Fallo de la Cámara de Apelación en lo Ci¬vil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires:

24-09-2008 Cám. Civil y Com. de Junín. Confitería balilable. Daño Colectivo. Responsabilidad. Pelea. Costas.-

Expediente Nº 42.833 “ARISTI JUAN PEDRO C/ LORIO J. TORTORELLA M. TORTORELLA A. SANCHEZ S. Y CLUB JUVENTUD S/ Daños y Per­juicios”

Nº de Orden: 232
Libro de Sentencias Nº 49

/NIN, a los dieciséis días del mes de Septiembre del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Se­ñores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Ci­vil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa Nº 42.833 caratulada: "ARISTI JUAN PEDRO C/ LORIO J. TORTORELLA M. TORTORELLA A. SANCHEZ S. Y CLUB JUVEN­TUD S/ Daños y Perjuicios", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.-
La Cámara planteó las siguientes cuestio­nes:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 1104/1121vta. se rechaza la demanda que por daños y perjuicios entablaron Rubén Darío Aristi y Norma Susana Arzuaga, cuando su hijo Juan Pedro era menor, por dere­cho propio y en representación del mismo, contra San­tiago Sánchez y el Club Deportivo Alsina de General Viamonte, con costas, en tanto se hace lugar a la ac­ción que con el mismo objeto se incoara contra Juan Ma­nuel Lorio, Maximiliano Tortorella y Alexis Tortorella, condenándolos al pago de pesos ocho mil ( $ 8.000) en concepto de daño moral, ya debitado el porcentaje de incidencia causal fijado para la parte actora en el 50%, con más intereses y costas.
Está referido el pronunciamiento a una pelea ocurrida el 27/7/2000 entre varios sujetos en el local bailable "Cascanueces" perteneciente al club de­mandado.
En forma precisa, según las constancias de la extensa causa penal por lesiones tramitada en ra­zón de esa reyerta, que en fotocopias corre acollarada, detalla la sentenciante la sucesivas resoluciones que se fueron dictando respecto de cada uno de los indivi­duos imputados aquí demandados, para concluir que el beneficio de suspensión de juicio a prueba en que se culminó a favor Maximiliano y Alexis Tortorella y San­tiago Sánchez y la extinción de la acción penal por prescripción dictada por el Tribunal de Casación en re­lación a Lorio luego de decretada su absolución por no acreditación del cuerpo del delito, carecen de efecto vinculante en orden a la responsabilidad civil, sin perjuicio de su valoración en orden a establecer las conclusiones fácticas de como ocurrió el hecho.
Juzga que en cuanto a Santiago Sánchez en el curso de la causa penal ni con los medios allega­dos al presente, que analiza, no se ha despejado la in­certidumbre respecto de su participación, "no resultan­do suficientemente justificada su condición para ser pasivamente legitimado en la cuestión de fondo".
También desliga de responsabilidad al Club, al considerar que su obligación contractual y ac­cesoria de seguridad no tiene alcances tales que la comprometan por cualquier acontecimiento ajeno genera­dor de daños, razón por la cual ante las "circunstan­cias relativas a la intervención de los propios prota­gonistas de la disputa", no tratándose "de un hecho que pudiese haber afectado accidentalmente a alguno de los asistentes por negligencia imputable al organizador", sino que dependió "exclusivamente de la conducta asumi­da por ellos", operó la ruptura del nexo de causali­dad.
Analiza en lo concerniente a los restan­tes requeridos, que independientemente de los inciden­tes anteriores y posteriores al hecho motivo de autos demostrativos del gran encono entre Aristi y Lorio, no puede determinarse con precisión quien dio inicio a ese episodio de agresión, sino que fue suscitado en el pro­pio devenir de las conductas, siendo el resultado con­causado por sus protagonistas, bajo su propio ímpetu e impulso. Sobre la base de los testimonios rendidos e informes recabados en orden a antecedentes reveladores del comportamiento del reclamante que valora, por ese accionar conjunto en el hecho en mención entre las par­tes de autos, atendiendo a la intervención que la víc­tima ha tenido en su causación y sin soslayar que la prosecución de los golpes implica un obrar antijurídico de los accionados en tanto no puede constituir una cau­sa de justificación como eximente total, limita la res­ponsabilidad de ellos por su incidencia causal al 50% del resarcimiento de las consecuencias dañosas.
Desestima la existencia de daños por in­capacidad sobreviniente en función de no constatarse lesiones de entidad que denoten la presencia de secuela alguna; psicológico por la ausencia de patología o al­teraciones de la personalidad que deriven del hecho es­pecífico de autos y de gastos de asistencia y trata­miento al no haber afecciones físicas ni psicológicas. Solo recepta el concepto de daño moral por la situación vivida en el episodio de agresión, el que al carecer afortunadamente de connotaciones mayores fija en el im­porte indicado, representativo de la proporción a cargo de los demandados por su incidencia causal.
Rechazado un pedido de aclaratoria en cuanto a la imposición de costas formulado por el de­mandado Lorio (ver fs. 134/136), llegan las actuaciones a este tribunal por la apelación que dedujeron la parte actora (fs. 122) y los demandados condenados (fs. 1138, 1140 y 1144).
Los agravios de la parte actora, en prieta síntesis, pasan por el rechazo de la demanda contra Santiago Sánchez por el reconocimiento del hecho a partir de su pedido de probation y contra el Club por la omisión en su deber de seguridad; por la concurren­cia causal determinada, cuando fue Aristi el golpeado por varios sujetos; por la desestimación de la incapa­cidad física cuando ésta existió más allá de la dura­ción y entidad del menoscabo; del daño psicológico cuando la perito reconoce la existencia de un problema psicológico y el menor debió continuar con tratamiento y de los gastos médicos cuando obviamente las lesiones debieron son controlados profesionalmente aunque no existan comprobantes (ver fs. 1193/1198).
La queja de Lorio discurre en primer lu­gar por la falta de acreditación del hecho, señalando que ante el pronunciamiento penal no hay margen a tenor de lo dispuesto por el art. 1103 C. Civil para dar cabida a una responsabilidad civil sobre la base de débiles testimonios, que aunados a un precario certificado y la falta de pericia médica no sirvieron para demostrar el cuerpo del delito ni probar el hecho en sede penal. Apunta que de haber existido golpes debieron dejar se­ñales en el cuerpo de Aristi. Es que no hubo pelea, so­lo un forcejeo en el que no surge fehacientemente que él haya estado inmiscuido, a lo que se suman los ante­cedentes belicosos y personalidad conflictiva del re­clamante, circunstancias sí plenamente comprobadas. Aduce también contradicción en haber admitido un menos­cabo espiritual si además de no probado el hecho se desestimaron los daños físicos/psicológicos, es decir no media causa fuente del daño moral. Finalmente cuestiona la imposición de costas, cuando de mantenerse el pro­greso de la demanda como se reconoce en la parte dispo­sitiva ha sido parcial, sin distribuirse de acuerdo a los porcentajes en que prosperó (ver fs. 1181/1192).
Similar es la fundamentación recursiva de Alexis Tortorella (fs. 1169/1180), en tanto Maximi­liano Tortorella en su memoria de fs. 1166/1168 sostie­ne la orfandad probatoria de ambas causas (la penal y civil) para concluir con la certeza necesaria en un fa­llo condenatorio cuando era carga incumplida del actor demostrar que él le había golpeado, que ello le causó daño y que existía nexo de causación adecuado entre la conducta de Tortorella y el daño. Agrega que al no ha­ber lesión no hay daño y que se recepcionó el daño mo­ral sobre una base conjetural.
Con las contestaciones actoral de fs. 1212/1217, del Club Deportivo Alsina de fs. 1218/1220 (poniendo de resalto lo imprevisible e inevitable del hecho en debate y la incidencia causal de la propia víctima, con una comprobada inadaptación social), de Santiago Sánchez de fs. 1223/1224vta (haciendo hincapié en los términos del art. 76bis del Código Penal), de Maximiliano y Alexis Tortorella (fs. 1221/1222 y fs. 1225/1226) y de Juan M. Lorio de fs. 1227/1228; resis­tiendo las impugnaciones y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 1229, las actuaciones se en­cuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC).
II.- La gresca, estoy convencido, como tal existió, independientemente de que dejara o no le­siones físicas/psicológicas en el reclamante de entidad suficiente para su resarcimiento como daño patrimonial derivado de secuelas incapacitantes. Las declaraciones testimoniales (Sagarna, Fernando Alfredo Responsabili­dad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 993: "De im­portancia para los procesos que versen sobre daños cau­sados en las discos es la prueba testimonial. Debe re­cordarse que en estas hipótesis son los amigos más ín­timos de la víctima los que declararán, pues son ellos los que, sin temor, afrontarán el árido camino del pro­ceso de daños, lo que no resta valor a la prueba, salvo falsedad en la declaración") de Olalde (fs. 15/16 IPP) Ramos (fs. 17 y vta IPP), Prat (fs. 18vta IPP y 921yvta de esta causa), Arias (fs. 20/21 IPP), Rapetti (fs. 22/23 IPP y 924yvta. de esta causa), Coronel (fs. 24/25 IPP y 925yvta de esta causa) Pique (fs. 26/27), Idone (fs. 28 y vta IPP), Lui (fs.29/30 y 926yvta. de esta causa) e Ibarbia (fs. 31/32 IPP) apreciadas desde la regla de la sana crítica (arts. 384 y 456 del CPCC) y en conjunción con los comportamientos anteriores y posteriores tanto del entonces menor Aristi como de Lo­rio ("en general ambos menores se han manejado en de­terminados momentos con conductas inadecuadas llegando a las agresiones físicas" evaluación de fs. 224vta; ver también exposiciones civiles agregadas a fs. 73/76 y causa penal tramitada a raíz de otro hecho ocurrido el 6/3/2000 que en copia está agregada), permiten concluir con la certeza necesaria que el suceso que nos ocupa superó los límites de un forcejeo o discusión intras­cendente como defensivamente se intenta hacer apare­cer.
Por el contrario, el pedido de proba­tion, sin perjuicio de lo que seguidamente aclararé, tiene como presupuesto básico y sistemáticamente lógico en cuanto a su examen de procedencia la verificación de suficientes elementos de convicción sobre la materiali­dad del hecho, es decir la reyerta. Claro está - y ello tiene particular importancia en lo relativo a Sánchez, ya que la causa de eximición pasa por la no participa­ción en el grupo - "que la ley hace referencia a que no implica confesión o reconocimiento de responsabilidad, lo que significa que al formular el pedido no se admite como acreditada la existencia de relación de causalidad adecuada, ni se acepta como probado el factor de atri­bución. De igual modo, la cuantía dineraria de la pro­mesa de resarcimiento hecha por el imputado no signifi­ca un reconocimiento de la existencia del daño, ni de su dimensión..." (Highton Elena "La suspensión del jui­cio a prueba ("probation") y el proceso civil" en RDD 2002-3 "Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal" p.137; Caramelo, Gustavo, "La suspensión del proceso penal a prueba -probation-. Sus efectos sobre la acción resarcitoria civil", Rev. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional n. 18/19/20, Ene.-Dic. 1998, p. 37).
Interesa también destacar en orden a que no media en el caso imposición legal de efectos entre las distintas resoluciones de la causa penal y la dilu­cidación de la responsabilidad civil, que pese a lo erróneamente sostenido por Lorio y Alexis Tortorella tanto en la fundamentación como en las réplicas recur­sivas no se dictó sobreseimiento ni absolución firme respecto de ninguno de ellos, ya que como bien resumió la a-quo en Casación se decretó la prescripción de la acción en relación al primero y el segundo conjuntamen­te con los demás imputados se amparó en el beneficio referido. Desde otra perspectiva, el pronunciamiento recurrido de fs. 339/345vta. de la causa penal, en cuanto consideró no probado el cuerpo del delito, es decir la existencia de daño físico, como también co­rrectamente fue analizado en el fallo, al referirse al tipo penal y no descartar el hecho principal o la falta de autoría carecería también de los alcances estableci­dos por el art. 1103 C. Civil (ver Bueres-Highton Código Civil To. 3A p. 323 y ss) en razón de que la responsa­bilidad civil abarca ámbitos y consecuencias más amplios que el analizado a los efectos puramente repre­sivos; sin perjuicio de que el momento de valorarla el juzgador civil (como adelanto hizo correctamente al tratar el rubro indemnizatorio físico) considere parti­cular y especialmente los elementos en que aquella de­cisión se fundó.
Aclarado ello, puedo afirmar que en la pelea, ya sea en su inicio o desarrollo, hubo un accio­nar de un grupo en la causación colectiva de los daños por los que se acciona. En tales supuestos "Los arts. 95 del Cód. Penal y 1119 y 1121 del Cód. Civil en­samblados por las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principio general de justi­cia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva, que se actúa siempre que concurren los si­guientes requisitos: a) falta de individualización del autor del daño o de la cosa dañosa, b) participación de los responsables en el accionar culposo o riesgoso del grupo, c) relación causal entre el daño y la acción no particularizada del grupo, d) exclusión de responsabi­lidad para quien pruebe que aún participando en la ac­ción del grupo no causó el daño" (SCBA, Ac 94618 S 11-4-2007 , Juez RONCORONI (OP). "Se está frente a una ca­tegoría de responsabilidad colectiva, que se denomina de "causalidad alternativa". La misma se tipifica cuan­do se ha producido por una u otra persona del grupo o grupos, y no resulta posible probar quién fue el "au­tor" del hecho. Y he aquí, que en este caso de respon­sabilidad grupal, el hecho dañoso de uno o algunos de los integrantes del grupo hace responsable a todos, lo cual encuentra sustento en la idea de solidaridad, inspirada en el posible criterio de proteger a quienes necesitan como damnificados que se repare el daño" (CC0201 LP, B 77067 RSD-71-95 S 7-4-1995 JUBA B251815; conf. Bustamante Alsina, "Teoría general de la respon­sabilidad civil", Abeledo Perrot, 2da. ed. Bs. As. 1973, pág. 470/471; Llambías, Jorge. J. "Tratado de De­recho Civil-Obligaciones". Ed. Perrot, Bs. As. 1980, T.IV-B, nro. 2957, pág. 281 y ss.) y "aunque se desco­nozca la clase o medida de intervención de cada compo­nente en el daño conexo a la actividad grupal" (CC0101 MP 96134 RSD-39-96 S 5-3-1996; JUBA B1351330).
"Toda la doctrina especializada en el tema de la responsabilidad colectiva destaca la impor­tancia, como antecedente, de la norma penal que sancio­na el denominado delito de riña. En palabras del profe­sor Do Couto e Silva "El instituto de la causalidad al­ternativa constituye en cierta forma un modelo jurídico de Derecho Civil que se corresponde con el delito de riña del Derecho Penal (...) importa como situación creada, que es una situación de confusión 'que extiende el peligro del hecho'. De donde resulta que quienes participaron en la riña, como integrantes del grupo, todos sin distinción, en la etapa previa a la produc­ción del homicidio o de las lesiones, participan de un quehacer típicamente peligroso. Esa es la razón para hablar de un complicidad generalizada, al menos mientras se mantenga el anonimato" (Mosset Iturraspe Jorge "Responsabilidad por daños To. VI Responsabilidad colectiva" p. 99 y ss). Cierto es que dogmática u onto­lógicamente existen diferencias con la pluralidad de autores, cómplices, instigadores o encubridores, con las "agrupaciones culpables", empero en aquel caso al­gún reproche le cabe a todos los miembros del grupo, por la participación culposa en una conducta peligrosa, aunque no medie ese concierto entre aquellos, lo que ha llevado a abandonar posiciones rígidas para comprender un mayor número de hipótesis posible. En última instan­cia lo que está en juego como eximentes en ambos casos es la demostración de la no participación en el grupo de la actividad peligrosa o la individualización del responsable en cuanto borra el requisito de anonimato, sin causación a título alguno del daño por parte de quien se pretende liberar.
