Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

DENUNCIA PENAL - DETENCIÓN SIN ORDEN JUDICIAL - PROCEDENCIA - PROMOCIÓN A LA CORRUPCIÓN DE MENORES - ACCIÓN PÚBLICA.-

SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y SEIS En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de julio de dos mil ocho, siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "WERNER, Enzo Walter p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "W", 2/06), con motivo del recurso de casación interpuesto por los Dres. Jorge Eduardo Helal y Griselda Noemí Ortiz, en favor del imputado Enzo Walter Werner, en contra de la sentencia número seis, de fecha siete de abril de dos mil seis, dictada por la Cámara Sexta en lo Criminal de la ciudad de Córdoba. Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Resulta nulo el procedimiento por el cual se aprehendió y luego se continuó la presente causa en contra del imputado Werner? 2°) ¿Se ha aplicado erróneamente al caso la figura penal prevista en el art. 125, 2do. Párrafo del CP? 3°) ¿Resulta indebida la condena recaída sobre el encartado por violación al principio de razón suficiente? 4°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia Nº 6 de fecha siete de abril de dos mil seis, la Excma. Cámara Sexta en lo Criminal de esta ciudad, declaró, en lo que aquí interesa, que Enzo Walter WERNER, es autor penalmente responsable del delito de promoción a la corrupción de menores reiterada -dos hechos- y le impuso la pena de diez años de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3° del CP.; 550 y 551 del CPP). (fs. 280 vta.). II. Contra dicha resolución, comparecen los Dres. Jorge E. Helal y Griselda N. Ortiz, e interponen recurso de casación. Plantean un primer agravio que refieren lo canalizarán a través del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1° del CPP), donde principian quejándose del encuadre legal asignado a la conducta del encartado. Empero, acto seguido dicen que del art. 72 del C.P. surge que lo que se persigue es impedir que el Estado, de oficio, inicie el ejercicio de la acción penal de alguno de los delitos allí enunciados, prescindiendo del interés contrario de los afectados. Mencionan jurisprudencia que entienden avala la postura expuesta. Afirman que ante un concreto planteo, el a quo lo rechazó aludiendo a lo previsto en el art. 275 del CPP en cuanto a que en los delitos dependientes de instancia privada, se permite que la aprehensión se ejecute antes que la denuncia se formalice, con la obligación de informar inmediatamente a quien pueda instar para que lo haga o de lo contrario el aprehendido recupere su libertad. En autos, dicen, si bien la progenitora después de la aprehensión de Werner concurrió a la sede judicial a efectuar la correspondiente denuncia, "nuestra postura se basa que además de ese anoticiamiento, se debe acreditar el vínculo de quien formula la denuncia con las supuestas víctimas...". La referida acreditación del vínculo familiar, se quejan, se efectivizó "distante en el tiempo", vulnerándose así la garantía constitucional de Werner. Acto seguido realizan una serie de consideraciones en orden a lo que, de acuerdo a lo previsto en el art. 277 del CPP, debe entenderse por peligro de fuga. Entienden que en autos no existió tal peligro pues Werner en ningún momento trató de eludir el accionar de la justicia. Rematan sosteniendo que en autos no se removió el "obstáculo legal que se exige para que ello pueda dar lugar a una imputación", por lo que solicitan la nulidad del acta de aprehensión y de todos los actos que dependan de ella. (fs. 281/290). III.a. En primer lugar, debe destacarse que de lo recientemente transcripto, se puede advertir que los impugnantes, aún cuando expresan que canalizarán el presente agravio bajo el motivo sustancial del recurso de casación (art. 468 inc. 1° del CPP), la argumentación que luego despliegan evidencia que se trata de un planteo propio del motivo formal de dicha herramienta impugnativa (art. 468 inc. 2° íbid), por lo cual así será tratado. Dos cuestiones son las que aquí articulan los presentantes. Por un lado, reclaman la nulidad del acta de aprehensión del imputado Werner (y de todos los actos que dependan de ella) por no darse los presupuestos del art. 277 del CPP en orden al peligro de fuga allí exigido, y luego, la nulidad proceso al no haberse acreditado oportunamente el vínculo entre la denunciante y las víctimas a fin de salvar el obstáculo de procedibilidad previsto en el art. 72 del CP y 6 del CPP. b. Se anticipa que