Fallo de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

09-10-2008 Tribunal de Casación Penal - Delitos contra la propiedad - Robo agravado por efracción.-

En la ciudad de La Plata a los once días del mes de septiembre del año dos mil ocho, siendo las..................horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de los nombrados para dictar sentencia en causa N° 25.307 de este Tribunal caratulada: “A., A. J. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: PIOMBO – NATIELLO- SAL LLARGUES - procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- El Tribunal Criminal 1 del Departamento Judicial Dolores condenó con costas a A. J. A. a la pena de un año y siete meses de prisión, por considerarlo coautor del delito de robo agravado por efracción en grado de tentativa por el hecho ocurrido el 7/03/00. A su vez dispone unificar ésta con la de un año de prisión en suspenso en causa n°44.826 que le fuera impuesta en fecha 18/03/1997 por el Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, esto por considerarlo autor del delito de robo simple, condenándolo -en definitiva- a la pena única de dos años y tres meses de prisión, de efectivo cumplimiento, con costas.
II. Contra dicho decisorio deduce recurso de casación el Defensor Oficial del departamento Judicial aludido, abogado Raúl Alfredo Orellano, quien se agravia por el errónea aplicación del art. 167 inc.3 del C.P vulnerando el principio de máxima taxatividad interpretativa, con pareja violación de principio de legalidad y de proscripción de la analogía; también los arts. 210 y 373 del C.P.P, por absurdo en la interpretación de las pruebas y, por último, quebrantamiento de los arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional. Entiende que del acta de procedimiento, recibida en el veredicto, surge que en la vivienda no existían moradores al momento del hecho, por lo que recae en el tipo penal del delito de robo simple. A mayor abundamiento el defensor afirma que la habitación puede ser habitual, temporaria o eventual pero siempre debe existir en el momento del hecho. Por otra parte, la defensa esgrime que el “a quo” no acoge el planteo defensista según el cual la reja por la cual se habría ingresado a la casa cumple una función meramente decorativa y que su ruptura no agrava el hecho. Consecuencia de ese error en la tipificación es que no pueda prosperar el planteo prescriptivo, debido a que no transcurrió el máximo de duración de la pena señalada para el delito, lo cual si ha ocurrido con relación a la calificación que postula. Finalmente, manifiesta que en la resolución se toma como agravante la condena anterior que registra su pupilo, soslayándose de esa forma la posición de la defensa que solicita subsidiariamente se le imponga pena mínima, violándose de esa forma los arts. 40 y 41 del C.P. y desequilibrando el principio de proporcionalidad. Solicita se proceda de acuerdo al art. 460 del C.P.P., y se case la sentencia recurrida considerando que no se encuentra acreditado el delito previsto en el art. 167 inc. 3 del C.P., y que se califique el hecho según art. 164 del C.P. en relación con el art. 42 del mismo cuerpo legal, cuya acción –por lo dicho en el recurso-, habría prescripto de conformidad con los arts. 59, 62 inc. 2, 63 y 67 del C.P. Subsidiariamente, se aplique el mínimo de la pena prevista para el delito. Plantea reserva del caso federal (art. 14 ley 48).
III. Con fecha 8/08/06 obra resolución del Tribunal Criminal “ex ante” mencionado, decretando la concesión del recurso de casación (arts. 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 1 y 456 2º párr. del C.P.P.).
IV. Corrida la vista al Ministerio Público Fiscal ente esta sede, éste se pronuncia por el rechazo, toda vez que, en su concepto, no se advierte la existencia de agravio posible para abrir esta instancia.
V. Encontrándose la causa en estado de ser resuelta, los Jueces de la Sala I, dejando constancia que el procedimiento abreviado legalmente impuesto implica dictar sentencia expresando sólo sintéticamente los fundamentos del decisorio (art. 465 del ritual), resolvieron plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Resulta ajustada a derecho la resolución que obra con fecha 8/08/06?
2da.) En el supuesto de contestarse positivamente el interrogante precedentemente mencionado, ¿es dicho recurso fundado?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Con la documentación acompañada a estos actuados se acredita que se cumplieron en la especie con los requisitos exigidos por el ritual en sus arts. 433, 451, C.P.P. y Res. 11/03 de Pres. del Trib. de Cas. En consecuencia, la resolución de fecha 8/08/06 debe ser confirmada (ver fs. 22/23; art. 456 primera parte del C.P.P.).
A su vez, se impugna una sentencia incuestionablemente definitiva, puntualizándose concretamente el motivo de casación con mención de las normas presuntamente infringidas y acompañándose copia de las piezas capitales fedatadas, con lo cual la admisibilidad formal resulta incontestable (art. 450 del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
La existencia de doctrina de esta sede otorgará continente casi telegráfico a la respuesta concerniente al primer motivo de casación.
“...La ley no requiere respecto de los objetos defensivos sobre los que recaiga la efracción atrapada por el art. 167, inc. 3, del C. P., una solidez en particular, sino que den origen a cierta resistencia física en tanto creen una esfera de vigilancia, cierren o delimiten un ambiente dentro del cual se halle la cosa. De manera que cabe incorporar también los vidrios comunes que por lo general integran puertas y ventanas y, en ocasiones, constituyen su material principal pues basta con que esas defensas alcancen a constituir un ambiente de protección y vigilancia. Y si la ventana constituía una unidad donde el vidrio y los barrotes eran medios destinados a la defensa, y ambos requerían, para ser violentados, de la fuerza que caracteriza la efracción, el valor de defensa no podría ser asignado exclusivamente a los barrotes de madera si podía el imputado, no obstante su existencia obstaculizadora, atravesarlos con parte de su cuerpo e ingresar de tal modo a la vivienda...” (Sala II, sent. del 11/4/06 en causa 13.169, “Vázquez”).