Las declaraciones testimoniales referi­das son contestes y no dejan dudas en cuanto a que Lo­rio y los hermanos Tortorella tuvieron una intervención o participación activa plural en la trifulca. Distinta es en cambio la situación de Sánchez. En la resolución denegatoria a su pedido de sobreseimiento, se daba cuenta a partir de los testimonios contradictorios y el no haber sido inicialmente indicado por la víctima, de la duda o incertidumbre sobre su participación en el hecho (ver fs. 145vta. IPP). Si bien por el estadio in­vestigativo y los alcances del sobreseimiento, esa re­solución, confirmada por la Alzada del fuero, no lo desligaba del proceso, revelaba la insuficiencia de elementos para dar una respuesta afirmativa sobre la cuestión. La posibilidad de esclarecerla se desvaneció en aquella sede por el beneficio al cual accedió el im­putado y en la presente causa no se allegaron otros elementos de juicio que superando la mera proximidad arrimen una convicción mínimamente necesaria para pre­dicar su pertenencia al grupo con el que se verificó el entuerto. Rappeti "aclara que respecto de Santiago Sánchez lo vio en el tumulto, ya que había mucha más gente de la mencionada, pero no puede afirmar que haya participado, solo que lo reconoció en el tumulto". La presencia e incluso el relacionamiento social con los restantes demandados, no determina, antes bien puede ser un factor de confusión, la participación presupues­to de su responsabilidad. Persuasivo de esta dificultad estimatoria es que la propia víctima recién amplia su denuncia en relación a este demandado meses después del hecho, aclarando "que toma conocimiento de que Sánchez lo agredió, a los dos o tres días del presente hecho y por comentarios de dos o tres testigos..." (ver fs. 78 IPP). En razón de ello y los dichos desvinculatorios de otros asistentes que declararon a fs. 868/870 también analizados por la sentenciante, resulta compartible en mi opinión el acogimiento de su defensa de fondo de falta de legitimación pasiva (art. 375 del CPCC).
Ahora bien, ni el actor ni los demanda­dos han probado quién fue el que inició la pelea ni cómo se desarrolló ésta. Queda en la nebulosa si pudo ha­ber existido legítima defensa y, en su caso, de haber­la, quién fue el que se defendió y quién actuó como agente de provocación. Antes bien esa posible causa de justificación queda severamente comprometida, partiendo del presupuesto de que no se configura cuando se ha co­locado voluntariamente en peligro inmediato de que se produjera la agresión (desafiando a pelear al que re­sulta atacante o aceptando el desafío), ya que si vo­luntariamente se colocó en dicha situación de peligro, no hay de qué defenderse por no haber "ánimo de defen­sa", y por tanto tampoco hay "necesidad", que es una auténtica conditio sine qua non. Así, como dicen Luque y Palma en su trabajo " Aceptación o desafío como excluyentes de la legítima defensa" (JA 1998-I-275) Ú­til es ilustrar que el Tribunal Supremo Español niega la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, ya que existe una situación de provocación mutua. La ley no ampara al que busca el peligro o se somete a él por puro culto al coraje". Y en el caso que nos ocupa el incidente se produjo luego de un primer altercado, cuando Aristi regresó al baile ya superado un primer enfrentamiento (ver declaración suya de fs. 2/3 IPP, de su prima Lui a fs. 29/30 IPP y 926vta de estas actuaciones: "se va del boliche y luego vuelve" y respuesta de su padre Rubén Darío Aristi -fs. 290 resp. 4- de la presente causa)
No habiéndose acreditado tampoco que hu­biese mediado un dolo exclusivo de la víctima o de los demandados que absorbiera un factor de atribución sub­jetivo cuasidelictual (culpa con o sin representación o incluso dolo eventual) de la contraparte (ver Bue­res-Highton ob. y to. cit. p. 434/437), coincido con la jueza en que la conducta del damnificado y del grupo han concurrido en la producción del daño sufrido por el primero. Así las cosas, el criterio que se impone es el de la distribución de las consecuencias según la inci­dencia causal de cada parte en el hecho. Ahora bien, ante la ausencia de elementos de juicio que permitan una discriminación según la influencia de cada factor en la generación del resultado perjudicial, debe estar­se por el reparto o división paritaria, tal como se hi­zo (Llambias, Tratado-Obligaciones 1987, t. III p. 725 y 726; ver voto de la Dra. Areán, C. Nac. Civ., sala H 28/03/2007 " Bentolila, Daniel A. v. Agrazar, Elbio D." JA 2007-III-200).
III.- Hasta aquí mi coincidencia con lo resuelto en instancia de grado en materia de responsa­bilidad.
Discrepo en cambio con lo decidido res­pecto del club.
Expresé en minoría en sentencia recaída el 11/7/2002 (LS 43 nº 215) en expte. Nº 36351, en el cual este club también era demandado: "..No cabe duda que la organización de un baile suma a la prestación una obligación tácita de seguridad que enriquece la carga obligacional prescripta por el art. 1198, 1º par­te del Cód. Civil. Ello en tanto el asistente supone que el organizador ha hecho lo adecuado para preservarlo de daños a su persona o a sus bienes. La misma conforme se ha reconocido doctrinaria y jurisprudencialmente es de índole objetiva, asentada en la garantía de indemnidad, secundaria y autónoma respecto de la principal (ver Mayo Jorge A "Sobre las denominadas Obligaciones de se­guridad" La Ley 1984-B-949; JUBA B1351329 CC0101 MP 95746 RSD-33-96 S 29-2-1996; JUBA B854539 CC0100 SN 940573 RSD-148-96 S 4-6-1996).
Comparto el criterio que considera a di­cha obligación en la ejecución de determinados contra­tos y en particular en las relaciones englobadas en el concepto de espectáculos públicos -a la que pertenece la que vinculara a las partes de autos-, como de resul­tado (ver Vázquez Ferreira Roberto A. " La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual" en Re­vista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzo­ni, nro. 17 p.79 y ss; Lambois Susana " La obligación de seguridad" en Derecho Privado libro en homenaje a Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, p. 1119 y ss; Burgos Debora-Vessoni Hugo "La obligación de seguridad JA 1995-I-p. 944 y ss) con su consecuente proyección sobre el régimen probatorio: le basta al damnificado acredi­tar que sufrió un daño que reconoce su causa en el de­sarrollo del baile o del espectáculo en sí o en las co­sas colocadas por el dueño del local al servicio de aquél. La prueba del incumplimiento por parte del acre­edor deja fuera de cuestión la culpa del solvens. Por tanto, la responsabilidad ser objetiva y este último sólo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito en "sentido amplio" (JUBA B201817 CC0103 LP 233151 RSD-168-99 S 19-8-1999 "Pereyra, Lautaro Manuel c/ Block S.R.L. (Confitería bailable) y otro s/ Daños y perjuicios")
Dentro del género causa ajena o caso fortuito en sentido amplio, el hecho del tercero debe revestir las notas de imprevisibilidad e inevitabili­dad, pues si se estuviere ante una conducta sorteable, no alcanzaría para exonerar al deudor de las consecuen­cias derivadas de un incumplimiento que pudo evitar (doctr. arts. 514, 1113 C. Civil; Alterini-Ameal-López Cabana "Derecho de Obligaciones" p. 369 y ss; Cam Nac. Civ. Sala F LL 138-903)....”
En instancia casatoria (SCBA Ac. 86.024, " Mandirola , Juan y otra contra Club Deportivo Alsina. Daños y perjuicios" 10/8/2005), el Dr. Roncoroni, en minucioso análisis sobre esta problemática, dijo: "... Como tuviera oportunidad de exponer en una causa simi­lar a la presente (Ac. 75.111, sent. del 14IV2004), no tengo la más mínima duda que la relación que vinculara al actor con la discoteca es de naturaleza contractual. Sin embargo, en el caso de autos, aún cuando el recurrente en su pieza lo expresa (fs. 370), en este aspec­to el fallo de la alzada coincide con el encuadre (fs. 352/353).
