Fallo de la Cámara Civil de Dolores de la Provincia de Buenos Aires:

15-09-2008 Cám. Civil de Dolores. Marco de violencia familiar. Medida cautelar genérica. Requisitos para su procedencia. Exclusión del hogar de la progenitora y custodia o guarda provisional de la menor a favor del padre.

F.U. 87257: O.A.C/ B.M.
I. s/ PROTECCION CONTRA LA
VIOLENCIA FAMILIAR (LEY 12569)(522).

Dolores, 4 de septiembre de 2008.
AUTOS Y VISTOS:
I. Contra la resolución de fs. 38/39, deducen recurso de apelación la parte actora a fs. 40 y la demandada a fs. 53/55. Dejándose constancia, que este Tribunal a fs. 79, ha tomado contacto con la menor (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
II. La cuestión.
A fin de dejar centrada la cuestión que fue some tida al conocimiento del juez a quo, es dable señalar que, en el marco de la protección de violencia familiar (Ley 12569); la actora delimita su pretensión -como medida cautelar genérica– a una solicitud de custodia o guarda provisional de la menor.
Sin perjuicio de ello, el juez a quo resuelve, otorgar un plazo de 30 días para que la Sra. Baigorria obtenga un lugar para vivir, el que deberá ser sufragado por el Sr. O., por lo menos en el 70 % de su costo.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso
en que los hechos narrados en la exposición poli cial son concordantes con las conclusiones del Asesor de Incapaces, advirtiendo una conflictiva relación en- tre la menor y su madre produciendo una real situación de violencia en el núcleo familiar y, conduciendo a la niña, a un estado de abandono y aislamiento personal.
Con esta línea de argumentos, llega a la conclu sión que la única alternativa, para la solución del conflicto, estaría en torno a la exclusión de la Sra. Baigorria de la vivienda y que el Sr. H. A. O. retorne a la misma junto con su hija.
III. Agravios.
Contra esta forma de decidir, ambos recurrentes se agravian, puntualmente, en el punto III de la decisión del a quo, que otorga un plazo de 30 días para que la Sra. B. obtenga un lugar para vivir, el que deberá ser sufragado por el Sr. O., por lo menos en el 70% de su costo.
Exponen en suma que:
1) Existe una errónea interpretación de la
cuestión planteada.
2) Que en autos, se trata de la guarda de la menor y no sobre el uso de la vivienda y la situación personal de cada parte.
Por esta razón, los mismos serán considerados en forma conjunta.
IV. Analizadas las constancias de autos, conjunta mente con los elementos reunidos en los autos “B., M. I. y/ O. H.A.S/ Divorcio por presentación conjunta”, tramitados por ante el mismo juez, y que se tienen a la vista y, la delicada naturaleza de la materia en análisis; desde ya se adelanta, atento a que la cuestión resulta más compleja que una simple entrega del inmueble, que la sentencia no resulta ajustada a derecho.
En primer lugar, del examen de la causa, se ad- vierten claramente, dos cuestiones que merecen ser ana- lizadas en forma independiente mas siempre en el contex to de la violencia familiar denunciada: 1. la delicada situación de los progenitores, por escasos ingresos eco nómicos –de ambos- y por problemas de salud (disca pacidad motriz) en el caso de la madre, conjuntamente con el problema de la disponibilidad habitacio nal. 2. La concreta falta de contención de la menor.
a. Del análisis de la primera cuestión, surge que, el Señor O. -padre de la menor-, presenta una precaria situación laboral, tal como surge de sus alegaciones a lo largo de estas actuaciones (v. fs. 31 vta., fs. 40 y 45 vta.). Por otro lado, la madre atraviesa una enfermedad –artritis reumatoidea– en ambas manos que no le permite trabajar (v. fs. 31/36, de la causa “B. M. I. y/O. H. A. s/Divorcio por presentación conjunta” (N°87257).
En este contexto, ordenar –como medida cautelar– que, en un plazo de 30 días, la Sra. B. obtenga un lugar para vivir, el que deberá ser sufragado por el Sr. Oliver, por lo menos en el 70% de su costo, no resulta una solución adecuada. Máxime, cuando en las actuaciones donde ha tramitado el divorcio de las partes ha sido atribuido -el hogar conyugal- a la Sra. Baigorria, en los términos del artículo 231 del Código Civil, cuestión que llega incólume a esta instancia.
