Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia. de Buenos Aires

07-10-2008 Cám. Civil Sala I de Mercedes. Daños y perjuicios. Padres en representación de su hija menor.-

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los treinta días del mes de Septiembre de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, CARLOS ALBERTO VIOLINI Y ROBERTO PEDRO SANCHEZ, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 111.994, en los autos: “L., J. C. Y OTS. C/ BUHL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía, Violini y Sanchez.
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 288/95, que rechaza la demanda, es apelada por la actora, quien presenta sus agravios a fs. 303/09, los que no son contestados.
II.- 1.- Los Sres. J. C. L. y M. C. T., por sí y en representación de su hija menor A. L., promovieron demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Buhl S.A. sustentanda en el hecho de que en el mes de mayo de 1998 recibieron en su domicilio una carta enviada por la accionada, dirigida a su hija – de 7 años de edad en ese momento –, promocionando la calidad de los preservativos “Prime”, lo cual provocó impacto emocional y preocupación en el seno familiar, dado que vieron peligrar todo el esmero que ponían en la educación y crianza de la niña, alterándose la paz con que vivían..
Dijeron que la misiva no tenía carácter educativo como para estar dirigida a una niña de 7 años de edad, y que sólo ellos tenían derecho a decidir la educación que debía dársele, no habiendo decidido hasta ese momento brindarle conocimientos sobre preservativos.
Continuaron relatando que enviaron una carta-documento a la demandada, haciéndole saber la edad de la menor, que la misiva había provocado un daño moral a toda la familia, por lo que la intimaban la “aclaración” de los perjuicios provocados con la correspondiente rectificación de su accionar, bajo apercibimiento de iniciar acciones civiles y criminales, misiva que fue contestada con el rechazo por “improcedente y maliciosa”, y la reserva de iniciar acciones legales. Expresaron que ello agravó el daño dado que se sintieron amenazados, y que efectuaron una denuncia ante el Juzgado Penal en turno por corrupción de menores.
Sostuvieron que el accionar de la demandada era antijurídico – citando al efecto el art. 19 de la C.A.D.H. que protegía los derechos de los niños -, y que el dolor padecido no iba a cesar, puesto que había quedado demostrado que eran vulnerables, pese a que “por pura suerte” habían interceptado la misiva dirigida a su hija, pero conservaban el temor a que pudiera volver a ocurrir.
Alegaron que una empresa que sólo perseguía “intereses económicos e inmorales” se había entrometido en la vida familiar, afectando el derecho a la patria potestad que ejercían, y que de nada servía desvelarse por la educación de la hija – derecho tutelado por el art. 12.4 de la C.A.D.H. - si una empresa borraba las esperanzas de que la educación que le daban la convirtiera en una persona de bien. En tal sentido, manifestaron que su convicción era que su hija no se viera “afectada por el material inmoral, obsceno y perjudicial que le enviara la demandada”.
Invocaron también el derecho a la intimidad, amparado por los arts. 19 del la C.N., 11 de la C.A.D.H. y el art. 1071 bis del C.C., que proscribían toda ingerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas o de la familia.
Reclamaron reparación por daño material ($ 120) y moral ($ 20.000).
2.- Contestó la demanda la accionada, negando todos los hechos expuestos en la demanda, entre ellos el envío de la misiva en cuestión, y por ende el daño alegado.
Sostuvo que era una empresa de prestigio internacional, y que era de su interés que el producto que fabricaban estuviera dirigido a personas capaces, mayores de edad, que pudieran discernir acerca del método anticonceptivo o cuidado sexual a utilizar. Sin perjuicio de ello, negaron que el preservativo fuera material pornográfico, ilícito o inmoral, apto para corromper a una familia, siendo que, por el contrario era promocionado a nivel nacional e internacional como medio de protección de la salud.
3.- Producida la prueba, luego de más de tres años de demora injustificada (ver fs. 277 a 288), se dictó sentencia.
El juez entendió que la ocurrencia del hecho en cuanto a la recepción de la correspondencia estaba acreditada, pero no así el daño (art. 1067 del C.C.), dado que la menor A. no había llegado a leer la misiva, sino sus padres, quienes en las audiencias confesionales habían reconocido la no perversión o inmoralidad de los preservativos. Asimismo, consideró que de la prueba pericial psicológica se desprendía la falta de daño, que los testigos no habían dado cuenta de nada percibido por sus sentidos, y que por los medios televisivos se abordaban esos temas como importantes para la salud.
Por tal motivo, no habiendo daño, desestimó la demanda, con costas.
III.- En sus agravios, la actora dice que es incomprensible que se considere que no existe daño si un padre recibe una correspondencia de ese tipo dirigida a su hija de 7 años de edad. Cuestiona la interpretación hecha de la prueba confesional, de la pericial psicológica y de la testimonial. Sostienen que nunca pidieron que les enviaran esa correspondencia, y que el momento y la oportunidad de hablar de determinados temas es privativo de los padres. Se cuestiona cómo obtuvo la empresa accionada el nombre de la niña y el domicilio. Por último, expresa que nada tiene que ver en autos lo que se ve por televisión y que los dichos de los testigos acreditan el daño causado.
IV.- Está fuera de discusión en autos que la niña A. no abrió el sobre ni leyó el contenido de la carta. No sólo porque tal afirmación de la sentencia no ha sido objeto de agravios (arts. 260 y 272 C.P.C.C.), sino porque así expresamente lo dijeron los actores en la demanda (en especial fs. 25, donde expresaron que “por suerte” pudieron interceptar la correspondencia). De manera pues que queda de plano descartado el daño invocado por los actores en representación de su hija. La cuestión se circunscribe, entonces, a determinar si se ha acreditado en autos que los actores sufrieron algún daño personal.