Tampoco la tengo en cuanto a que la mis­ma engendra, al lado de un conjunto de deberes prima­rios que tipifican la prestación principal del titular de la discoteca (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entreme­ses, bocadillos y otros tipos de comestibles), un deber de seguridad que, como obligación accesoria integra y ensancha, implícita o tácitamente, aquella prestación principal, imponiendo a aquél la toma de todas las me­didas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clien­tes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; ac­ciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etc.) que de forma bastante común se produ­cen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo.
Ni la adjetivación de tácita o implícita que se brinda a tal obligación de seguridad, ni su ca­racterización como accesoria al deber principal, han de oscurecer u ocultar la importancia cardinal que su de­bida satisfacción posee para facilitar y permitir cumplimentar este último, a punto tal, que en supuestos como el que nos ocupa puede decirse que ella se conjuga como una parte esencial de la prestación principal. En la realidad de nuestros días y nuestras noches, la pre­eminencia e importancia de este deber de seguridad no sólo ha cobrado notoriedad por la difusión que los me­dios hacen de la existencia de personas, grupos o equi­pos contratados a tales efectos y de algunas de sus ac­ciones (no siempre conformes a derecho), sino que, ade­más, en distintas localidades es exigida por la autori­dad municipal (ver, por caso, art. 7 Ordenanza 8766, modificada por 9309 de la Municipalidad de La Plata). De allí que a nadie se le ocurriría negar, que esta obligación cuyo cumplimiento, reitero, por lo general es encarada por personas o grupos de personas contrata­das a tales fines integra el campo de un contrato como el que nos ocupa y forma parte del plan prestacional que en el mismo se pone a cargo del titular de la dis­coteca.
En lo inmediato y para luego dar los perfiles definitivos que en mi parecer cobra esta obli­gación de seguridad en el caso concreto, me parece pru­dente hacer un ligero paneo sobre las llamadas obliga­ciones o deberes secundarios de conducta que habitan el campo del contrato y entre las cuales suele contarse esa obligación accesoria tácita de seguridad (y cuyo incipiente nacimiento el de esta última se suele en­contrar en el contrato laboral por la doctrina francesa para llegar a su cenit con un m s que famoso fallo de la Corte de Casación sobre contrato de transporte y se­gún el cual, el cumplimiento de este último, implica para el transportista la obligación de conducir al pa­sajero sano y salvo a destino).
Al lado del deber primario y central de prestación que tipifica el contrato y le da su objeto o la materia sobre la que versa el mismo, suelen entrela­zarse una serie de deberes secundarios o auxiliares que integran, complementan o apoyan aquel deber principal, ya sea para preparar, facilitar, colaborar y actuar en su cumplimiento, e incluso, garantizarlo, entre otras cosas (ver una clara explicación sobre el tema en Diez­ Picasso "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial" Ed. Civitas, Madrid, 1996, 5a. ed., vol. II, págs. 116 a 121). Bien dice Albadalejo, M. que "sobre el deudor pe­sa, además del deber de ejecutar la prestación (que él llama prestación básica), todo el conjunto de los que podrían llamarse deberes secundarios (a los que identi­fica como cortejo de la prestación básica) encaminados a, cabría decir, proporcionar una prestación no únicamente completa ella misma, sino con su entorno comple­to" (Derecho Civil II, "Derecho de las Obligaciones", Ed. J. Bosch, Barcelona, 10ma. ed, 1997, vol. 1ro. pág. 32).
En nuestro derecho positivo y salvo la existencia de algunas normas aisladas que regulan tales deberes accesorios, el entramado que sostiene a todas ellas es el principio general de la buena fe, que en materia contractual aparece estampado en el art. 1198, 1ra. parte del Código Civil
En lo que se refiere a la obligación tácita de seguridad que demanda nuestra atención en la cuestión en examen, la misma puede definirse como la obligación accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario de una discoteca debe, además de aquel complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, su­ministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros ti­pos de comestibles), velar porque ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o dependientes su­yos, ni la actividad (o movida, para decirlo con la jerga juvenil), desórdenes y pasiones que genera el ob­jeto propio de su quehacer comercial y en el cual en­cuentra provecho y ganancias provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes.
Me interesa apuntar y no quiero que pase inadvertido, que no todos los deberes u obligaciones accesorias o secundarias son iguales, ni en su conteni­do, ni en su temporalidad, ni en su exigibilidad. Ya hicimos ligera referencia a ese cortejo de deberes, al­gunos de los cuales se hacen presente o es necesario actuar en la preparación o en el iter preliminar del contrato, otros coetáneamente con la prestación del de­ber principal y algunos a posteriori de ese momento, ya durante su ejecución e, incluso, luego de su extinción. En cuanto a su contenido mientras unas sólo prometerán el necesario y suficiente esmero y diligencia en pos de su logro (obligación de medios), otras un resultado de­terminado (obligaciones de resultado). Y en cuanto a su exigibilidad como con su habitual agudeza lo enseña Diez-Picasso en la obra precitada "los deberes acceso­rios... admiten alguna matización o graduación. Exis­ten deberes accesorios respecto de los cuales el acree­dor se encuentra facultado para exigirlos plenamente y con separación de la prestación principal. Existen otros deberes, sin embargo, que el acreedor puede exi­gir pero no separadamente, sino conjuntamente con el deber principal... Con carácter general ESSER ha dis­tinguido entre unos deberes accesorios de carácter pri­mario, que poseen un fin propio y unos deberes secunda­rios o de pura actuación de la prestación sin finalidad propia..." (op. cit. pág. 121).
No tengo dudas que, en nuestro caso, la obligación tácita de seguridad, pese a su accesoriedad con la de facilitar un espacio para el esparcimiento, el baile y la diversión masiva, posee un fin propio en sí mismo, cuyo debido cumplimiento o, su contracara, las responsabilidades derivadas de su incumplimiento, pueden ser demandadas en forma plena e independiente­mente del deber principal o primario ya señalado. Basta asomarse al ejemplo para nada infrecuente de un joven que acude a una discoteca donde encuentra el lugar ade­cuado para el baile y el esparcimiento, le brindan las bebidas o vituallas requeridas y disfruta de la música que escoge y difunde el disc jockey del lugar, pero que sufre en el mismo local serios daños físicos o morales, para comprender que el cese y la reparación de estos últimos se han de demandar separadamente de los deberes primarios que constituían la prestación principal asu­mida por el propietario o concesionario de la discote­ca.
Esto es lo que ha acontecido en la espe­cie y el interrogante es si frente a los daños sufridos por el actor, le cabe el deber de responder a los due­ños o titulares de la discoteca por incumplimiento im­putable de la obligación de seguridad que sobre ellos pesaba. Responder esto, nos lleva a preguntarnos en primer lugar sobre el contenido de esta obligación. Pa­ra expedirnos luego sobre su cumplimiento o incumpli­miento por la demandada e incluso, en este último su­puesto, si dicho incumplimiento puede reputarse inimpu­table a ella, en el supuesto concreto en juzgamiento, por causa o razón del caso fortuito que los órganos de las instancias inferiores encontraran configurado en la imprevista e inesperada agresión de un tercero al ac­tor, que mal podían neutralizar los agentes de seguri­dad del local dado su carácter espontáneo, pues si bien podría ser previsto mal podía ser evitado.