En el Derecho Procesal de Familia –y más aún en casos de violencia familiar- los requisitos de las medidas cautelares -peligro en la demora y verosi militud del derecho-, deben ser valorados con mayor flexibilidad y menor rigor técnico que en otros ámbitos (cof. Berizonce “La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria”, Revista de Derecho Procesal, N° 1, medidas cautelares, ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 145 y ss.).
Sin embargo, en autos no se han acreditado debida mente los mismos, desde el momento que, salvo por meras declaraciones de cada parte, no existen elementos pro- batorios de la existencia de una relación de violencia estructural familiar entre la madre y la hija. La mera denuncia de un episodio de violencia mutua –la propia versión del recurrente sobre el mérito de las mismas- no basta para acreditar la verosimilitud del derecho para justificar la admisión de una medida extrema como la adoptada en autos.
Asimismo se advierte, del análisis pormenorizado de los elementos probatorios de autos, que no se colige una relación violenta entre madre e hija, sino una mala relación. En este sentido, desde la denuncia de fecha 26 de octubre de 2007 (v. fs. 4) no se ha efectuado nueva denuncia de violencia alguna.
El Sr. O., no ha solicitado la atribución de la vivienda en el marco del artículo 231 del Código Civil, sino la exclusión de la Sra. B. de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal y que continuó habitando con su hija luego del divorcio, fundada en que “se han producido situaciones de violencia moral, psicológica e incluso físicas, enmarcadas, prima facie, en la ley 12569 de violencia familiar” (v. fs. 31 vta.) remitiendo como prueba a la denuncia penal (v. fs. 4).
La exclusión regulada en la ley 12569 -de protección contra la violencia familiar- no es para lograr la atribución de la vivienda en un divorcio, ni para sancionar a padres o hijos por mediar violencia entre ellos, sino para colocar a todos en un sistema de tratamiento que les permitan superar una vinculación intra-familiar inadecuada. “El objetivo inmediato es hacer cesar el riesgo que pesa sobre las víctimas,
mediante la adopción de medidas eficaces, urgentes y transitorias" (Sanz, Diana, ­ Molina, Alejandro, Violencia y abuso en la familia, ed. Lumen Humanitas, pág. 37).
En esta causa, tampoco se ha acreditado el “periculum in mora”, ya que la menor, actualmente, no se encuentra conviviendo con su madre, es decir que, no convive con la supuesta agresora, por lo cual no es procedente excluirla, en el marco de la citada ley, del que fuera hogar conyugal. (conf. Mazzinghi, “Medidas cautelares en el Derecho de Familia”, La Ley, 21/07/2008).
Sumado a ello, y conforme lo normado en el artí- culo 8 de la ley 12569 (Dec. Regla. 2.875) -de Protección contra la Violencia Familiar-, el magistrado interviniente, antes de resolver, debió requerir la realización de diversas pericias (examen médico a fin de establecer la verosimilitud del hecho denunciado y los daños físicos y/o psíquicos sufridos por la víctima; informe ambiental y social; un diagnóstico de la interacción familiar), tendientes a neutralizar la
crisis familiar y determinar que medida de protección es la más adecuada al caso concreto (conf. SCBA. Ac. C 99.204, sent. 20-9-2006).
En especial, el informe de interacción familiar, pieza clave para detectar la magnitud de los daños físicos y psicológicos producidos y para analizar el riesgo de la situación de violencia planteada. Es decir, si se trata de una familia con violencia estructural -en tanto patrón de relación crónico, permanente o repetitivo cíclicamente- o con violencia episódica -en tanto los episodios de violencia son aislados, excepcionales o responden a una situación en particular- (conf. Scherman - Estela Montero “Violencia familiar. La Aplicación de la ley 12569. La crisis económica”, en Revista de Derecho de Familia, N° 22, pág. 73 y ss).
b. La segunda cuestión, si bien es cierto que la disponibilidad habitacional –de angustiante gravitación de nuestros tiempos- para albergar a la menor, resulta una cuestión importante para su estabilidad y educa ción, esta no es en verdad la solución definitiva del
problema. Lo que interesa aquí, de manera trascendente, es el interés de la menor y su falta de contención, por cuanto más allá de la tenencia del bien, se trata de su integridad.
Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, derecho reafirmado, por la ley 26.061. Se exige que su opinión (la del menor) sea considerada en la decisión (C.Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27-VIII-1999, "Jurisprudencia Argentina", 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia, "La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres", Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, U.B.A., agosto de 2006).
Sin embargo, ello no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (SCBA, 2-V-2003, "La Ley", 2003-, 425). Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (C.N.Civ., Sala H, 20-X-1997, "La Ley",
En autos, se advierte claros desacuerdos de los padres, en cuanto a actuar debidamente para salva guardar la salud, seguridad y bienestar de su hija. Tales conductas se manifiestan por no asumir los deberes y responsabilidades que les corresponde frente a la menor, más allá de las dificultades que cada uno -en su vida individual- atraviesa; extremos sobre los que la judicatura se ve impedida de avanzar cuando son los propios progenitores quienes deben asumirla en virtud de la protección del niño.
V. Por ello, más allá de la falta de acreditación de los extremos requeridos para el dictado de la medida cautelar y, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; AC. 84.418, sent. del 19-VI-2002), debe haber un real y efectivo acompañamiento de la justicia en estos delicados asuntos.
El interés de los niños (art. 3 de la Conven- ción), se construye a través de la aplicación de
principios trascendentes que no pueden dejarse de lado para resolver esta clase de litigios: a) Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061).
En este sentido, a los padres les viene impuesto una serie de importantes deberes, entre ellos, efectivi zar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza estarán focalizados a satisfacer sus necesidades.
Este supremo interés debe ser protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades deriva das de la relación paterno-filial representan mucho más
que el simple contacto físico derivado de la con vivencia con el mismo. Cualquiera de los padres, puede desplegar una suerte de cuidados, protección y activi- dades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común.
Es entonces, desde la perspectiva que dimana de estos principios donde debe buscarse la solución del caso, en el interés concreto de la menor. Los padres, deben reasumir la tarea que algún día empezaron juntos, concediéndole el derecho a dos progenitores que se responsabilicen de su crianza y educación, tal como lo estipulan los arts. 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño (conf. SCBA Ac. 63.120, sent. 31-III-1998; AC. 73.814, sent. 27-IX-2000; AC. 79.931, sent. 22-X-2003).
VI. Por los fundamentos expuestos, este tribunal, en razón que una cuestión de esta naturaleza nunca debe ser resuelta en función de parámetros genéricos, sino atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, debiéndose ponderar la conveniencia de lo que se resuelva, principalmente respecto de los derechos e
intereses de los menores involucrados (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil. Derecho de Familia", vol. 2, núm. 781, pág. 205), pero asimismo teniendo presentes las reales posibilidades y capacidades de sus progenitores, Resuelve: 1) Hacer lugar en forma parcial a los recursos de apelación interpuestos. 2) Revocar el punto tercero de lo resuelto a fs. 38/39 vta. 3) Otorgar al Señor H. A. O., actor en estos autos, la custodia provisional de la menor previo acreditar sus ingresos, dado que no se ha cumplimentado en debida forma – punto II de lo resuelto a fs. 38/39 vta.. 4) La cuestión habitacional, que excede el marco de este proceso, ya que ha sido decidido en los autos que tramitara el divorcio por presentación conjunta antes mencionado, deberá tramitar por la vía que corresponda. 5) Se oficie a la Coordinadora del Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño a fin de que informe que medidas y estrategias en resguardo de la menor E.M.O- es posible realizar por intermedio de ese organismo (conforme ley 13.298, complementarias Ley 13634 y Ley 13635 decreto 300/05 y
arts. 3, 6, 7, 8, 9, 18, 27 y conc.- CIDN aprobada por Ley 23849, art. 75 inc. 22 C.N.). 6) Costas por su orden atento a la forma de resolver (art. 68, 69 y 71 del CPCC).
Regístrese y devuélvase.