En el caso, sea o no de adorno la reja, fue necesario su remoción para facilitar el apoderamiento. De manera que el delito se halla plasmado en su faz ejecutiva.
La respuesta al segundo también será breve: el tribunal de grado ha dicho lo propincuo y adecuado, en tesitura que este votante participa. Lo fundamental es que el lugar de perpetración es una vivienda. La circunstancia de que no se hallara habitante alguno en el preciso momento en que se comenzara el proceso ejecutivo del delito no cambia la esencia del hecho. Basta, tal como lo ha expresado la dirección jurisprudencial, que exista la posibilidad de que alguna persona ingrese al recinto habitable, precisamente, con el fin de utilizarlo (Cám. Nac. Crim. Y Corr. Capital Sala III, 5/11/1991, Bol. Jur. Cám. Crim. Y Corr., 1991, nro. 5, p. 423). Más aún, la lógica requiere una protección mayor respecto de aquellas viviendas que están desocupadas durante temporadas, precisamente, por hallarse en mayor medida libradas a la confianza pública.
Ergo, no hay agravio a la analogía, tampoco a los principios de taxatividad y de legalidad.
A su vez, la graduación de la penalidad no aparece como arbitraria en función de los elementos valuables a los fines de los arts. 40 y 41 del C. P.; menos aún la sanción final excogitada, atento la posibilidad de operar tanto por composición como por suma aritmética (Sala I, sent. del 4/9/01 en causa 2725, “Pereyra Núñez”).
Párrafo aparte merece la computación como circunstancia agravatoria de la condena anterior. En este particular cabe recordar que esta sede tiene dicho que:
“...La gravitación de la vida anterior del sujeto-agente y en especial su pasado criminoso, debe tener el más amplio alcance en un sistema basado en una concepción subjetiva del sistema punitivo, conteniendo la ley una única limitación: la sentencia condenatoria dictada por delito cometido durante la minoridad penal no puede ser utilizada a los fines de declarar reincidente al reo (art. 50 del C. P. ); pero siempre podrá ser computada para agravar la sanción en función de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del mismo texto legal...” (Sala I, sent. del 8/2/01 en causa 196, “Galván”) “...Incluso, este último artículo, al establecer los criterios de mensuración, hace expresa referencia, entre otras circunstancias, a los antecedentes del encartado...” (Sala II, sent. del 19/4/01 en causa 2264, “Zarza”) “...Es que quien registra condenas, evidencia un mayor grado de culpabilidad también avaluable en el marco del art. 41 del C.P., dado que la advertencia previa que importa la sentencia significó necesaria actualización del conocimiento sobre la criminalidad de actos como el que es motivo de juzgamiento...” (Sala I, sent. del 12/10/04 en causa 10.416, “Almeida”, mayoría) “...en otras palabras: un mayor grado de capacidad psicológica del sujeto...” (Sala II, sent. del 24/2/04 en causa 12.896, “Mercado”) “...que le permite comprender mas claramente la criminalidad de su acto...” (Sala I, sent. del 27/5/04 en causa 8554, “ Medina”) “...por lo que debe operar en la evaluación de las circunstancias agravantes de cualquier otro delito juzgado con posterioridad...” (Sala I, sent. del 3/9/99 en causa 93, “Suárez”; ídem. del 17/11/05 en causa 7609, “Sosa”)

No cabe, entonces, sino votar por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo excepto en punto a la mensura de a pena y el cómputo de los antecedentes en lo que expreso la minoría.
Voto parcialmente por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Por los fundamentos dados al tratar los interrogante precedentes, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial, abogado Raúl Alfredo Orellano en favor de A. J. A. contra la sentencia dictada en causa 725 del registro del Tribunal Criminal 1 del Departamento Judicial Dolores; confirmando en consecuencia la resolución de fecha 8/08/06; 2) rechazar los planteos traídos por resultar insuficientes a los fines de conmover los fundamentos del fallo impugnado; sin costas en esta Sede (arts.40, 41, 167 inc. 3 del C.P.; 210, 373, 395 ss. y ccs.;421, 433, 448, 450, 451, 454, 456 primera parte, 459, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 3) tener presente la reserva del caso federal incoada por la Defensa Oficial(art. 14, ley 48).
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial, abogado Raúl Alfredo Orellano en favor de A. J. A. contra la sentencia dictada en causa 725 del registro del Tribunal Criminal 1 del Departamento Judicial Dolores; confirmando en consecuencia la resolución de fecha 8/08/06.
II.- Rechazar los planteos traídos por resultar insuficientes a los fines de conmover los fundamentos del fallo impugnado; sin costas en esta Sede.
Arts.40, 41, 167 inc. 3 del C.P.; 210, 373, 395 ss. y ccs.;421, 433, 448, 450, 451, 454, 456 primera parte, 459, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.
III.- Tener presente la reserva del caso federal incoada por la Defensa Oficial.
Art. 14 ley 48.
IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Dolores.
Oportunamente devuélvase.
BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES - CARLOS ANGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO