Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I, de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires:

12-12-2008 / Cám. Civil y Com. Sala I de Lomas de Zamora. Daños y Perjuicios. Responsabilidad de la empresa transportista.-

En Lomas de Zamora, a los 27 días del mes de Noviembre del dos mil ocho reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I, de este Departamento Judicial, Doctores Rodolfo Miguel Tabernero y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 65.698 caratulada: “RAMIREZ, JUAN VICENTE y otro c/ FIGUEREDO OJEDA ANIBAL y otros s/ Daños y Perjuicios” . De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-
1- Es justa la sentencia dictada ?
2- Que corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263 última parte del CPCC), dió el siguiente orden de votación: Doctores Carlos Ricardo Igoldi y Rodolfo Miguel Tabernero.

-V O T A C I O N-
A la primera cuestión el Doctor Carlos Ricardo Igoldi dice:
I.- El señor Juez, del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 11 del fuero, dictó sentencia a fojas 425-431 resolviendo: 1) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Juan Vicente Ramirez y Celia Celinda Castagnola contra D.O.T.A. S.A. de Transporte de Automotores y Aníbal Figueredo Ojeda y en su consecuencia condenando a estos últimos a abonar a los actores la suma de pesos setenta y seis mil ochocientos ($ 76.800) con más los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta días vigente en los distintos periódos de aplicación desde la fecha del hecho -16 de marzo de 2001- hasta el 6 de enero de 2002, y a partir de esa fecha a la tasa que percibe dicha entidad bancaria para giros no cubiertos -sin autorización- en cuentas corrientes hasta su efectivo pago y las costas del juicio, en el plazo de diez días de aprobada la liquidación respectiva. 2) Hizo extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”. 3) Difirió la regulación de honorarios y peritos para su oportunidad.
2.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
Los actores Juan Vicente Ramirez y Celia Celinda Castagnola promueven acción, iniciando demanda por daños y perjuicios contra Aníbal Figueredo Ojeda, la empresa D.O.T.A. S.A. de Transporte de Automotores y contra “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”. Relatan los hechos que motivan su reclamo, que el día 16 de marzo de 2001 aproximadamente a las 23.00 Hs. el hijo de ambos, Daniel Horacio Ramirez, sufrió un grave accidente por el cual perdidera la vida, en circunstancias que se desplazaba como pasajero del microomnibus interno 85 de la línea 28, en momentos que otro pasajero se sienta al lado de su hijo, y luego de una discución y forcejeo se escucha un disparo de arma de fuego, -de conformidad con lo que surge de la IPP nº 207.169 que tramitara por ante la UFI nº 5 Departamental-, que los pasajeros comienzan a descender del microomnibus, ya que el chofer abrió las puertas del micro y también descendió, que su hijo sostenía la mano del delincuente y solicitaba que lo ayuden ya que intentaba reducir al mísmo, y que al abrir la puerta pierde el equilibrio, cae fuera del micro trabado en lucha, cuando pierde el equilibrio y el agresor le dispara un tiro de arma de fuego que le produce la muerte. Reclaman distintos rubros resarcitorios. Fundan a derecho y ofrecen distintos medios de prueba para adunar sus reclamos.
Corrido el traslado que la ley de rito impone, se presentan y contestan los demandados y la citada en garantía, que en resumen niegan por imperativo procesal cada uno de los hechos articulados en la demanda, pero reconociendo la ocurrencia temporo-espacial del luctuoso evento, manifiestan que la ocurrencia obedeció a un caso fortuito y de fuerza mayor, donde ha sido responsable la víctima, que no hubo responsabilidad en la persona del chofer, y además la citada en garantía “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” reconoce la existencia de seguro según póliza 400060 pero opone franquicia. Ofrecen pruebas en su beneficio, fundan a derecho.
Frente a la existencia de hechos controvertidos y conducentes que ameritan comprobación judicial, decide el juez de grado anterior abrir la causa a prueba.
Siendo así se diligencian las cédulas y oficios correspondientes.
Luce a fojas 170-172 el informe pericial psicológico realizado por la Lic. Marta Liliana Cannizaro. Es a fojas 312 que absuelve posiciones la coactora Celia Castagnola, a fojas 313 Juan Vicente Ramirez, y a fojas 315 el codemandado Anibal Figueredo Ojeda, por último el representante legal de DOTA S.A. lo hace a fojas 227.
Declaran en carácter de testigos, a fojas 345 César Gonzalez Tupac, a fojas 347 Rosa Angélica Carrizo, a fojas 348 José Marciano Banega, y por último a fojas 353 Marta Beatriz Gonzalez.
Se adjunta “ad effectum videndi et probandi” la causa penal nº 207.169 que tramitara por ante la UFI º3 Departamental.
Finalmente se pronuncia el Juez en su sentencia resolviendo: 1) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Juan Vicente Ramirez y Celia Celinda Castagnola contra D.O.T.A. S.A. de Transporte de Automotores y Aníbal Figueredo Ojeda y en su consecuencia condenando a estos últimos a abonar a los actores la suma de pesos setenta y seis mil ochocientos ($ 76.800) con más los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta días vigente en los distintos periódos de aplicación desde la fecha del hecho -16 de marzo de 2001- hasta el 6 de enero de 2002, y a partir de esa fecha a la tasa que percibe dicha entidad bancaria para giros no cubiertos -sin autorización- en cuentas corrientes hasta su efectivo pago y las costas del juicio, en el plazo de diez días de aprobada la liquidación respectiva. 2) Hizo extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”. 3) Difirió la regulación de honorarios y peritos para su oportunidad.
3.-APELACIONES.
A fojas 432, apela la parte actora.
A fojas 437 apela la codemandada D.O.T.A. S.A. de Transporte de Automotores y la citada en garantía.
4.-DE LOS AGRAVIOS.
4.1) AGRAVIOS DE LA ACTORA
4.1.a) Atribución de la responsabilidad
4.1.b) Eximiente de responsabilidad de la contraparte.
4.1.c) Valor vida, pérdida de chance.
4.1.d) Daño moral.
4.1.e) Daño psíquico.
4.2) AGRAVIOS DE LA CODEMANDADA D.O.T.A. S.A.
4.2.a) Imputación de responsabilidad.
4.2.b) Ausencia de descuento del capital percibido en igual concepto de la ART.
4.2.c) Valor vida, daño moral, y daño psicológico.
4.2.d) Imposición de costas en forma total.
4.3) AGRAVIOS DE LA CITADA EN GARANTÍA.
4.3.a) Inoponibilidad de la franquicia.
5.- CONSIDERACIONES DE LAS QUEJAS.
Requiere el tratamiento previo del agravio que verza sobre la asignación de la responsabilidad, y su graduación, cuyo embate ha sido propulsado por la actora y la codemandada, como primer intento de desbaratar la sentencia pronunciada en la Instancia anterior, por una razón que deviene lógica su tratamiento ha de primar por sobre los otros, que en definiva serán consecuencia de lo que en ésta se decida.
Dentro de lo que entiendo un mejor orden expositivo, al amparo que brinda el principio de economía procesal, he de reagrupar y tratar por conexidad en conjunto las cuestiones que así lo ameriten; ya que los dos primeros agravios de la actora, si bien, escindidos en su titulación, y el primer agravio de la codemandada D.O.T.A. S.A. en definitiva verzan sobre la imputabilidad y graduación de la responsabilidad. Y en cuanto a los rubros indemnizatorios ha de primar igual criterio.
5.1) Responsabilidad.
No resulta nunca faena menor para el Sentenciante, indagar y atribuir la responsabilidad, más allá de la forma en que resulte distribuida, en casos como el presente, donde la cuestión luce aún más espinosa, por el luctuoso episodio que diera fin a la joven vida de Daniel Horacio Ramirez, quien ha sido víctima de uno los tantos episodios de inseguridad que nos abaten a diario, en especial en el conurbano, y aún peor en el conurbano sur.
La marginación, la falta de recursos, de perspectivas, en definitiva el futuro ausente hace que de la mano de las adicciones, en especial nuestra joven población pierda su norte y cometa acciones delictuales como las que fuera desencadenante de la precoz muerte del joven Ramirez; no justifica de modo alguno el repulsivo y aberrante actuar de estos individuos que han hecho del delito su manera de vivir, aunque parezca sarcástico, llevandose la vida de inocentes ciudadanos, cuyo único “delito” aparece: como volver de trabajar, de estudiar en un “imprudente” horario nocturno, en un “salvaje territorio” como lo es el conurbano sur.
El joven Daniel Horacio Ramirez, se encontraba a bordo del interno nº 85 de la Línea 28 correspondiente a la empresa D.O.T.A. S.A. de Transporte de Automotores y al comando de chofer Aníbal Figueredo Ojeda, cuando encuentra el camino a su fin.
En este sentido, analizando la responsabilidad y ocurrencia de eventos como el que nos toca, en tales circunstancias resaltaré que nuestro Código Civil adoptó el criterio de “causalidad adecuada” (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8a. ed., pto 594, pag. 265; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Felix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed., 1a. Reimp., T. 4 págs. 388 y sgs.; Bredia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, t. 1 pag. 100, nota 40; CS, Cagliarso c/ Bardín de Badaracco” SCBA, Ac. 49964 S 2-11-1993).
Es entonces que, la responsabilidad contractual que contrae el transportador por el daño que sufren sus pasajeros durante el transcurso del transporte tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado por las partes. No se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato , sino lisa y llanamente por la violación de un deber jurídico establecido por la propia ley ( arts. 1109 y 1113 y concs. Cód. Civil) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual ( Conf. S.C.B.A., 5-7-96,Ac. 56.514, D.J.J.B.A., Tº 151, nº 12.249)
Para establecer las causas de un daño entonces, es menester hacer un “juicio de probabilidad”, en primer lugar debiendo contestarse a la pregunta: ¿ la acción u omisión del o de los presunto/s responsable/s... era por sí misma capaz de ocacionar normalmente ese daño? Luego si se responde afirmativamente, de acuerdo con la experiencia de la vida, se declara que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, entonces éste es objetivamente imputable al o a los agentes. Así entonces el Juez debe retroceder mentalmente hasta el momento de la acción u omisión para producir un pronóstico.
Del encuadre que debe darse al analizar la cuestión que aquí se ventila: la responsabilidad; debe quedar indefectiblemente atravesada por la luz que emite el faro del artículo 184 de nuestro Código de Comercio, ya que no debemos en ningún momento, perder el norte cuando la analizámos, que el episodio se produce a consecuencia de un transporte oneroso de personas, cuyo partícipe fué el chofer de la Linea 28 y un pasajero, en este caso, la víctima de un accidente que le produjo el fallecimieento que fuerón óbice del pretenso reclamo por sus padres.
Que a consecuencia de haber sido víctima de un intento de robo dentro del vehículo automotor durante el trayecto normal del mísmo, la conducta que asume el chofer al abrir las puertas, en especial la trasera coadyuda a la pérdida de equilibrio de la víctima que finalmente cae, circunstancia que es aprovechada por el delincuente agresor y dispararle un mortal impacto de bala.
Si bien es cierto que no se puede exigir al conductor de un medio público de pasajeros, que arremeta contra alguien que armado, intente desapoderar al pasaje de sus pertenencias, ni que asuma posturas inadecuadas que pongan su vida y la de los pasajeros en virtual peligro, las circunstancias que rodearon en particular el luctuoso episodio hace presumir que éste ha obrado con cierto grado de imprudencia, o impericia.
Veamos, el episodio comienza, y se agrava con el forcejeo que la víctima inicia con el delincuente, -quien a la postre resultó ser Lopreato Lobos Aníbal, conforme surge de la causa penal nº 207.169, ya mencionada, y además de la causa penal 383.300 que tramitara por ante la UFI 13 Departamental caratulada “averiguación de causales de muerte”, de que resultara fallecido el mentado Lopreato. Con dicho forcejeo es que se escapa un tiro dentro del microomnibus del arma que portaba el delincuente el que no hiere a nadie, como consecuencia de dicho estampido los pasajeros solicitan que el chofer abra la puerta para descender, así surge a fojas 59 vta., en sede penal de lo declarado por la testigo presencial María Cecilia Celiz, quien viajaba en el micro sentada junto a su prima, y relata que Ramirez solicitó que lo ayuden que había logrado sostener la mano que portaba el arma el delincuente Lopreato, declaración que coincide en esencia a la realizada por el testigo César Augusto Gonzalez Tupac, a fojas 42-43, en igual sede, ratificado a fojas 345-346 ya en sede civil, quien además agregó que la iluminación del interior del microomnibus era pésima; si bien es cierto que la iluminación excesiva o normal no son impedimentos para el accionar delictual, de allí que se produzcan a plena luz del día, pero no menos cierto es que su carencia, potencia y coadyuda en la perpetración de delitos, que encuentran un escenario mas propicio en la medida que las sombras los acompañen.
Por haber ocurrido el desenlace a consecuencia de un transporte público de pasajeros de modo que, podemos inferir entonces:
1.- La reponsabilidad legal y objetiva establecida por el artículo 184 del Código de Comercio encuentra su fundamento en la teoría del riesgo creado profesional que, en materia de empresa, tiene una sólida base de solidaridad social, justicia y tambien de equidad.
En efecto, dado que el empresario transportista obtiene con su actividad un beneficio, (lícito por cierto) debe correr con los riesgos inherentes a ella e indemnizar a los usuarios del servicio que hayan sufrido un daño.
