Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires:

18-11-2008 Cám. de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín. Fianza-Fiador principal pagador.-

Fianza /Fiador pagador principal

Expte. Nº 42.435 “BANCO DE LA PCIA. DE BS. AS. C/ MURGIONDO HORACIO Y OTROS S/ Cobro Eje­cutivo”

Nº de Orden: 292.-
Libro de Sentencias Nº 49

/NIN, a los cuatro días del mes de Noviembre del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Se­ñores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Ci­vil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa Nº 42435 caratulada: "BANCO DE LA PCIA. DE BS. AS. C/ MURGIONDO HORACIO Y OTROS S/ Cobro Ejecutivo", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de vota­ción, Doctores: Castro Durán, Guardiola y Rosas.
La Cámara planteo las siguientes cues­tiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo:
A fs. 168/170 la Sra. Juez de primera instancia, en primer lugar, decreta la nulidad de las actuaciones procesales relacionadas con Ilse Schutterle de Schulze, Elsa Margarita Schulze, Mariana Marta Schulze, Susana Dorotea Schulze y Arnaldo Joaquín Schulze (intervinientes en autos en carácter de herede­ros de Antonio Dietrich Arnaldo Schulze), por haberse omitido a su respecto la preparación de la vía ejecuti­va. En segundo lugar, previo rechazo del planteo de in­constitucionalidad de los arts. 315 y 316 del C.P.C.C. desestima el pedido realizado por los aludidos herede­ros tendiente a que se declare la caducidad de instan­cia.
A fs. 174 el Dr. Horacio E. Gorosito, en su rol de apoderado de los aludidos herederos, deduce apelación contra el segundo tramo de ese pronunciamien­to, siendo concedido dicho recurso en relación y con efecto diferido (ver fs. 181).
Posteriormente, a fs. 208/210vta. la "a quo" dicta sentencia, mandando llevar adelante la eje­cución promovida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, condenando a Horacio Murgiondo, a Guido Francis­co Passegui Aguerre y a los herederos de Antonio Dietrich Arnaldo Schulze a pagar a aquel la suma de U$S 9270, con más los intereses pactados en la fianza, en tanto no superen la tasa activa. Impone las costas a los ejecutados y difiere la regulación de los letrados intervinientes. A fs. 226/vta., aclaratoria mediante, la juez de primera instancia corrige la sentencia de trance y remate, pesificando la suma de condena a la relación U$S 1 a $ 1.
Para receptar la pretensión, la senten­ciante rechaza la excepción de inhabilidad de título opuesta por los herederos del codemandado Schulze, sus­tentada en tres argumentos distintos, a saber: Falta de preparación de la vía ejecutiva; falta de individuali­zación de la obligación principal a la que accede la fianza; y en que habiéndose producido la partición de la masa hereditaria, no puede reclamársele a los suce­sores universales el cumplimiento de la obligación asu­mida por el causante, al erigirse en fiador.
A fs. 215/225vta., el Dr. Gorosito, en representación de sus mandantes, apela la sentencia y presenta conjuntamente los memoriales fundantes de di­cho recurso y de la apelación concedida en efecto dife­rido a fs. 181.
Concedida en relación la apelación y contestado por la entidad actora el traslado de la fun­damentación recursiva, son remitidos los autos a esta Alzada, donde a fs. 254 se dispone el llamamiento de autos para sentencia, quedando los mismos en condicio­nes de resolver.
En tarea decisoria, he de comenzar por el tratamiento del agravio referido al rechazo del planteo de inhabilidad de título sustentado en la ca­rencia de fuerza ejecutiva del documento base de la presente ejecución.
Emprendiendo tal labor, creo oportuno recordar que la "a quo" rechaza esta defensa, conside­rando que los aquí demandados se han constituido en fiadores lisos, llanos y principales pagadores de "Ga­lacer S.A.", persona jurídica que en el expediente aco­llarado también ha sido ejecutada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a causa del incumplimiento de las obligaciones por ella asumidas en dos contratos de mutuo.
Por otro lado, los argumentos recursivos expuestos por el Dr. Gorosito giran en torno a que la juez de primera instancia, vulnerando el derecho de de­fensa de sus mandantes, ha subsanado indebidamente de­fectos de insalvables de la demanda, al introducir un documento que no fue acompañado con ella ni tampoco ofrecido como prueba; respecto del cual, los ejecutados no pudieron oponer excepción alguna. Insiste el apode­rado de los herederos del codemandado Schulze en que el título base de estas actuaciones no trae aparejada eje­cución.
Por su parte, el banco accionante -por medio de su apoderado- resiste la impugnación, soste­niendo que con el expediente acollarado a raíz de la medida para mejor proveer, la fianza reúne todos los requisitos para lograr fuerza ejecutiva.
Entrando al tratamiento de la cuestión planteada, resulta útil aclarar que -en mi opinión- la equiparación que realiza el art. 2005 del Código Civil entre el fiador que se obliga como principal pagador y el codeudor solidario, no puede ser interpretada lite­ralmente.
Así lo entiendo, puesto que, a pesar de que se obliga como principal pagador, el fiador garan­tiza las obligaciones de otra persona, el deudor prin­cipal; y tan es así, que puede repetir de este último la totalidad de lo pagado al acreedor a causa de su in­cumplimiento. Es decir, aunque en condiciones riguro­sas, el principal pagador sigue siendo un fiador (conf. Jorge E. Lavalle Cobo, "Código Civil y leyes complemen­tarias. Dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni", T.9 págs. 501/502; Fernando López de Zavalía, "Te­oría de los Contratos", T. 5, págs. 46 y 53).