Participo de la idea de que no siempre las obligaciones t citas de seguridad se traducen como una obligación de resultado, aunque por lo general así resulta (ver Vázquez Ferreyra, R. A. "La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y en la ley de contrato de trabajo"; Cavallero, F. "La obligación de seguridad, una obligación de seguridad contractual se­cundaria", "La Ley", 1996-D-1517; Bustamante Alsina J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil" Abeledo Perrot, 5a. ed., Bs. As. págs. 339/ 40; ver ponencia mayoritaria de las XI Jornadas de Derecho Civil, cele­bradas en Buenos Aires, año 1987). Desde esta postura la llamada obligación de resultado no se debe tomar co­mo patrón único y uniforme para toda obligación tácita de seguridad. Así como Demogue al categorizar las obli­gaciones de "medios" o de "resultado" ha de sostener que no es la fuente sino la distinta naturaleza de la prestación la que determinar la carga de la prueba; también cabe tener muy en claro la advertencia sobre la relación que las obligaciones de seguridad guardan con aquella categoría, formulada por R. Vázquez Ferreyra en su libro fundamental, sistematizador y abarcador de to­dos los perfiles de esta obligación. En la obra ya ci­tada, sin dejar de señalar que la regla es la obliga­ción de resultado y la excepción la de medios, nos re­cuerda que "la jurisprudencia y la doctrina francesa se han encargado de echar luz sobre la cuestión, teniendo en cuenta para la distinción el contenido de la obliga­ción de seguridad en cada caso concreto. Unas veces el deudor se obliga sólo a lo que manda la prudencia y la diligencia y otras compromete un resultado, es decir que se obliga a que no ocurra ningún accidente a la persona o bienes del acreedor de la obligación de segu­ridad" (op. cit. pág. 120). Para renglones más abajo darnos su propio criterio distintivo: "Creemos que la solución está en el criterio de lo aleatorio. Si la in­tegridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación de seguridad ser de medios. Si en cambio, lo normal es que un mínimo de cuidado o bien el cuidado necesario aunque sea serio es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad ser de resultado. De ahí que lo aleatorio del resultado constituye el criterio de distinción que deber ser apreciado en cada caso concreto" (págs. 121/2).
Con antelación a integrar esta Corte y formando parte de la Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, he se­guido este criterio. Pero en el presente un replanteo del tema, al que me llevara una nueva mirada sobre la naturaleza de la prestación a cumplir por el titular de la discoteca; la intensidad e importancia que en el plan prestacional que asume este empresario posee la obligación de seguridad y la particular incidencia fa­cilitadora y realimentadora que la actividad de los mismos acreedores de la prestación de la discoteca po­seen en la actividad comercial de ésta, a la cual apro­vechan o sirven, interactuando unos y otros en la ges­tación de esa actividad, as¡ como en la generación de los riesgos que ella provoca (sobre lo cual he de explicarme), me llevan a dar una nueva vuelta de tuerca sobre la cuestión.
Ya dijimos que la obligación tácita de seguridad en estos casos puede definirse como la obli­gación accesoria en virtud de la cual el titular o con­cesionario de una discoteca debe, además de aquel complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, su­ministro de bebidas, entremeses, bocadillos y variados comestibles), velar porque ni las prestaciones o servi­cios brindados, ni los objetos o dependientes suyos, ni la actividad (o movida, para decirlo con la jerga juve­nil), desórdenes y pasiones que genera el objeto propio de su quehacer comercial y en el cual encuentra prove­cho y ganancias provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes.
Pero hay algo más. Estos clientes, al ser coprotagonistas o actores masivos de esa actividad bailable o movida, dan el verdadero sustrato material de la propia actividad económica dinámica de la empresa y quedan sujetos de una manera muy íntima e inmediata a los riesgos que genera la misma. Es que ésta, no sólo toma de ellos la ganancia que genera el cobro del pre­cio con que ofrece su "servicio" de discoteca, confite­ría bailable o salón de baile con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Además, se alimenta de la masiva concurrencia y movida de todos ellos, pues es esto mis­mo y no otra cosa la "movida" el verdadero servicio o producto que ella pone en el mercado para de ello obte­ner su lucro. El local, el mobiliario, recepcionistas, personal de atención, mozos, barman, disc jockey, per­sonal de seguridad, bebidas, comestibles y demás ele­mentos materiales, no son más que el perfil estático de la empresa, en tanto organización de capital, bienes y trabajo destinada a brindar el servicio de confitería bailable, discoteca o sala de baile. Pero la actividad dinámica de la empresa, el servicio pleno y total que ella misma presta y "vende", necesita e incorpora como coprotagonistas inconscientes de ese mismo servicio a quienes lo reciben: los centenares de jóvenes que masi­va y tumultuosamente por las noches (generalmente de los fines de semanas o previas a un día feriado) compran su entrada para ingresar al local y disfrutar en él de la movida que ellos mismos, masivamente, contribuyen a generar, conjuntamente con los riesgos que se desprenden de ella.
Desde esta mirada, en que los propios clientes, al mismo tiempo que consumen masivamente el producto que la empresa les vende, "coparticipan" tam­bién en su gestación sin recibir específico provecho o contraprestación por tal coparticipación, lo menos que puede y debe exigirse de la empresa es que asuma el costo de la prevención de los riesgos y de la repara­ción de los daños previsibles que tal actividad prove­chosa para ella genera a sus clientes (incluso, sería de desear que el legislador, imponga un seguro forzoso de responsabilidad civil por estos riesgos).
De allí que en estos casos, en que la satisfacción del fin práctico perseguido por ambas par­tes del contrato (el propósito que les sirve en la vida real), coloca a los clientes de la discoteca en una re­lación tan inmediata e íntima con los riesgos que la actividad comercial de ésta genera, la obligación táci­ta de seguridad que forma parte del cortejo que entorna a la prestación principal de la empresa y que está di­rigida a contrarrestar los riesgos que esa prestación principal prometida y puesta en marcha puede provocar ha de reputarse una obligación de resultado, con lo que su responsabilidad se objetiva y se ajeniza a la inda­gación sobre la culpa del deudor (arts. 207 y concs., Cód. Com.; 1137, 1138, 1139, 1141, 1168, 1197, 1198 1ra. parte y concs., C. C.).
Frente al objetivo incumplimiento por la demandada del deber de seguridad ya referido, cabe pre­guntarnos, si en la especie, puede eximirse a la misma del deber de responder por los daños surgidos de ello, en tanto, tal como se ha sostenido por el a quo el he­cho le es inimputable por razón del caso fortuito que habría configurado la imprevista e inesperada agresión de un tercero al actor.
Es prudente advertir que cuando hablamos del hecho de un tercero como caso fortuito y con apti­tud para exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obliga­ción de seguridad, nos estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extraño, exterior o queda fuera de la actividad o marco de control del empresario. Difícil­mente o casi nunca salvo excepciones y si queremos ser coherentes con nuestro pensamiento esbozado en el con­siderando anterior pueda predicarse esto del hecho de un cliente que participa de la reunión, baile o movida que hace al núcleo de la explotación comercial de la empresa y al proyecto prestacional que ella brinda, dentro de cuyo elenco precisamente se encuentra el de­ber de seguridad tendiente a prevenir y evitar los da­ños y perjuicios que, entre otras fuentes, puedan sur­gir (de modo previsible y naturaleza evitable) de los clientes que participan de ello.
Desde ya que no todo y cualquier acto u omisión de estos clientes ha de escapar a la tipifica­ción del caso fortuito o fuerza mayor e impediría tras­ladar al mismo como "tercero" la responsabilidad por las consecuencias dañosas que se deriven del incumpli­miento objetivo de su obligación de seguridad por la empresa demandada. Tal como lo damos a entender en el párrafo precedente si esos hechos fueran inevitables o, aunque susceptibles de prever por el personal contrata­do a tales fines les resultara a estos imposible de evitar en el caso concreto (porque para ello se reque­riría de los mismos una diligencia, esmero, previsión y poder anticipatorio que superan, incluso, a las que es dable exigir o esperar de gente de su profesión) confi­gurarían el caso fortuito a que se refiere el art. 514 del Código Civil y tendría virtualidad exonerativa de responsabilidad de la empresa (pensemos, por ejemplo en una pareja sentada tranquilamente en las mesas oscuras y más distantes del centro del local, donde uno de ellos pone una dosis de veneno en la copa de bebida que consumía su acompañante, causándole la muerte. O, más sencillamente, en un joven que invita a bailar a una joven e inesperadamente, en el medio de la danza, ultrajare su pudor mediante un manoseo o tocamiento súbito y desvergonzado de determinadas partes de su cuer­po).