2.- La norma del artículo 184 del Código de Comercio tiene carácter de orden público, siendo, por ende, inderogable por las partes, lo cual demuestra, “a fortiori”, que se trata de una obligación legal.
3.- En virtud de la obligación de “resultado” que pesa sobre el transportista de llevar al pasajero sano y salvo a destino, cabe considerar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el cual la empresa transportista no deba responder, o en su defecto, de un caso fortuito.
Además, en armonía con el artículo 184 del Código de Comercio, lo normado en términos genéricos de responsabilidad por el artículo 1113 primera parte del Código Civil, que establece que “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que se encuentran bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”.
Así mísmo, la dependencia que trae aparejada la responsabilidad del “principal” se configura a travéz de dos elementos constitutivos: 1) una función practicada por alguien (dependiente) en interes, servicio o utilidad de otra persona (principal); y 2) la subordinación del sujeto agente a la persona por cuya cuenta obra, o sea, una incumbencia subordinada.
El poder de dar órdenes a quién se confían determinadas funciones, es la nota definitoria de la dependencia, siendo indiferente que los servicios sean gratuitos o el cumplimiento temporario u ocacional. El presente caso se enrola dentro de la responsabilidad del comitente por el hecho ilícito de su subordinado realizado en ocasión de servicio, es decir de las tareas que han sido encomendadas.
Ahora bien, en general, el damnificado por un evento dañoso interviene, directa o indirectamente, en el acaecer dañoso. Es decir, el hecho de la víctima es normalmente una “condición” del perjuicio, ya que sin su presencia el daño no habría tenido lugar. Incluso, puede ocurrir que agente y víctima sean la misma persona. Este caso está fuera de la problemática de la responsabilidad civil, salvo que intervengan cosas de otro, pues entonces habrá que estudiar si corresponde o no la aplicación del art. 1113 del Código Civil.
Cuando agente y víctima son distintos, la participación puede convertirse, a veces, en causa adecuada o concausa del perjuicio, es entonces cuando el tema de la incidencia de la conducta de la víctima adquiere trascendencia para el derecho.
En el otro extremo, como eximiente el art. 1111 del Cod. Civil prevé una eximente plena de responsabilidad. Los requisitos para que esta causal opere son varios:
a) Causalidad: para que el hecho de la víctima libere totalmente al demandado, éste debe haber sido la causa adecuada y exclusiva del daño.
b) No imputable al demandado: el hecho de la víctima no debe ser provocado por ella, pues de otro modo la acción de la víctima sería la consecuencia del acto del ofensor.
c) Imputabilidad de la víctima.
d) Imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho de la víctima: el demandado se libera, pues se ha roto el nexo adecuado de causalidad entre su acción y el daño.
e) Certeza: probada la responsabilidad del demandado, la culpa de la víctima debe ser acreditada certera, claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad (Belluscio, Augusto - Zannoni, Eduardo "Código Civil.." T. 5, pags. 388 y ss. Ed Astrea, Bs. As. 1984).
Sólo se ha de indemnizar aquel daño que constituya una consecuencia del hecho que obliga a la indemnización. Se trata de dejar de lado teorías abstractas, fórmulas mágicas, para poner en manos del Juez la decisión; es el Juez quien tratando de ubicarse en el momento del hecho, para formular su pronóstico, afirmará la previsibilidad o no de las consecuencias (Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, T. IV - Las eximentes, págs. 84 y ss; Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999).
Existen razones que nos llevan a realizar el análisis de los hechos, su desarrollo y por consiguiente sus consecuencias, dentro de un marco legal, que no se debe agotar en un sólo ordenamiento de fondo desde el punto de vista del Derecho Civil, así determinadas conductas han de ser analizadas por cierto, también iluminadas por el Código Penal, cuyo resplandor nos permitirá percibir con mayor claridad la tipificación de algunas conductas, que más allá de la clasificación o tipificación que de ellas realicen los ordenamientos legales, de lo que se trata es de la realidad, de la conducta de las gentes y de las consecuencias que esas conductas tienen en los seres humanos, partícipes voluntarios o actores involuntarios de estos hechos.
Dentro de este análisis, deviene prudente interpretar si la conducta de la víctima hubiera contribuido a mantener el nexo de causalidad, o por el contrario su accionar interrumpió dicho nexo, y acá reside la cuestión crucial para determinar la existencia de reponsabilidad, ya se ha hecho referencia a que cierta participación del chofer del omnibus agravó la situación que produjera finalmente el lamentable desenlace, pero la víctima, volviendo a la cuestión originaria de la mentada responsabilidad con su accionar interrumpió o no el nexo de causalidad, adelantando en este sentido una respuesta negativa, tanto la pasividad como el accionar de la víctima no ha interrumpido el nexo de causalidad adecuada que exige nuestra ley civil para atribuir las consecuencias dañosas a quien resulte responsable.
Todas las ciencias tienen su razón de existir en pos de mejorar la condición humana, así púes, la matemática, y por ende la estadística, deben ser dirigidas y utilizadas como herramientas, y en este sentido han de ser aprovechadas, las estadísticas nos ilustran sobre el orden de la probabilidad, en este orden de ideas, la probabilidad de ocurrencia o inocurrencia de un evento se mide en una ecuación numérica relacionada a un total medido como máximo en cien, así en la medida que el porcentaje es mayor, mayor tiende al cien; con un pie de marcha en lo antedicho, el Magistrado, no resulta ajeno a esta ciencia exacta, y ha de manejar la probabilidad medida en porcentajes de ocurrencias de eventos que en la vida real nada tienen que ver con la matemática, como ser la vida humana, los afectos, la moral e infinitas cuestiones que se divorcian naturalmente de los “frios” números en los que se expresa la matemática como ciencia.
Es entonces que al analizar la probabilidad de la ocurrencia del evento dañoso padecido por el fallecido Ramirez, es altamente probable que en el derrotero diario ocurran episodios como el suceso de marras en el transporte de pasajeros que pululan en el conurbano bonaerense, y en consecuencia el desenlace funesto, también es altamente probable que con independiencia de la actitud que hubiera tomado la víctima, no estaba librada (dentro del mentado análisis de la probabilidad) del lamentable desenlace padecido.
Es en este sentido que, afirmo, que la conducta desplegada por Ramirez fué totalmente lícita, toda vez que estaba autorizado por la ley penal para aprehender a un delincuente en flagrante delito (artículo 240 Código Penal); se considera que existe flagrancia, cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo, o inmediatamente despues; mientras es perseguido por al fuerza pública, el ofendido o el clamor público, mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito (Laje Anaya-Gavier, “Notas al Código Penal Argentino”, Tomo II Parte Especial, comentario artículo 143 del Código Penal Párrafo 30, 1995; Marcos Lerner Editora Córdoba).
La ley represiva ha establecido por este dispositivo equiparar a funcionarios públicos a los particulares que procuran la detención o hubieran detenido al delincuente en flagrante delito. Por delincuente, en el sentido de esta disposición, debe entenderse a persona que es aprehendida o perseguida en alguna de las situaciones que caracterizan la flagrancia y que lo vinculan con un hecho delictivo, no contravencional, que ya fueron analizados en la nota 30 del artículo 143. Por particular, se entiende a cualquier persona, sea funcionario no obligado por su cargo a practicar detenciones, o un particular en sentido propio (Laje Anaya, Comentarios, y Tº II, pág. 22; y Creus, Tº II, pág. 229-230, citado en la obra que se hiciera referencia supra; TºIII, Parte Especial, comentario art. 240 párrafo 13).
También el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, ley 11.922, en su artículo 156 preve que en los casos de los incisos 1, 2 y 4 del artículo 153, los particulares están facultados para efectuar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad judicial o policial, y los hechos que se ventilan en estas actuaciones están comprendidas en el artículo 153 inciso 1º, en cuanto establece que los funcionarios y auxiliares de la policia tienen el deber de aprehender al que intentare un delito en el momento de disponerse a cometerlo.
Lo antedicho, nos lleva en dirección a la conclusión de que el accionar de Ramirez fué una conducta lícita autorizada por la ley para intervenir en el hecho delictivo que se estaba llevando a cabo, en esta particular circunstancia no puede resultar ajeno que Ramirez estudiaba en la Facultad de Ciencias de la Seguridad dependiente del Instituto Universitario de la Policia Federal Argentina (fojas 277-279), que más allá de ser su conducta consecuente con la ley, su preparación profesional y ética lo conducian a actuar frente al delito, sea en defensa propia, sea en beneficio a la comunidad, ya que servir al prójimo es un atributo constantemente inculcado en las tempranas etapas de preparación profesional.
En consecuencia, tanto la conducta pasiva como activa, no hubiere roto el nexo de causalidad adecuada en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.
Imponiéndose inquisitivamente una duda, hubiera resultado distinto el desenlace por la inacción de Ramirez ?, evidentemente la respuesta se torna negativa, ya que la actitud de quien delinque, no siempre espera la pasividad de sus víctimas para no dañar, muy por el contrario, las páginas policiales de nuestros días no muestran los lamentables desenlaces a los que son sometidos víctimas inocentes, que dejan sus vidas sin más culpa que interponerse en el camino de delincuentes que no roban por hambre, sino que delinquen como elección en sus formas de vida, que por cierto entre sus valores, el valor a la vida propia y ajena no existe.
Ya en esta materia, ha tenido oportunidad de expresarse mi distinguido colega el Dr. Norberto Horacio Basile, a cuyo fundamentos adherí con mi voto en la causa nº 59.530, sentencia del 18 de noviembre del año 2004, donde entre otras cosas pronunció: “que el asalto y posterior tiroteo dentro de un rodado de transporte de pasajeros está dentro del riesgo específico de la actividad,con lo cual no es un hecho ni imprevisible ni inevitable”, y continua en el mismo sentido: “No ha habido en la especie imprevisibilidad respecto del hecho de autos, ya que surge nítidamente de la crónica diaria la reiteración de este tipo de asaltos. No puede sostenerse que el asalto y ulterior tiroteo en el rodado de transporte público de pasajeros, escape a la esfera de la probabilidad de la empresa que explota ese servicio por lo que, la eximente del artículo 513 del Código Civil no puede considerarse configurada, ya que aquel hecho debe entrar dentro del riesgo que la cosa porta para sus transportados”.
También entiendo prudente, por último recordar, en cuanto al análisis que debemos realizar los Magistrados en los caso concretos, que ya los juristas romanos entendían mucho entre casos y Derecho. Ellos sabían que el Derecho no es una mera abstracción racionalista -aunque puedan elaborarse nociones y teorías jurídicas-, sino que implica el ejercicio de la prudencia en cada caso. Por eso, los romanos daban importancia a las circunstancias, a las excepciones, atendiendo a los distintos matices y adecuaciones fácticas. En este contexto el jurisconsulto Alfeno pudo decir: “in causa ius esse positum”; “la solución justa depende del caso”; o “el derecho es puesto -determinado- en el caso (D.9,2,52 Digesto). El Derecho Diario de Doctrina y Jurisprudencia nº 11.403 año XLIII de fecha 12 de diciembre de 2005. Orígenes históricos de la adecuación con el método del caso.
Resulta de recorrer el expediente, del material probatorio rendido, que es en definitiva, para casos como el traído por ante esta Instancia, insisto en lo lamentable por su desenlace, el sustrato necesario donde el Sentenciante debe abrevar para extraer la verdad material de los hechos, que la ocurrencia del episodio dañoso no debe ser cuantificado de conformidad a la pauta en que se basó el Sentenciante de la anterior Instancia, siendo en consecuencia mi propuesta al Acuerdo modificar en esta materia la graduación de responsabilidad diferente a lo asignado por la distinguida colega de grado anterior; que la responsabilidad por tan lamentable suceso ha de recaer en un ciento por ciento en cabeza de la demandada, así lo dejo planteado.
5.2) Valor vida-pérdida de chance.
Se agravian los actores por el valor asignado al rubro pretendido, que en su entender, resulta exiguo e incluso arbitrario, alegando que el A-quo omitió considerar la prueba rendida en autos.
Solo a modo de introito, y utilizando palabras de Matilde Zavala de Gonzalez, nunca puede de dejar de tenerse en cuenta que entre los bienes inherentes al hombre que el derecho protege, la vida es el supremo, pues sirve de asiento para cualquier otro y para la realización de todos los demás valores.
En efecto, la vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes.
Si el hombre no está vivo, falta el “ente” al que se imputa la capacidad de derecho, el sustrato indispensable para la titularidad de cualquier derecho u obligación (artículo 30 del Código Civil).
La vida no es sólo objeto de un derecho, sino también el presupuesto esencial de la calidad de sujeto de derecho. De allí que no admite matices: se tiene o se pierde, y la pérdida es total, definitiva e irreversible.
Es de interes significar, tambien, no que la vida humana tiene un valor económico en si misma, sino que la muerte puede significar para una persona viva, un daño patrimonial y que supone presenta para los damnificados el daño consistente en la privación de todo los que le fuera necesario para proveer a la subsistencia, tal como podría esperarse que habría de realizarse ( Llambías, J.J., “La Vida Humano como Valor Económico-Carácter de la Acción Resarcitoria por Causa de Homicidio: Daños Resarcibles”, en J.A., 1974-Doctrina, pag. 625 ).