En este mismo sentido se expide convin­centemente Jorge A. Zago, quien expone que "aún como principal pagador, el fiador en esencia sigue siendo un obligado con carácter accesorio, que podrá repetir su pago del deudor principal en el supuesto de que él deba hacer efectiva la obligación porque aquél no ha dado cumplimiento a la misma. Es decir, creemos que se faci­litan los caminos al acreedor pero que no desaparece el contrato de fianza, ni en la relación acreedor-fiador, ni tampoco en la relación fiador-deudor" (ver "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dirigido por Bueres y coordinado por Highton", T. 4-D pág. 376).
Como corolario del criterio adoptado, emerge que, aún cuando se contraiga a título de princi­pal pagador, la fianza mantiene su carácter de acceso­ria, ya que depende de la existencia y validez de la obligación principal.
Incluso esta accesoriedad de la garantía personal ha sido reconocida por la entidad actora, en cuya demanda se lee que las fianzas son "accesorias de la deuda de GALACER SOC. ANON., COM. INMOB. y AGROPE­CUARIA" (ver fs 15).
Abordando este caso concreto a la luz de las consideraciones vertidas precedentemente, es dable resaltar que la entidad accionante ha esgrimido como título ejecutivo únicamente a la fianza suscripta (entre otros) por Antonio Dietrich Arnaldo Schulze, en garantía de las obligaciones que en su favor asumiera "Galacer S.A." al celebrar un mutuo dinerario.
A pesar de ello, no acompaña con la de­manda una copia del instrumento en el que se formaliza­ra ese préstamo, ni tampoco identifica correctamente el expediente en el que tramitaba la ejecución en base a él incoada.
Ello surge con nitidez si se observa que el banco accionante cuando hace referencia a la deuda garantizada por medio de las fianzas en ejecución, ex­pone que son "accesorias de la deuda de GALACER SOC. ANON., COM. INMOB. y AGROPECUARIA que se halla en eje­cución por ante este mismo juzgado y secretaría en los autos caratulados "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AI­RES c/ GALACER S.A.C.I. Y AGROP. s/ Cobro ejecutivo"
Sin embargo, como surge del expediente acollarado, la ejecución de la deudora principal se es­taba llevando a cabo por ante otro juzgado (Nº 1) dis­tinto del interviniente en autos (Nº 3).
Entonces, opino que la presente ejecu­ción se ha montado sobre un título incompleto, ya que sus constancias no reflejan la existencia o subsisten­cia de una obligación exigible de dar una cantidad líquida de dinero, al no estar integrado ni relacionado con el título del que emerge la deuda principal garan­tizada mediante las fianzas en ejecución (art. 518 CPCC).
En consecuencia, al estar basada en un título carente de fuerza ejecutiva, defecto que no pue­de subsanarse mediante la tardía agregación, por vía de una medida instructoria, de un expediente no identifi­cado correctamente ni tampoco ofrecido como prueba, no queda otra alternativa que rechazar la ejecución.
Finalmente, vale aclarar que éste es un riesgo inherente a la inconveniente práctica de desdo­blar las ejecuciones enderezadas contra el deudor prin­cipal y contra el fiador, en lugar de reunirlas en un único proceso.
Lo decidido precedentemente torna inne­cesario el tratamiento de la apelación concedida en efecto diferido y de los restantes agravios expuestos para fundar la apelación contra la sentencia de trance y remate.
Por todo lo expuesto, propongo al acuer­do hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los herederos del codemandado Antonio Dietrich Arnaldo Schulze, y consiguientemente, rechazar la ejecución incoada en contra de este último (arts. 518 CPCC; 1986, 2005 y ccs. C. Civil), con costas de ambas instancias a la parte actora (arts. 274 y 68
CPCC).
ASI LO VOTO.
Los Señores Jueces Dres. Guardiola y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I)- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 215/225vta. por el Dr. Horacio E. Go­rosito, en su carácter de apoderado de Ilse Schutterle de Schulze, Elsa Margarita Schulze, Mariana Marta Schulze, Susana Dorotea Schulze y Arnaldo Joaquín Schulze, intervinientes en calidad de herederos del co­demandado Antonio Dietrich Arnaldo Schulze, y consi­guientemente, rechazar la ejecución incoada en contra de este último (arts. 518 CPCC.; 1986, 2005 y ccs. C. Civil).
II)- Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora (arts. 274 y 68 CPCC.), re­gulándose los honorarios de los letrados intevinientes del siguiente modo: Por las labores de primera instan­cia; al Dr. Horacio E. Gorosito en la suma de pesos mil setecientos ($ 1700) y al Dr. Gabriel A. Brusco en la suma de pesos mil doscientos ($1200). Y por las labo­res de Alzada: al Dr. Horacio E. Gorosito en la suma de pesos quinientos ÿ ($ 500) y al Dr. Gabriel A. Brusco en la suma de pesos trescientos cincuenta ($ 350) (arts. 16, 21, 31, 34 y ccs. de la Ley 8904), todas ellas con más el 10% que establece el art. 12 de la Ley 6716.
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Guardiola y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el pre­sente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-