El daño es el primer elemento de la responsabilidad civil (arts. 1067 y 1068 C.C.), y, como se ha dicho reiteradamente, debe ser cierto y probado (SCBA, Ac. 48.214 del 20/10/92; A y S 1992-III-708), y no surge de la prueba producida que los actores lo hayan sufrido.
En efecto. Los testigos – ofrecidos por los actores – dan cuenta de los temores de los padres por la seguridad de su hija o por los peligros que presenta el mundo en que vivimos (fs. 171/75), pero, como dice el informe de la perito psicóloga, ello es una característica recurrente de todos los padres en la actualidad (fs. 185/87). También dicen los testigos que los actores llevan a la niña a la escuela y la buscan, lo mismo que a cualquier otro lado, pero ello parece bastante normal dada la corta edad de la niña entre el hecho denunciado y las declaraciones (entre 7 y 10 años). Uno de los testigos precisamente expresa que los actores le dispensan el cuidado que hace cualquier padre (fs. 175) Dice la perito que no hay claros indicios que den cuenta de la coherencia interna entre lo que los actores verbalizan y la vivencia persecutoria de no poder reubicar y reorientar sus expectativas familiares, como asimismo que no puede precisar con certeza la amplitud y resonancia que la carta les pudiera haber provocado. Concretamente en relación a los efectos que la misiva pudiera haberle provocado a la niña, responde concretamente “ninguna”, y que, aunque la información vertida en la misma no fuera lo más apropiada para una niña de esa edad, lo más probable es que no entendiera de qué se trataba, y, en caso contrario, corresponde a los padres dar las explicaciones del caso, en un contexto en que los medios de comunicación hacen mención del tema con una connotación positiva.
El dictamen psicológico no fue objeto de observación alguna ni de pedido de explicaciones por parte de los actores, y no encuentro mérito para apartarme de él (arts. 473 y 474 C.P.C.C.).
La cuestión parece no pasar de la molestia que puede haberles generado a los actores que la demandada tuviera los datos del nombre y domicilio de su hija (enigma no aclarado en autos), pero ello no alcanza a configurar un daño con entidad suficiente como para merecer resarcimiento. Quizás como en pocos casos es de recordar la máxima del derecho romano “de minimus non curat praetor”, que implica que el daño sea serio. Es decir, que no cualquier molestia genera un daño moral susceptible de ser indemnizado, sino que se requiere que posea cierta entidad o envergadura. Los perjuicios insignificantes quedan fuera de la reparación.
Ciertamente algunos prestigiosos autores discrepan con dicha postura, y sostienen que todo daño que sea injusto debe quedar amparado por la tutela resarcitoria (Zavala de González, Matilde, “Los daños morales mínimos”, La Ley t. 2004-E, p. 1311). Esta Sala ha adherido a este criterio (causas n° 109.017, “Molanquino c. Banco Provincia de Buenos Aires”, del 15/02/05, y n° 111.034, “Coronel c. La Nueva Bailanta”, del 28/06/07, pub. en E.D. 21/08/07 y L.L. Bs As 2007, p.938), pero enfatizando que lo central pasa por la injusticia del daño. Es así, como dice la autora citada, que el dolo o la culpabilidad calificada en ocasiones profundizan el daño moral, ya que no se vive de igual manera ser víctima de un error (aún inexcusable) que sentirse estafado; el dolo o la culpa grave tiñen al perjuicio con una mayor injusticia que la de una lesión meritada en abstracto.
Llevadas estas premisas al caso de autos no se advierte de ninguna manera que la empresa demandada hubiera actuado con malicia alguna. Más bien parece que el envío de la correspondencia dirigida a A. L. obedeció a un error (el dolo no se presume), y es de advertir que nada se visualiza en su contenido (fs. 16/17) que pudiera considerarse corruptor de menores. Se trató simplemente de difundir mediante correspondencia la posición de la compañía con motivo de una denuncia que había tomado estado público acerca un supuesto daño sufrido por una pareja por la mala calidad de los preservativos utilizados. Ello evidentemente no puede haber generado en los actores daño alguno, no sólo por ser un elemento de venta pública en cualquier farmacia o kiosco, sino porque, ya en la época de ocurrencia del hecho, por los medios de comunicación masiva se promocionaba su uso como método preventivo de contagio de enfermedades.
Invocaron los actores en su demanda el art. 1071 bis del C.C. que reglamenta la protección del derecho a la intimidad (arts. 18 y 19 C.N.; art. 11.2 C.A.D.H. y cctes. de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 C.N.). La acción entablada no pretendió hacer cesar una intromisión arbitraria en la vida privada, dado que se trató de un hecho único que ya había pasado, y aunque pueda considerarse que dicha norma da pie a una acción autónoma para perseguir la “indemnización equitativa” que contempla, la procedencia de esta no deja de requerir las exigencias genéricas del daño como elemento de la responsabilidad civil, que, como he señalado en la especie no se han configurado.
En cuanto a la alegada interferencia en el ejercicio de la patria potestad por los padres (que comprende decidir la oportunidad y la forma de impartir educación sexual a los hijos) no se visualiza nada en el contenido de la misiva que pudiera haber provocado tal interferencia, máxime cuando, como los propios actores reconocieron en la demanda, la carta no llegó al conocimiento de la niña.
Por lo expuesto, propongo que se confirme la sentencia, con costas (art. 68 C.P.C.C.).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es confirmatorio de la sentencia apelada, con costas a la actora vencida.
ASI LO VOTO.-
Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
CONFIRMAR de la sentencia apelada, con costas a la actora vencida. NOT. Y DEV.-

Firman: Dr. Emilio A. Ibarlucía - Dr. Carlos A. Violini
Dr. Roberto P. Sanchez.
Ante mí, Gabriela A. Rossello.