se postulará el rechazo de ambos planteos formulados en la presente cuestión. En lo que se refiere al procedimiento que derivó en la aprehensión del encartado Werner, preliminarmente se destaca que los quejosos soslayan por completo las razones que el a quo les brindaran en la oportunidad que plantearan idéntica cuestión durante el debate (AI de fs. 265 vta./266), donde correctamente se señalaba que el peligro de fuga en aquellos momentos iniciales de la pesquisa, surgía de la circunstancia que el encartado presenció -instantes antes de ser aprehendido- el momento en el que la vice-directora de la escuela al que concurrían las hijas de la denunciante, le informaba a ésta -en presencia de un empleado policial-, acerca de los graves hechos de índole sexual que una de las menores le dijo haber sufrido y que sindicaba a Werner como al agresor. El desentenderse por completo de las razones dadas por el Tribunal de mérito y el no fundamentar la aseveración que ahora realizan en cuanto a que "Werner en ningún momento trató de eludir la acción de la justicia", bastarían de por sí para considerar inadmisible el planteo. Empero, a ello se le suma que los recurrentes no argumentan mínimamente de qué manera la aprehensión que entienden fue realizada irregularmente, se proyecta sobre la sentencia condenatoria contra la cual se interpuso el presente recurso de casación, máxime si se piensa que la medida de coerción, en los comienzos de la investigación mutó hacia una detención y luego a prisión preventiva. En cuanto a la queja referente a la falta de acreditación oportuna del vínculo "de quien formula la denuncia con las supuestas víctimas...", no reparan los quejosos en que al imputado Werner desde un primer momento -ver acta de notificación de imputación de fs. 15 y decreto de detención de fs. 30-, junto con el delito de abuso sexual sin acceso carnal, se le atribuyó el de promoción a la corrupción de menores (art. 125, 2do. Párr. del CP), el cual, como se sabe, es de acción pública y no requiere de instancia alguna para que la investigación penal se inicie, sino que, por el contrario, se impone que se proceda de oficio (arts. 71 y 72 íbid.), motivo por el cual el planteo nulificante nunca podría prosperar. Al margen de ello, los recurrentes no señalan qué dispositivo legal indica que el vínculo en cuestión debe acreditarse en la primera oportunidad en que comparece al proceso el legitimado para instar el ejercicio de la acción penal (en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada), máxime cuando en autos, al presentarse ante la autoridad judicial la madre de las menores víctimas, brindó los números de los documentos de sus hijas como asimismo los de la documentación en la que se había asentado el nacimiento de las mismas, la cual daba cuenta de dicho vínculo (fs. 9), todo lo cual fue luego corroborado mediante la incorporación de los correspondientes certificados de nacimiento (fs. 179/180). En virtud de lo anterior, voto por la negativa a la presente cuestión. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA Y TERCERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Luego los recurrentes plantean un segundo agravio que afirman lo desarrollarán a través del motivo sustancial del recurso de casación (art. 468 inc. 1° del CPP). Expresan que el Tribunal de mérito efectuó un encuadre jurídico sin una base razonable y legalmente sostenida por los elementos probatorios del proceso. Consideran que la conducta de Werner resultaba subsumible en la figura penal de abuso sexual sin acceso carnal reiterado -dos hechos- (art. 119, primer párrafo, primer supuesto y 55 del C.P.). Transcriben a continuación diferentes opiniones de los juristas Edgardo Donna, Carlos Creus y Sebastián Soler sobre las características que deben reunir los actos del delito de abuso deshonesto o bien de abuso sexual. En cuanto a la figura penal de "corrupción de la víctima", consideran que su resultado debe estar contenido como extremo de hecho en la intención del agente y si solo se comprueba que el autor persigue el logro de una finalidad sexual que puede considerarse constitutiva de otros tipos penales, el hecho se podrá perseguir con la punibilidad de esos tipos penales, pero no con la del art. 125 del CP. Agregan que si el acusado no tiene presente la idoneidad corruptora sino su propia satisfacción sexual, no media el tipo del art. 125 del C.P., ya que quien corrompe no viola ni abusa deshonestamente, pues dirige su conducta a un objetivo distinto. A continuación transcriben la opinión del Tratadista Fontán Balestra sobre los requisitos que deben presentarse para que resulte de aplicación la figura penal de promoción a la corrupción de menores. Dicen que en base a lo señalado, puede afirmarse que en autos no se ha comprobado con el grado de certeza ninguno de los extremos antes señalados. "Así, el informe remitido por la Policía Judicial referente al Disco Rígido del material N° 1...el mismo no se encuentra operativo, además no se encontraron el Disco Rígido del material N° (CPU) Archivos que tuvieron relación al hecho investigado". Por ello, dicen, se está frente a una orfandad probatoria que no permite incriminar a Werner en el delito de corrupción de menores. Hay una circunstancia dubitativa que debe favorecer al encartado, rematan. (fs. 281/290). II. Finalmente, articulan los presentantes un último agravio el cual vehiculizan a través del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2° del CPP) en el que denuncian que la sentencia de marras ha vulnerado el principio de razón suficiente. Dicen allí que en los delitos de índole sexual, para su comprobación resulta necesario aplicar un criterio de valoración estricto, ya que más allá de su ejecución clandestina, su verificación debe exceder el límite de la sola imputación autoral por parte de la presunta víctima y demostrarse su ocurrencia mediante elementos de prueba independientes y objetivos aún exiguos, interpretados a la luz de la sana crítica racional. Citando la opinión de Barberá de Riso afirman que la ley exige precisión en la determinación del hecho que el tribunal ha estimado probado en el debate a fin de que la sentencia, por su sola lectura, ofrezca la correlación existente entre el/los hecho/s imputado/s y el/los acreditado/s. Luego transcriben la opinión de Giovani Bichetti en su obra "La evidencia el proceso penal" en cuanto afirma que "uno de los grandes errores en la valoración de las pruebas es el de presuponer probado lo que se debe probar, a partir de la conclusión, prejuzgando la búsqueda de la verdad". Dicen que si bien el Tribunal se basó para condenar a Werner en la prueba pericial, el estudio de la psiquis del sujeto es una labor que requiere conocimientos especiales de la psiquiatría (la cual logró autonomía científica, agregan). En referencia a las pericias psicológicas realizadas tanto a Werner como a las menores, dicen que el Dr. Cafferata Nores ha afirmado que "es fuente de posibles errores del perito, los defectos de percepción de los hechos sobre los cuales basará sus conclusiones, sus deficiencias de raciocinio...su oscilación entre posiciones científicas diversas y el nivel de sus conocimientos". Agregan que no debe obviarse que los exámenes médicos fueron realizados en la presente para fijar circunstancias de tiempo y lugar pero jamás la autoría de lo que pretende el juzgador. Si la ley requiere una instrucción y un debate a pesar de la acusación que significa una denuncia, agregan, es porque los fundamentos para condenar o absolver no pueden buscarse en lo que el Juez piensa de la acusación y de su autor, sino que tales fundamentos deben extraerse de lo que dicen y exigen las pruebas de la causa. "No es posible que la acusación, que es lo que debe ser probado, constituya la única fuente de prueba", aditan. Afirman que la fundamentación del Tribunal exhibe un notorio desapego a las reglas de la sana crítica racional. Realizan allí consideraciones en torno a los indicios equívocos o anfibológicos y dicen que los mismos no permiten llegar a conclusiones muy seguras, por lo cual dictar una sentencia condenatoria en tales casos sería violar los principios de razón suficiente y sana crítica racional. En base a lo afirmado solicitan se anule la sentencia atacada (fs. 281/290). III. Como primer cuestión, corresponde destacar que si bien al desarrollar el segundo agravio (punto I de la presente cuestión), los recurrentes comienzan afirmando que el planteo es propio del motivo sustancial de casación e incluso luego transcriben una serie de opiniones doctrinarias relativas a las figuras penales en discusión, al realizar las consideraciones propias del caso, surge claro que tal planteo es propio del motivo formal de la herramienta impugnativa escogida (art. 468 inc. 2° del CPP). Es que, luego de hacer mención al resultado que habrían arrojado ciertas probanzas diligenciadas por la Policía Judicial, expresan que "se está frente a una orfandad probatoria que no permite incriminar a Werner en el delito de corrupción de menores". Atento a ello y a que en el tercer