Para el ilustre Profesor Borda, a su vez, esta fué una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el Código Civil sólo autorizaba la indemnización por daño moral en casos de delito de derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante la solución legal, era tan injusto privar a la víctimas de un hecho ilícito (aunque no fuera delito del derecho criminal) de la indemnización del daño moral, que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se lo indemnizaba: de ahí surgió la doctrina que la vida humana tiene un valor económico por si misma. Pero hoy, despúes que la ley 17.711 reformó el artículo 1078 admitiendo la reparación del daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito (art. 1078, nueva redacción ), aquella jurisprudencia que había declarado que la vida humana es un valor económico de por sí resarcible, no tiene sustento. Porque la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma , sino de aquellos daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasiondo. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar. Lo que hay es un daño moral y eso sí es indemnizable ( Guillermo A. Borda; “La Vida Humana, tiene por sí sola un valor económico resarcible?”, en El Derecho, tº 113, pág. 849).
La normativa a aplicar en la especie es la conjunción de los artículos 1079, 1084 y 1085 del Código civil. En tanto el primero de ellos viene a sentar un principio general a todos los delitos, mandando a resarcir a los damnificados directos e indirectos que acrediten haber padecido un daño resarcible en virtud del ilícito cometido por el responsable; en cambio los otros dos artículos son preceptos de carácter particular que, por referirse a una situación límite como es la muerte de una persona establecen una indemnización especial sobre la base de un daño que -por la índole del hecho generador y las consecuencias que normalmente causa la muerte de una persona integrante de la familia- la ley presume existente mientras no se demuestre lo contrario.
A su vez se consideró que los artículos 1084 y 1085 en razón de su finalidad son complementarios y no pueden interpretarse aisladamente. El primero establece qué es lo que corresponde resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia se debe acreditar) y lo necesario para la subsistencia de ciertos familiares (daño presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre). El segundo en cambio, se limita a determinar las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones.
En el caso de los gastos concede la acción (sobreabundantemente) a cualquiera que los haya realizado, mientras que respecto a lo necesario para la subsistencia indica como beneficiario al cónyuge sobreviniente y a los herederos necesarios, excluyéndolos en el caso de resultar autores o cómplices del homicidio.
Por lo tanto, para determinar los beneficiarios de la indemnización que se refiere la segunda parte del artículo 1084 del Código Civil, corresponde estar a lo que establece el artículo 1085 del mismo cuerpo por ser ésta la norma dedicada especificamente a regular la legitimación para reclamarla. Vale decir que tienen derecho de ampararse en la presunción del daño ocasionado por el deceso, el conyugue sobreviniente y los herederos necesarios de la víctima.
No comparto el criterio de quienes sustentan que la muerte haga nacer una acción “jure hereditatis”, antes bien, entiendo que el resarcimiento no nace en cabeza de un muerto, sino en la un vivo porque otro muere. (“iure propio”).
Y dar por supuesto un daño ( que eso es concederle “per se” valor económico a la vida de un difunto) resulta incompatible con la acción resarcitoria “iure propio” por lo que solamente puede reclamarse la indemnización de los perjuicios sufridos efectivamente por los actores ( Salas, “Determinación del daño causado a la persona por hecho ilícito”, en Rev. C. Abog. La Plata 1961, tº 7 pag.305). Siguiendo la misma base argumental y tomando debida nota de lo manifestado por la Matilde Zavala de Gonzalez, en su libro Resarsimiento de Daños, daños a las personas, nos ilustra en relación al daño presunto, y la crítica a la tesis de las probables ganancias del muerto, que en el “Esboço” de Freitas se preveía que la indemnización por homicidio debía consistir (además del pago de los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral) en la compensación de “todas las ganancias que el muerto podría adquirir por su trabajo durante el tiempo probable se de su vida” art. 3643.
Dicha tesis fué desarrollada originariamente por Orgaz: el artículo 1084 habla “...de lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos, no para poner límites a la indemnización, sino para reconocerles a título personal, como miembros de la familia del muerto, el derecho a reclamar del homicida los lucros que la víctima habría podido adquirir durante la probable continuación de su vida”, sin perjuicio que la facultad del Juez de moderar equitativamente la indemnización”.
Tal doctrina ha sido vigorosamente refutada en la doctrina y jurisprudencia.
De tal modo, Llambías señala que el cambio de criterio de Vélez Sarsfield con relación a Freitas “no puede ser más evidente, púes allí donde se contemplan la ganancias del muerto, se computan ahora las necesidades de los vivos”
También Acuña Anzorena remarca la diferencia entre el Esboço y nuestro Código Civil: mientras que en Freitas la indemnización está referida a las ganancias que el muerto habría podido adquirir con su trabajo ( de allí que la acción se confiere a los herederos, pues es únicamente por su calidad de tales que el hecho los afecta), en el Código Civil argentino se tiene en cuenta “el perjuicio sufrido por la viuda e hijos de aquél al despojarse de los medios de subsistencia con que contaban” (LL, 28-732, Personas con derecho a reparación por la muerte de otra).
En principio y a título presuncial, la ley reputa como daño de las personas que indica, la privación de “lo que fuere necesario para la subsistencia” (art. 1084). El tema de la subsistencia reviste sustancia alimentaria, pues se vincula, como la expresión lo indica, con los requerimientos materiales para al continuidad de la vida, por tanto la norma beneficia de daño a quienes dependían económicamente del difunto; en tanto la ley considera que aquellas necesidades quedan sin cubrir a partir de la muerte del alimentante.
Ya nuestro Máximo Tribunal Provincial tenía dicho hace casi veinte años que la suma de dinero “que fuere necesaria para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto” (art. 1084, C.C.) tiende a reemplazar el apoyo económico que el muerto prestaba efectivamente durante su vida a sus familiares. En consecuencia, no se trata de que el obligado indemnice de acuerdo a sus recursos ni que los damnificados perciban de conformidad con sus necesidades sino que la reparación sustitutiva de los aportes sea fiel y verdadera y en tal sentido no resulta desechable la valuación del daño económico realizado con la colaboración de cálculos matemáticos. (CCI Art. 1084 SCBA, Ac 39373 S 13-12-1988, Juez VIVANCO (SD)CARATULA: “Retamozo de Segovia, Zunilda Catalina c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios” PUBLICACIONES: ED 132, 349 - AyS 1988-IV-550).
Más recientemente ha pronunciado que, cuando para la tarifación del daño se acude a las matemáticas no basta un mero cuenteo aritmético (la simple, mecánica multiplicación de una suma mensual por el número que le restaban de vida útil al muerto) sino la recurrencia a la matemática financiera. Sin embargo, estos cálculos solo brindan una pauta que, aunque importante, es menester conjugar con un ramillete de circunstancias e indicios que permiten esbozar una imágen de las relaciones económico-familiares y del impacto que en ellas produjo la muerte de uno de los integrantes del grupo.(CC0103 LP 208114 RSD-13-91 S 28-2-1991, Juez RONCORONI (SD)CARATULA: “Montero, Pablo y otro c/ Croattini, Manuel s/ Daños y perjuicios”).