Pero fuera de ello, y en consonancia con lo que venimos sosteniendo, el común de las acciones de los concurrentes al local no han de quedar fuera del marco de control especializado y profesional de los servicios contratados para brindar el servicio de segu­ridad, ni pueden reputarse extraños a la actividad de la empresa o insuperables para aquéllos"
Con ciertos matices y precisiones ads­cribía así a lo que sostuvo el Dr. Hitters en Ac. 75.111 del 14/4/2004: "...Considero necesario destacar que estamos en presencia de una problemática contrac­tual, dado que el dueño del establecimiento donde ocu­rrieron los hechos -la discoteca "Soul Train"- asumió una obligación de seguridad enderezada a preservar la integridad física de los concurrentes a la misma. Dicho deber de seguridad reviste naturaleza objetiva, razón por la cual es absolutamente irrelevante todo intento de probar su "no culpa" en el cuidado y en la vigilan­cia del establecimiento (doct. causa "Lanzilotta, Hum­berto J y otro c/Escuela del Sol y otro", sent. de la C.N.C., Sala D, Cap. Federal del 18-III-1998, pub. en "Jurisprudencia Argentina", 27-I-1999, pág. 40)... Tam­bién -en orden a demostrar la falta de responsabilidad de la demandada- es intrascendente lo vinculado con la forma en que se cumplían las tareas de vigilancia en el local (ver. fs. 322/323) porque -reitero- su titular debe responder no por su culpa sino porque objetivamen­te nuestro sistema legal lo hace directamente responsa­ble por el incumplimiento del deber de seguridad a su cargo (conforme doct. art. 1198, 1er. párrafo, Cód. Ci­vil) ... Con relación al caso fortuito, es principio recibido que la prueba del mismo pesa sobre quien lo alega, y que el suceso que se constituya como tal debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque, aunque previsto o previsible, no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presupuesto responsable, extremos que no se cumplen por el carácter de inesperado del ataque (fs. 323 in fine, conf. Ac. 45.606, sent. del 11-VIII-1992 en "Acuerdos y Senten­cias", 1992-III-21, Ac. 49.567, sent. del 30-III-1993)."
En esa misma línea, la Cámara de Apela­ciones Civil y Comercial de Dolores, en fallo del 27/11/2007 in re Méndez, Christian c. Complejo Ku-El Alma y otros publicado en LLBA 2008 (febrero), 69, expresaba por voto del Dr. Hankovits: " Así, la obliga­ción de seguridad es objetiva, contractual y directa y sólo puede eximirse de responder por ella, si en la es­pecie, al comenzar la contienda se hubiese probado que el personal de seguridad hubiera actuado de inmediato y con diligencia y aún así por cuestiones ajenas a su proceder no hubiesen podido hacer cesar la misma.
Vale decir que nos encontramos frente a un contrato que impone al deudor la obligación de velar por las personas o sus bienes y en virtud de ello se debe garantizar la indemnidad de las mismas en relación a cualquier daño que pudiera ocasionarse.
En definitiva, entre el cliente de una confitería bailable y la sociedad propietaria de la misma existe una relación contractual surgiendo en con­secuencia en forma secundaria la obligación de brindar seguridad a todos los concurrentes (conf. Cám. Civ. y Com. Pergamino, sent. del 28/7/1994). Tal obligación de seguridad es siempre contractual y directa resultando indiferente que haya sido expresamente pactada por las partes (art. 1197 CC., conf. Despacho mayoritario de la Comisión II de las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal).
En consecuencia, al tratarse de una obligación contractual objetiva tácita de seguridad, no resulta indispensable la ausencia de culpa del demanda­do para eximirlo de responsabilidad, toda vez que lo primordial es la existencia de los controles debidos de seguridad capaces de repeler efectivamente aconteci­mientos lamentables como el presente.
Los dueños de un local bailable son res­ponsables de acuerdo a las normas del ámbito contrac­tual por los daños que sufrió la actora pues el organi­zador de eventos en discotecas no puede eximirse de responsabilidad aduciendo que las lesiones fueron cau­sadas por un tercero, en atención al deber de seguridad que lo obliga a prevenir este tipo de altercados (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, sent. del 26/08/2004).
Igualmente y en ese orden, se ha decidi­do que es responsable el propietario de un local baila­ble por el daño sufrido por una persona que se en­contraba en el lugar -en el caso, sufrió una herida cortante en el rostro-, ya que por efectuar en su pro­pio beneficio la explotación del negocio debía mantener el control de la seguridad sobre aquél, de manera tal que los concurrentes no sufrieran daño alguno (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, sent. del 14/11/2003; en LA LEY, 2004-B, 731 y JA, 2004-II, 467). ", a la par de tomar en especial consideración " la existencia de una contienda extendida en el tiempo pre­via al desafortunado episodio, poniéndose así en evi­dencia que el personal de seguridad no ha llevado a ca­bo con suficiente diligencia la específica tarea de custodia" (los resaltados me pertenecen).
También dijo el Dr. Mirás (C. Nac. Civ., sala E, 13/12/2002 " Di Pietromica, Juan I. v. Portezuelo SRL y otro"; Lexis Nº 70006870): "...En un prece­dente más cercano, con primer voto del distinguido co­lega Dr. Calatayud. c. 324023 "Farhi. Alejandro Víctor c/ Fortín Maure S.A. y otro s/ daños y perjuicios Ver Texto " de fecha 16/08/01, se sostuvo que en materia de espectáculos públicos, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes que entre el organizador del acto y los espectadores existe un verdadero contrato y, en consecuencia, en caso de que alguno de estos últimos sufra algún perjuicio, le bastar justificar que lo ha padecido durante el desarrollo del espectáculo, sin ne­cesidad de probar la culpa del primero, siendo a éste a quien le compete acreditar que la causa del daño sucedió por culpa de la propia víctima, o del hecho de un tercero por quien no deba responder o, finalmente, por un caso fortuito que lo exima (ver sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro, en c. 227413 del 3/12/97, in re: "Avi­lés, Ramón M. y otros c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors y otro s/ Daños y perjuicios " y sus citas: Llambías, "Obligaciones", t. III, p. 594, n. 2912 y su nota "Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos", en ED 47-950, n. IV: Trigo Represas en Ca­zeaux-Trigo Represas, "Derecho de obligaciones", t. III, p. 170: Borda, "Tratado de Derecho Civil", "Obli­gaciones", 8º ed., t. II, p. 430, n. 1668 ). En dicho precedente se añadió que, entre las obligaciones a car­go del empresario organizador, existe la denominada "obligación de seguridad", según la cual, además de la prestación prevista en el contrato, debe velar porque no recaiga ningún daño a la persona o los bienes de sus cocontratantes (conf. Mayo, "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", en LL 1984-B-950, ap. II: Vázquez Ferreyra, "Las obligaciones de seguridad", en JA 1987-IV-951, ap. II). También se ha sostenido que, en lugares de gran afluencia de público -tal cual son los pub- la presencia de violentos o inadaptados es previsible, por lo que el organizador debe ordenar las medidas de seguridad adecuadas para evitar daños a ter­ceros (conf. sala F, voto del Dr. Bossert, c. 40652 del 30/5/89; sala H, voto del Dr. Kiper, publ. en JA 1998-IV-412; doct. fallo sala C, voto del Dr. Galmarini pu­bl. en ED 184-132; id. id. Borda, op. el loc. recién cits., doctrina ésta que, respecto de los espectáculos deportivos, condujo al dictado de la norma por este úl­timo autor ahí comentada)."
Termino aquí sin agotar la reseña de los numerosos precedentes sobre el asunto precisamente para no agotar al lector.
En la especie, interpreto que no se ve­rifican razones para eximirlo de responsabilidad. En primer lugar dadas las circunstancias de personas y lugar (art. 512 del C Civil) esa gresca no aparecía como imprevisible. La situación conflictiva entre Aristi y Lorio, y los problemas de comportamiento del primero, de conocimiento generalizado en una comunidad pequeña (ver razón de los dichos de Rapetti fs. 924vta), permi­tían contemplar esa posibilidad. Dijo el testigo Delga­do a fs. 907 en relación a Aristi " En Cascanueces, el boliche bailable, no sabe si bajo el efecto del alcohol o de alguna sustancia - dice esto ya que reitera que no son actitudes de gente normal- pelearse dos veces en la misma noche, una vez lo vio el testigo otras le han co­mentado que se peleaba dentro del boliche generalmente, siempre ha tenido problemas con diversas personas" y Martín Mauricio a fs. 961 " en el boliche cuando sabía ir su estado no era el normal". Esto mismo se dice en la contestación recursiva de fs. 1219vta: " El actor es un peleador, pendenciero, provocador". El cumplimiento acabado del deber de seguridad incluye como es obvio el de vigilancia. Razonable es exigir que quien admite el ingreso de un menor que se sabe puede generar situacio­nes de peligro hacia terceros o hacia sí mismo, lo cui­de o vigile de cerca. Es lo que hace cualquiera cuando recibe de visita en su casa a un chico al que se conoce como revoltoso o alborotador. Mucha más si esto forma parte de una prestación organizada empresarialmente y por cuya entrada se percibe un precio
Tampoco aparece como inevitable. La tri­fulca tuvo un desarrollo, incluso generó como han dicho los testigos un tumulto ("agrupamiento de gente que se hizo en ese momento" -Rapetti-; "se hizo un agrupamien­to de gente"- Coronel-) y sin embargo el personal de seguridad no se hizo presente para separar a los partícipes de la contienda o auxiliar al caído (Aristi "era retirado del lugar por el joven Idone"- Prat; idem Olalde-; "lo levanta y lo retira del lugar"- Idone-). Al declarar en esta sede dijo Coronel "Llegaron conoci­dos de Aristi a defenderlo y a los cinco minutos llega­ron los de seguridad y no vio lo que hicieron, se fue del lugar del amontonamiento" (fs. 925), Rapetti mani­festó que en relación al personal de seguridad "no se hicieron presente en la pelea" (fs. 924) y Lui a la pregunta de si el personal intervino de alguna manera en el conflicto responde "Que a la testigo le conste no, que incluso le comentaron que se desentendieron del tema, porque Juan P. Aristi se va del boliche y luego vuelve, pero nadie le impidió la entrada, ni le dijo nada" (fs. 926vta). Quiero detenerme sobre este punto, el suceso que nos ocupa tuvo esa misma noche como se ha dicho un encontronazo anterior, una retirada y un re­greso de Aristi, resultando casi imposible que nadie haya advertido algo en esa secuencia o iter de violen­cia. En tales circunstancias el derecho de admisión o de permanencia, cuyo razonable ejercicio estaba justi­ficado por la seguridad y la tranquilidad de la concu­rrencia (Slonimsqui, Pablo "Sobre los alcances del de­recho de admisión" La Ley 2006-B, 43), era una herra­mienta o medio con la que contaba para el cumplimiento de esa obligación accesoria y si no se valió de ella ni extremó otros medios idóneos de control, debe cargar con las consecuencias nocivas, obviamente en la medida o porcentaje que exceda en su causación al propio hecho de la víctima.
Propicio por ello, se revoque en este punto la sentencia, haciéndose extensiva al club deman­dado la condena al pago en forma concurrente de la in­demnización.
IV.- En materia resarcitoria concuerdo con lo resuelto en la instancia de origen, por lo que desde ya sugiero sean desestimados los opuestos recur­sos que sobre ella versan.
En cuanto al rechazo del daño por inca­pacidad sobreviniente física-psíquica, liminarmente es de puntualizar que en el libelo de demanda solo dos renglones se dedican a las lesiones estrictamente físi­cas: " En este sentido debemos ser claros al señalar que el menor no solo ha sufrido daños físicos que fue­ron debidamente constatados en la causa penal" (ver fs. 39vta), ocupándose en la postulación restante del item exclusivamente del daño psíquico. En este sentido la incapacidad sobreviniente temporaria derivada de los golpes, lastimaduras y hematomas, introducida recursi­vamente, ha sido una cuestión no propuesta al senten­ciante de grado (arts. 266 y 272 del CPCC). Sin perjui­cio de ello, cualquier incapacidad denunciada debe ser convenientemente demostrada, lo cual no se cumplimenta a partir del hecho probado de lesiones de la escasa en­tidad referida, que curaron sin dejar secuelas orgáni­cas o funcionales de cualquier índole, en un período que tampoco se precisó ni se desprende de las constan­cias obrantes en ambas causas (pero que por su falta de gravedad lógicamente debe haber sido corto) y cuyas implicancias negativas son sólo hipotéticas - no se sa­tisface así el requisito de certeza del daño- en tanto no se ha esbozado siquiera la merma o minoración que supuestamente provocaron (CC0100 SN 920487 RSD-257-92 S 24-11-1992 JUBA B853452).
En lo referido a lo psíquico, la Perito Psicóloga Bruno a fs. 387/388 informa: "encuentro un joven en el que no se registran signos de patológica psíquica evidenciable", "no he encontrado en el presen­te un estado de desajuste psíquico que indicara una consulta imperiosa de tipo psicoterapéutico", aclarando que más allá de un estado reactivo existe "una situa­ción conflictiva de orden social que atraviesa el actor y su padre y que los involucra afectivamente pero que van más allá de lo que específicamente se investiga en este acto". Por su parte, el perito psiquiatra de la Asesoría Pericial Dr. Villafañe en su experticia de fs. 911 nos dice que "Aristi no presenta una patología psi­quiátrica que le impida discernir libremente respecto a sus actos, sí existen antecedentes de trastorno compor­tamental que condiciona sus relaciones vinculares a ni­vel social". Estos dictámenes fueron debidamente aqui­latados por la sentenciante y sus conclusiones resultan acertadas. En primer lugar, el daño psíquico debe re­vestir connotaciones de índole patológica y si bien afecta el equilibrio espiritual del damnificado supera lo sentimental afectando preponderantemente lo volitivo y/o racional (ver Trigo Represas-López Mesa "Tratado de la responsabilidad civil" La Ley To. I p. 502; " El da­ño psicológico abarca toda aquella perturbación del aparato psíquico, de carácter patológico, causada por situaciones inusuales de cierta gravedad, que impactan abruptamente sobre un sujeto. Su admisión reclama prue­ba idónea, y un proceder cauteloso, y en el anverso de la misma moneda, sólo su rechazo cabe cuando el examen psiquiátrico arroja como consecuencia la ausencia de desmedro mental con respecto a las aptitudes previas, o la falta de secuelas incapacitantes" - CC0100 SN 7201 RSD-226-5 S 20-10-2005 JUBA B857248); condiciones que en el presente no se han verificado para poder evaluar su incidencia como minusvalía a nivel de daño patrimo­nial y/o moral. En segundo término, como cualquier daño resarcible debe guardar una relación adecuada de causa­lidad con el hecho que compromete la responsabilidad endilgada (arts. 901, 906, 1068, 1069 y 1078 del C Ci­vil), ya sea en cuanto a su provocación o agravamiento, y como se desprende de todo el plexo probatorio, la personalidad y comportamientos del reclamante tanto an­teriores como posteriores al suceso ventilado, aunque revelan signos preocupantes de adaptabilidad social, cuyo abordaje terapéutico pueda resultar necesario, en­cuentran su génesis y desarrollo en factores familia­res, formativos y/o educativos ajenos a este puntual episodio, al que en razón precisamente de tales cir­cunstancias contribuyó a forjar. Bien ha sido por ello también desestimado.
Siendo ello así, no resultan procedentes gastos de atención y curación que a futuro deban reali­zarse, no siendo siquiera procedente el rubro por ero­gaciones que como derivación de las lesiones se hayan realizado, toda vez que el certificado obrante a fs. 4 de la causa demuestra que su evaluación se efectuó en el hospital municipal de Gral. Viamonte y no es razona­ble inferir a partir de la escasa entidad de las mismas controles posteriores y/o necesidad de medicamentos que ameriten prudencialmente suplir la falta de acredita­ción del invocado daño emergente de modo cierto, concreto y efectivo ( arts. 375 y 165 in fine CPCC).
Distinto es respecto del daño moral, ya que "El carácter leve de las lesiones sufridas o la ausencia a su respecto, de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de incapacidad, no autoriza a descartar la presunción del daño moral. No es menester para su configuración gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la presencia de secuelas incapacitantes o alteraciones orgánico-funcionales. Dichas derivacio­nes conducir n a dimensionar en proporción a su grave­dad la medición de la afección, más su ausencia, no implica la del sufrimiento espiritual, típico del daño moral" (CC0002 SM 31124 RSD-352-92 S 19-5-1992 JUBA B2000198; idem CC0001 QL 7762 RSD-10-5 S 9-3-2005 JUBA B2902900 y B2902901). La situación vivida, con el peli­gro, angustia, temores y dolor físico que suscita, in­dudablemente afecta el equilibrio espiritual y emocio­nal de quien resultó lesionado por un período temporal incluso superior al de la misma pelea, provocando de esa forma el daño extrapatrimonial en cuestión, el que bien ha sido receptado descontando el aporte causal de­rivado del propio protagonismo activo del reclamante en el hecho determinante (arts. 1078 y 1111 C Civil).
V.- Por último, en lo atinente a la im­posición de costas, vale la pena recordar que la inve­terada regla interpretativa en materia de daños y per­juicios según la cual no cambiaba la calidad de victo­riosa de la actora por el progreso parcial de la deman­da, se modificó a partir de la causa "Carquen SA (SCBA Ac. 78451, 29/10/2003). Allí se decidió que "...hay re­sultado parcialmente favorable cuando la demanda es ad­mitida en un parte y desestimada en otra", debiendo distinguirse el caso en el que se rechaza un rubro ín­tegro de la demanda de aquellos otros en los que, pro­gresando un reclamo, el tribunal lo fija en un importe menor al pretendido. "De modo que al dejarse de lado la postura anterior de que el progreso parcial de la demanda, o cuando no hubiese prosperado en su integra­lidad, no modificaba la calidad de vencido conlleva que en lo sucesivo deban discriminarse dos hipótesis. Si progresa sólo un rubro, concepto o petición habrá ven­cimiento parcial y mutuo (art. 71 CPCC Bs. As.); en cambio, si se rechazan o reducen los montos se configu­ra el principio general de costas al vencido (art. 68 CPCC)). Entendemos que esta jurisprudencia habrá de in­cidir sobre todo en los juicios en los que se contro­viertan no solo la cuantía del perjuicio resarcible si­no también los rubros o acápites que lo integran (vgr. daño psíquico, daño a la vida de relación, daño estéti­co, etc.)..." (Galdós Jorge M. "Algunas tendencias ju­risprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires" JA 2004-II-1206/7).
Señalan Loutayf Ranea-Kohele ("Costas en los juicios de daños y perjuicios" JA 2001-II227 y ss) como elementos que deben tenerse en cuenta para una so­lución justa "los aspectos cuantitativos y cualitativos del asunto". Estos últimos - los de mayor gravitación a fin de establecer un vencimiento parcial y mutuo salvo los casos de pluspetición inexcusable- "tienen que ver tanto con los reclamos formulados por el actor, como con las defensas que presente el demandado respecto de aquellos. En relación con el actor, distinguir si los reclamos son procedentes o no, tanto en sus aspectos jurídicos como fácticos (vinculados a los distintos presupuestos que determinan la responsabilidad del deu­dor)...En relación con la conducta de la parte demanda­da, cabe distinguir el supuesto en que se limita a ma­nifestar una oposición genérica..., de aquel otro en que realiza una oposición fundada en planteos de índole jurídica respecto a los reclamos del actor"
Así las cosas, entiendo que en el pre­sente habida cuenta los distintos reclamos resarcito­rios del actor, defensas opuestas y éxito obtenido tan­to conceptual como proporcional respecto de los diver­sos items de la responsabilidad, corresponde receptar esta parcela de la crítica, disponiendo que las costas de primera instancia en relación a los que vienen con­denados y también el Club demandado (art. 274 del CPCC) deben ser soportados por ellos en un 75%, estando a cargo del actor en el 25% restante (art. 71 del CPCC).
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aducien­do análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Seor Juez Dr. Guardiola, di­jo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad atribuida y porcentaje de contribución causal establecido por el hecho de la víctima y de los demandados que vienen condenados, mante­niendo así también por falta de autoría el rechazo de­cidido de la demanda contra Santiago Sánchez, con cos­tas en este caso al actor vencido.
II.- REVOCARLA en cambio en punto a la desestimación del reclamo contra el Club Deportivo Al­sina, al que se condena en forma concurrente al pago de la indemnización fijada por la responsabilidad contrac­tual determinada.
III.- CONFIRMAR lo resuelto respecto de todos los rubros indemnizatorios reclamados, es decir el rechazo de los daños por incapacidad sobreviniente física, daño psíquico y gastos de curación y tratamien­to y la admisión del daño moral por el importe de $ 8.000 (pesos ocho mil).
IV.- MODIFICAR la imposición de costas de primera instancia en relación a la demanda que pro­gresa parcialmente contra los demandados que resultan condenados, la que se distribuir en un 75% a cargo de éstos y en un 25% a cargo del actor (arts. 71 y 274 del CPCC).
V.- Las costas de Alzada se imponen de la siguiente forma: 1) por el recurso y acción contra el Club Deportivo Alsina, a cargo de éste (art. 68 del CPCC); 2) por el recurso y acción contra Santiago Sánchez a cargo del actor vencido (art. 68 del CPCC) y 3) por los otros recursos referidos a la acción contra los hnos. Tortorella y Lorio por su orden (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aducien­do análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el pre­sente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES: JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. GASTON M. VOLTA (Auxiliar Letrado).-


//NIN, (Bs. As), dieciséis de Septiembre de 2.008.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-SE RESUELVE:
I.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad atribuida y porcentaje de contribución causal establecido por el hecho de la víc­tima y de los demandados que vienen condenados, mante­niendo así también por falta de autoría el rechazo de­cidido de la demanda contra Santiago Sánchez, con cos­tas en este caso al actor vencido.
II.- REVOCARLA en cambio en punto a la desestimación del reclamo contra el Club Deportivo Al­sina, al que se condena en forma concurrente al pago de la indemnización fijada por la responsabilidad contrac­tual determinada.
III.- CONFIRMAR lo resuelto respecto de todos los rubros indemnizatorios reclamados, es decir el rechazo de los daños por incapacidad sobreviniente física, daño psíquico y gastos de curación y tratamien­to y la admisión del daño moral por el importe de $ 8.000 (pesos ocho mil).
IV.- MODIFICAR la imposición de costas de primera instancia en relación a la demanda que pro­gresa parcialmente contra los demandados que resultan condenados, la que se distribuir en un 75% a cargo de éstos y en un 25% a cargo del actor (arts. 71 y 274 del CPCC).
V.- Las costas de Alzada se imponen de la siguiente forma: 1) por el recurso y acción contra el Club Deportivo Alsina, a cargo de éste (art. 68 del CPCC); 2) por el recurso y acción contra Santiago Sánchez a cargo del actor vencido (art. 68 del CPCC) y 3) por los otros recursos referidos a la acción contra los hnos. Tortorella y Lorio por su orden (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES: JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. GASTON M. VOLTA (Auxiliar Letrado).-