agravio (punto II de la presente), los quejosos denuncian una supuesta violación al principio de razón suficiente, se dará respuesta conjunta a las dos cuestiones, desde que en ambos se agravian de la supuesta insuficiencia probatoria del fallo para condenar al acusado. a. El a quo, al momento de fundar los extremos de la imputación delictiva, realizó las siguientes consideraciones de acuerdo a lo que informaban las probanzas incorporadas al debate: * Que las víctimas P. C. J. y D. M. J., en Cámara Gessell, relataron de manera clara, precisa, detallada y concordante la experiencia que a cada una le tocó vivir, es decir, explicitaron cómo fueron atacadas sexualmente por Werner, explayándose sobre los momentos y lugares donde ocurrieron los actos, como asimismo en qué consistieron los mismos (describiéndolos de manera exacta a como se encontraban narrados en la requisitoria fiscal de citación a juicio). En el relato, se señaló que las víctimas utilizaron un lenguaje acorde a sus edades y medio socio-cultural en donde viven (urbano marginal). * Que las integrantes del cuerpo docente de la escuela a la que concurrían las ofendidas, de manera inmediata anoticiaron a la progenitora de aquéllas del grave hecho que las mismas les habían contado (testimonios de Edith E. Vélez -maestra de Patricia C. Juncos-, de Andrea K. Zaniolo -maestra paralela de del grado al que concurre la menor recién mencionada-, y de Giselle J. Borghi -Vicedirectora del establecimiento escolar-). Las docentes en cuestión, se consignó en el fallo, coincidieron en que ambas niñas identificaron al agresor sexual (Werner) y con la tensión emocional propia del momento, "nombraron" (sin dar detalles) el abuso sexual del que habían sido víctimas. * Se ponderó también la declaración de la madre de las menores, Josefa del Carmen Figueroa. Se dijo allí que se entendía el porqué las víctimas no anoticiaron de los hechos a la nombrada y recién lo hicieron ante las docentes: porque según surge de la entrevista socio-ambiental, Figueroa mantenía una relación violenta con sus hijas y tendía a desvalorizarlas, proceder que se comprendió cuando la progenitora narró su propia historia vital. * Se merituó como prueba de cargo al testimonio del hermano varón de las menores víctimas, B. H. J.. El nombrado manifestó haber visto películas pornográficas en la computadora de Werner, puntualizando que "...tanto él como sus hermanos vieron gente desnuda y que estos estaban culiándose...". Agregó que ello ocurría en ocasiones en que la mujer del encartado se encontraba trabajando, sentándolos en hilera y "a las nenas en la falda". * Se consignó que no restaba fuerza convictiva a los dichos recién señalados la falta de secuestro del referido material pornográfico, si se piensa que las computadoras incautadas fueron retiradas de la vivienda de Werner por José Luis Aguirre (padre de la concubina de aquél) y entregadas a la instrucción tiempo después de la detención del acusado. * Se destacó lo que surgía de las pericias psicológicas practicadas en las menores víctimas. Así, se consignó que de las mismas se evidenciaban indicadores de daño psíquico en las niñas como consecuencia de las situaciones de abuso que habrían vivido. En relación a P. C. J., se consignó que la misma buscaba evitar referirse al punto, lo cual constituía un mecanismo defensivo ante una temática que le resultaba traumática y difícil de enfrentar. Surge además de tales probanzas que, más allá del nivel de fantasía típico y esperable en la etapa en que transitan las víctimas -infancia-, no se advirtió en las mismas elementos que permitan inferir tendencia a la confabulación, propensión a la fabulación, tendencia a la mentira, sugestionabilidad o influencia alguna para mentir o fabular, contando ambas con una adecuada capacidad para diferenciar realidad de fantasía. * Paralelamente, se valoró como elemento de cargo lo que informaba la pericia psicológica practicada en la persona del imputado, la cual daba cuenta de indicadores de conflictiva en la esfera sexual cuya inmadurez afectiva y elementos pasivo-dependientes de ambigüedad, hacen inferir pobreza en el desarrollo libidinal, con estancamientos y fijaciones en su evolución psicosexual, que le generarían exacerbaciones de fantasías sexuales que podrían superar el control Yoico y Superyoico para su satisfacción sexual, haciéndolo proclive a incurrir ocasionalmente en comportamientos sexuales inadecuados, tales como los que se investigan en autos. * Las edades de las víctimas al momento de los hechos (8 y 10 años), como el vínculo materno con las mismas de Josefa del C. Figueroa fueron acreditados con las actas de nacimiento de fs. 179/180. En cuanto al delito por el cual resultó finalmente condenado Werner (Promoción a la corrupción de menores reiterado -dos hechos-, arts. 125, 2do. Párr. y 55 del CP), en la segunda cuestión del fallo la mayoría brindó las siguientes razones: * Que quedó establecido que Werner es un depravador directo, que con su actividad y para satisfacer deseos propios, torció el sano y recto sentido de la sexualidad de las dos menores de edad. * Lo anterior en virtud de que las prácticas sexuales fueron depravadoras, prematuras y perversas. Comenzaron cuando las víctimas tenías 10 y 8 años de edad respectivamente, excedieron un torpe desahogo sexual y revelaban una voluntad tendiente a corromper. Se consignó que lo prematuro también surgía del carácter de los actos (exhibición de películas pornográficas). * Se agregó que el delito en cuestión es de tendencia por lo que no requiere para su consumación que el sujeto pasivo efectivamente se corrompa. "Werner deseó hacer lo que hizo, conociendo el carácter depravador de los actos de contenido sexual que por prematuros son idóneos para promover la corrupción, en ese sentido dirigió libremente su voluntad a esa finalidad y con esa finalidad...". b. La reseña efectuada en el punto precedente permite vislumbrar que en el fallo atacado se han brindado sólidas razones, tanto acerca de los extremos de la imputación delictiva (existencia de los hechos y participación del imputado en los mismos) como del engarce jurídico finalmente realizado. Ello, lleva inexorablemente al rechazo de la queja impetrada. En cuanto a lo primero, el cuadro probatorio cargoso para el encartado, resultaba apto para arribar a la conclusión condenatoria a la que finalmente se arribó, con respeto al principio de razón suficiente. Ello así por cuanto tanto los relatos de las niñas víctimas que han sostenido la sindicación del imputado, las pericias practicadas que confirman su credibilidad y acreditan el daño psíquico, como también la proclividad de Werner para realizar actos de estas características, sumado a las oportunidades de contacto con las víctimas que disponía, conducen razonablemente a tener como cierta la acusación. Dicha aseveración no se ve modificada en nada con las objeciones planteadas por los recurrentes, quienes, además de plantear diversas afirmaciones dogmáticas carentes de sustento, efectúan críticas en las que se desentienden por completo de las probanzas de autos. Así, cuando en el segundo agravio mencionan al material informático secuestrado para afirmar que el estado convictivo que surge es el de la duda, no se hacen cargo de las razones que sobre ello se dio en la sentencia (como se vio líneas arriba), donde se le restó toda eficacia convictiva a la no presencia de material pornográfico en las computadoras incautadas, desde que las mismas fueron retiradas de la vivienda de Werner por José Luis Aguirre (padre de la concubina de aquél) y entregadas a la instrucción tiempo después de la detención del acusado. Tampoco se aprecia que esta exhibición tenga un carácter dirimente atendiendo a lo prematuro de los actos sexuales en relación a las singularidades de las víctimas (dos niñas de 8 y 10 años de edad), su multiplicación y realización grupal con capacidad para proyectar consecuencias negativas en la esfera de la sexualidad demostrativa de una tendencia que desborda el mero dolo de un acto individual. Son precisamente estas circunstancias las que demuestran que la calificación legal ha sido la adecuada. Por último, algo similar ocurre cuando, previo transcribir una opinión doctrinaria, se refieren a los posibles defectos o errores que pueden contener las pericias psicológicas. Es que, en concreto, ninguna indicación efectúan los quejosos sobre cual o cuales serían las deficiencias de las pericias que efectivamente se incorporaron a la presente. c. Por todo lo antes ponderado, voto por la negativa a las presentes cuestiones. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA CUARTA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que precede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la defensa de Enzo Walter Werner. Con costas (arts. 550, 551 C.P.P.). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por los letrados defensores de Enzo Walter Werner, Dres. Griselda N. Ortíz y Jorge E. Helal. Con costas (arts. 550/551 del C.P.P.). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.