//NIN, (Bs. As), cuatro de Noviembre de 2.008.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE:
I)- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 215/225vta. por el Dr. Horacio E. Go­rosito, en su carácter de apoderado de Ilse Schutterle de Schulze, Elsa Margarita Schulze, Mariana Marta Schulze, Susana Dorotea Schulze y Arnaldo Joaquín Schulze, intervinientes en calidad de herederos del co­demandado Antonio Dietrich Arnaldo Schulze, y consi­guientemente, rechazar la ejecución incoada en contra de este último (arts. 518 CPCC.; 1986, 2005 y ccs. C. Civil).
II)- Las costas de ambas instancias se imponen a la parte actora (arts. 274 y 68 CPCC.), re­gulándose los honorarios de los letrados intevinientes del siguiente modo: Por las labores de primera instan­cia; al Dr. Horacio E. Gorosito en la suma de pesos mil setecientos ($1700) y al Dr. Gabriel A. Brusco en la suma de pesos mil doscientos ($ 1200). Y por las labo­res de Alzada: al Dr. Horacio E. Gorosito en la suma de pesos quinientos ÿ ($ 500) y al Dr. Gabriel A. Brusco en la suma de pesos trescientos cincuenta ($ 350) (arts. 16, 21, 31, 34 y ccs. de la Ley 8904), todas ellas con más el 10% que establece el art. 12 de la Ley 6716.
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-