En esa dirección, la viuda e hijos menores e incapaces no necesitan probar haber sufrido un daño a causa del hecho en tanto se entiende que se ha resentido el núcleo familiar (voto del Dr. Bueres en el fallo de la CNCiv., Sala D, 26/2/82; CC0203 LP, B 79463 RSD-291-94 S 13-12-1994; CC0001 MO 28496 RSD-255-92 S 8-10-1992).
El tema de la “subsistencia” reviste entonces calidad “alimentaria”, pues se vincula con los “requerimientos materiales” para la continuidad de la vida.
Adhiero entonces a la tesis enunciada en cuanto a que la noción de subsistencia, no se restringe a la “simple supervivencia”. No se trata de cobertura de necesidades mínimas sino la prolongación básicamente digna, y allí se conjugan la vieja concepción del art. 267 según la redacción de Vélez Sarsfield y la norma actual, resultante de la reforma introducida por la ley 23.264, siendo adecuado entonces tener presente las necesidades de la familia en manutención, vestido, habitación, asistencia y gastos por enfermedades y la de educación y esparcimiento (v. CNCiv., Sala D, 16/3/79, LL, 1979-C-181; id., Sala C, 24/2/82, ED, 102-205).
Bien entonces, no cabe duda que en definitiva y acorde con los elementos de juicio que se brinden en la causa, la indemnización debe sustituir las reales y concretas ventajas que el fallecido aportaba a su familia (S.C.B.A., Ac. 39373 S 13-12-1988).
Y cabe aún una reflexión adicional, aunque el causante no atendiera en el momento del hecho las necesidades o lo hacía incompletamente -por falta de trabajo o de ingresos suficientes y aún desidia o irresponsabilidad- el perjuicio subsiste al menos a título de “chance” frustrada (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de daños-2b, Daños a las personas (Pérdida de la vida humana)”, pg. 179).- El arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciación, ya que por vía del principio general la indemnización no puede ser el producto de un cálculo matemáticamente exacto, correspondiendo conservar un criterio fluido que permita atender a las circunstancias propias de cada caso. No se trata de realizar una operación aritmética sobre los ingresos en función de un período de tiempo, pues la víctima no constituye un capital susceptible de medirse con la rentabilidad resultando adecuado tener presente que los índices referidos al cálculo de probabilidades de vida y apoyo económico que la víctima hubiese podido prestar son inciertos y aleatorios (CC0201 LP, B 66302 RSD-11-90 S 11-2-1990; CC0203 LP 90206 RSD-146-99 S 29-6-1999).
En este particular caso que ha sido traído a esta Instancia, más allá, como enuncié en un principio, del lamentable desenlace que terminó con la vida de un ser humano, debemos tener presente las circunstancias de tratarse de una persona joven -27 años al momento del fallecimiento-, sostén de sus padres mayores -más de 65 años ambos progenitores-, soltero, y en especial, con un porvenir al menos promisorio, ya que a demás de trabajar, se encontraba cursando una carrera universitaria al momento del luctuoso episodio. Que además ha quedado acreditado con la constancias de los ingresos que percibía por actividad laboral, conforme surge de la prueba informativa que luce a fojas 209-271, que armonizan con lo declarado por los testigos Rosa Angélica Carrizo (fojas 347) y José Marciano Banega (fojas 348).
Por lo que no resulta fácil la tarea jurisdiccional en casos como el tratado, de hecho, no han de ser magros los esfuerzos para traducir en un monto cierto el resarcimiento pretenso, lo obliga entonces, al Juez a que se maneje en un estrecho sendero franqueado por precipicios acechantes que no son otra cosa que el exceso o el defecto en el establecimiento ecuánime del monto a resarcir.
Entiendo, a modo de síntesis, que la labor realizada por el Judex-a quo, al justipreciar tan escabroso rubro, han sido un sano reflejo de la equilibrada faena a la que fué llamado, al abrigo de la sana crítica, por lo que en definitiva es mi propuesta al Acuerdo asignar el monto de pesos cincuenta mil ($50.000) para resarcir el daño patrimonial derivado del fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez, monto que viene a reflejar el cien por ciento de la responsabilidad en cabeza del accionado.
5.3) Daño moral.
Se agravian nuevamente los actores, frente a lo resuelto para resarsir el daño moral padecido, por ambos, no resulta por cierto ni comprensible ni racional entender o tratar de entender lo antinatural que puede significar para los padres perder un hijo, no lo es para el común de la gente, no lo es para el Magistrado; pero en materia de daño moral debemos conceptualizarlo de alguna manera para por lo menos arrimar un esbozo, y de esta forma más no sea materializar -por llamarlo de alguna manera- un valor dinerario frente a la antinatural ventura de fallecer un hijo antes que sus padres, que resulta en contra de todo pronóstico biológico que guarde un viso de coherencia.
El “quantum” indemnizatorio, no es por ventura una ecuación matemática u algebráica, que nos permita estandarizar un daño, si es cierto que el porcentual estimado por un experto, es un parámetro a tener en consideración -de estimadísimo valor- para el sentenciante, pero de modo alguno se puede permitir inferir que éste se convierta en un “número muerto” como índice numérico para valorar el padecimiento ajeno, por lo que resulta entonces prudente recordar, que nuestro sistema vigente pone el cabeza del sentenciante cuando realiza su ardua tarea jurisdiccional, la capacidad de valorar las cuestiones a la luz de la “sana crítica”.
Al considerar el daño moral debemos tener presente recordar, que en lo relativo a la procedencia del daño moral, su existencia se presume cuando existe daño físico, psíquico o psicológico ( “prueba in re ipsa”), y su reconocimiento y resarcimiento dependen, en principio del buen criterio judicial, para lo cual, basta la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión, y no requiere acreditación específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica.
Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intentan acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.
Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración subjetiva, que afecta en principio aquellos derechos y atributos de la personalidad, de caracter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica ( art. 1078 del Código Civil y su doctrina; SCBA, 14-6-89, “Miguez, Rubén y otros c/ Comarca S.A. y otro - L 40.790- el Derecho, T. 136, pag. 526).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene caracter resarcitorio el que surge de textos legales expresos ( arts. 522 y 1078 del Código Civil), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (“Forni, Francisco y otros c/Ferrocarriles Argentinos s/ Indem. De D. y Perj.”; F-439.XXI, Septiembre 7 de 1989).
No puede dejarse de considerar que la reparación del agravio moral corresponde no solo por lo dispuesto por los arts. 522 y 1078 del Código Civil, sino que lo establecido ahora por la Constitución Nacional al jeraquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art. 11- (esta Alzada, Sala I, RSD nº 53, sent. Del 9-III-00).
Es obvio que desde una especial - y respetable- concepción de la ética puede mirarse a la reparación del daño moral como un apartamiento de las rigurosas exigencias que tal ética formula a quienes deseen seguirla.
Pero no cabe que los Jueces se guien, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues como lo señala Cardozo, “los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recia (“The nature of the judicial process”. U.S. Yale University Press, 1937, p. 106). En efecto , la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La cuantificación del daño moral queda sujeta más que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como de las particulares situaciones en que cada supuesto se verifican ( SCBA Ac. 42.303, 3-4-90 ).
Tiene dicho nuestro Máximo Tribunal en este sentido que la indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. (SCBA, Ac 40082 S 9-5-1989, “Orellano de Miranda, Nélida c/ Empresa de Transportes Línea 216 s/ Daños y perjuicios”).
Sobreabundantemente reitera que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (SCBA, Ac 42303 S 3-4-1990).
Sabido es que no resulta tarea fácil, para el Magistrado, y para cualquier individuo, establecer un “valor” del dolor ajeno, aún cada persona vivencia el dolor conforme una serie de circunstancias ajenas a él, y de acuerdo a distintos momentos de su vida de relación, dándole la persona mísma valores diferentes a similares eventos que le infligen “dolor” a su espíritu: por lo que si bien no impróba, si resulta particularmente compleja la faena del sentenciante.
Nos encontramos frente a la persona que sufre, debemos evaluarlo y peor aún darle un “valor dinerario”, de modo que resulta dicha cuestión de la íntima convicción del sentenciante, toda vez que no encuentra otro parámetro cierto que su sana crítica, saber y entender y experiencia, y modular dicho valor en relación a las circunstancias tan particulares de la víctima del evento dañoso.
Es en este sentido, y en relación a la edad de la víctima que nos señala inteligentemente Matilde Zavala de Gonzalez, que en efecto las personas de edad mayor se aferran, justificadamente, a vivir con intensidad con el potencial que les resta y tienen indudable derecho a conservarlo. No obstante, el daño moral por incapacidad en la juventud reviste superior entidad, por ser más prolongado, y al presentarse la minoración en un estadio en que se gozaba de la legítima espectativa de largos años de plenitud existencial, con un elenco de perspectivas superiores a las que se encuentran al cabo de la vida.
Vale oportuno recordar también, lo que ajustadamente advierte Mosset Iturraspe al establecer que “si bien el derecho no puede “ver” directamente en la intimidad del sujeto al efecto de indagar su daño moral, las ciencias que estudian al hombre (antropología sicología y saberes afines) nos diran las reacciones normales y naturales que el ser humano padece ante ciertos comportamientos agresivos ejercitados en su contra, apuntando a lo síquico, lo espiritual, los estados de ánimo. Y el jurista deberá aceptar esas “consecuencias imediatas” de ataques injustos. Ellas se desprenden de los hechos , “in re ipsa”. De ahí las presunciones, que no son ficciones, sino inferencias reales y científicamente comprobadas”.
Entiendo basado en la desarrollada argumentación precedentemente citada, que de conformidad, a las particulares características de los padres de la víctima, su edad, condición social, profesión, y demás elementos que conforman la génesis absolutamente individual, asignar para resarcir tan particular quebranto la suma de pesos sesenta mil ( $60.000) para cada uno de los actores.
5.4) Daño psicológico.
El agravio en esta oportunidad pone nuevamente a la sentencia de grado en crisis, por lo resuelto en cuanto a este rubro, que nace con sus propias características.
En un mísmo sentido nos dice Daray, que en forma ampliamente mayoritaria la más reciente jurisprudencia distingue como entidades diferentes a los fines del resarcimiento al agravio moral y al agravio psicológico, la dificultad surge cuando buscamos la especificidad de ambos en razón de que existe un elemento común que, además, se vincula con el interés jurídico protegido.
Nos referimos al equilibrio espiritual que, tanto en caso como en el otro, se vería alterado por los perjuicios en cuestión. La confluencia en este aspecto justifica la comparación y exige la búsqueda de la especificidad de cada uno de los rubros indemnizables.
La cualidad de patológico, empero, no se configura exclusivamente a través de la hermenéutica de textos legales, dado que su estudio no pertenece al ámbito jurídico, sino que requiere del auxilio de las diciplinas que integran el campo de la salud mental, fundamentalmente de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica.
Es en este sentido que el informe pericial que luce a fojas 170-172, realizado por la psicológa, Lic. Marta L. Cannizzaro, que estableció para ambos actores una incapacidad del orden del 15 % , y estableció también la conveniencia de un tratamiento por dos años con tratamientos semanales, resultan conclusiones que han de tenerse especialmenet en cuenta para establecer el daño psicológico y eventualemente su cuantía.
Es en este sentido, en relación a la prueba pericial que me permito recordar, que por tratarse de cuestiones de orden técnico, el dictamen pericial aparece fundado justamente en dichos órdenes, y al no existir otra prueba de parejo tenor que la desvirtúe, la sana crítica frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aconseja aceptar sus conclusiones y no apartarse del mismo.
La especialización técnica del perito y su designación de oficio constituyen antecedentes coadyudantes para la ponderación de la trascendencia probatoria de su dictamen, pues estas circunstancias calificativas crean la convicción de certeza y razonabilidad ( C.N. Civ. Sala K, 12-5-197, D.J. 1998-2-715).
La opinión del perito, aunque no es vinculante, tiene particular eficacia probatoria en materias propias de la especialidad, dada la objetividad que cabe suponer de un auxiliar de la justicia y los conocimientos técnicos que respaldan sus conclusiones. En principio, púes, corresponde atenerse a ella, salvo que la incompetencia del experto sea manifiesta o los fundamentos de su dictamen, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes y de los demás elementos obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia.
El informe del experto importa la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho. Por consiguiente, para desvirtuarla es imprescindible contar con elementos de juicio, que permitan fehacientemente concluir sobre el error o inadecuado uso que hubiese hecho de los conocimientos que posee en virtud de su profesión o título habilitante.
Así como la aceptación de las conclusiones no supone la declinación de sus facultades, el apartamiento del Juez frente al dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el artículo 474 del C.P.C.C. y del mismo modo, así como el informe técnico no es imperativo ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento representando el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador el límite a su ejercicio de ponderación de pruebas ( S.C.J.B.A., 29-8-95, J.A. 1996-II-693).
Aunque he de resaltar en el mísmo sentido, pero dando un adecuado encuadre a la valoración que el sentenciante debe hacer en relación a la manera de cuantificar y valorar el daño, que, si bien los profesionales brindan valores que deben ser ponderados para asumir la decisión, dando pautas que, aún de orden matemático como los porcentuales, configuran meros parámetros y no autorizan de manera arbitraria ni discrecional (doct. Arts. 384, 473, 474, CPCC; CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 255/97, 91/97, entre muchos otros).
En mi concepto, con los elementos obrantes en la causa, la determinación de la indemnización por tal concepto debe modificarse, por lo que propongo al Acuerdo modificar lo resuelto en la instancia de origen para resarcir el daño pretenso, y establecer el importe resarcitorio en la suma de pesos dieciocho mil ($ 18.000) para cada uno de los actores (arts.1109 del Cód. Civil, 165, 384, 474 del CPCC).
5.5.) Ausencia de descuento del capital percibido en igual concepto de la ART.
Se alza la demandada por entender que no se procedió a descontar los montos percibidos por los actores de la ART Consolidar. En que el sistema de las LRT se inserta como un subsistema de la seguridad social que se integra con otros institutos como la legislación de higiene y seguridad del trabajo y el modelo de jubilaciones y pensiones, con el objeto de proveer al trabajador de una amplia protección frente a los riesgos de trabajo. Constituye un sistema de prevención y reparación específico de los riesgos originados en la actividad. En el diseño de sus instrumentos tutelares se toman como claves de bóveda las necesidades que enfrenta el damnificado, desechando criterios generales propios de la normativa civil y se introducen un conjunto de prestaciones adaptadas a la problemática laboral (SCBA, L 77503 S 6-6-2001).
Conforme luce claramente del expediente cuyos cuestionamientos a la sentencia lo han hecho recalar por ante este Instancia, la quejosa se enerva el entender que existe un enriquecimiento sin causa por parte de los actores, ya que a su entender han cobrado de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo Consolidar.
En rigorismo que vele por la verdad, según consta a fojas 285, del informe remitido por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, el monto que consta como abonado a la actora ($ 50.000) resulta de un pago adicional que la ley 24.557 prevee en el Capítulo IV, artículo 11 inc. 4º apart. c, que por otra parte según consta a fojas 11 vta. la actora en el libelo de inicio así lo manifiesta. Así mismo el monto de capitalización individual que figura en la suma de $ 133.509,06, luce como integrada a la cuenta individual del señor Daniel Horacio Ramirez, no que sus padres la hayan percibido, que por otra parte no podrían percibirla de una vez, y sin mediar el sucesorio correspondiente; lo que redundaría en obligar a los legitimados activos de la pretensión a litigar contra quien no desean hacerlo; ello sin perjuicio de lo establecido por la misma normativa en el artículo 39 inc. 5º. En virtud de lo expuesto la pretensión de la demandada en su agravio de descontar lo percibido ha de ser rechazada, siendo entonces mi propuesta al Acuerdo mantener lo resuelto por el Juez de la anterior Instancia en la presente cuestión.
5.6) Imposición de costas en forma total.
Se enerva por último la demandada por la imposición de constas en su contra, solicitando se impongan la mísmas en partes iguales.
Debo indicar, conforme lo sostiene reiteradamente esta Alzada, y la pacífica jurisprudencia que, la calidad del vencido está dada por el enfoque global del resultado de la contienda, por lo que no se permite parcelar el litigio en relación a los reclamos (SCBA, 11/9/73, A y S, 1973-II-144).
Ello implica que el éxito parcial de la demanda no impide calificar al accionado en su carácter de vencido; así, aunque la misma haya prosperado en mínima parte. Corresponde entonces que la demandada soporte las costas si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial (SCBA, 6/5/80, “Reseña”, 1980, p.127, nro 251).
En un mismo sentido nuestra Corte tiene dicho que es facultad exclusiva de los tribunales de grado analizar la situación de cada parte y cargar en consecuencia a una u otra las costas del juicio, valorando al mismo tiempo si se dan los supuestos como para hacer uso de las posibilidades de eximición total o parcial previstas por el ordenamiento procesal.(SCBA, L 34652 S 21-5-1985, Carátula: “S.M.A.T.A. c/ Carnevale, Ricardo s/ Aportes”: AyS 1985 I, 837,MAG. VOTANTES: MARTOCCI - SALAS - NEGRI - MERCADER - RODRIGUEZ VILLAR).
Por lo que no habiendo razón que hagan entender que hubiere cambiado la situación de vencido del accionado, entiendo acertado y justo lo resuelto en esta materia, por lo que es mi propuesta confirmar lo resuelto en la instancia anterior por el a-quo y en consecuencia imponer las costas a la parte demandada y citada en garantía en su calidad de vencidos ( art. 68 CPCC).
5.7) Inoponibilidad de la franquicia.
Se alza la citada en garantía por la inoponibilidad de la franquicia de pesos cuarenta mil ($40.000) que tiene a su cargo la asegurada.
Respecto del agravio vinculado al límite de cobertura del seguro, deviene oportuno señalar que, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal, vertida en diferentes causas a partir de que en los autos caratulados “Quatrocchi Ana y ot. c/ Lorca Bernavé y Ot. s/ Daños y Perjuicios” (Causa Nº 62.152 RSD 174/07), adherí con mi voto a la doctrina de la inoponibilidad de la franquicia a la víctima de un accidente de tránsito.
En ese contexto sosteníamos que el Derecho, como ordenamiento social justo debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista tendiente a posibilitar la realización individual en el marco social. Decíamos, pués, que no cabe desentenderse de la desgracia ajena priorizando intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del daño injustamente padecido.-
Entiendo que la actual difusión del seguro se fundamenta -entre otras razones- en el resguardo a la víctima, por lo que en actividades riesgosas, como el caso de daños causados por automotores, se impone la necesidad de contratar seguros obligatorios (arts. 5, 40, 68, Ley 24.449, aplicables a automóviles, camiones, camionetas, motocicletas y ómnibus). Pero que ante la denominada “emergencia” del sector asegurador, ante la alta siniestralidad en el ámbito del servicio del transporte público de pasajeros, la Superintendencia de Seguros estableció un descubierto, a título de franquicia, con el que se desvirtúa lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro de responsabilidad que exige la ley 24.449.
Decíamos que resulta posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos del razonamiento: sea por reputar que la cláusula de la póliza vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Código Civil, o porque es abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arg. Arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) porque deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1º, ley citada).
Y propiciabamos no cuestionar el instituto jurídico de la franquicia que a “priori” o dogmáticamente, se considera oponible al damnificado según los términos del art. 118 de la Ley de Seguros, sino que poníamos en juego, lo que denominamos “irrazonabilidad del descubierto” previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa, ello en punto a la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro de Reponsabilidad Civil del transporte público de pasajeros.
Pero lo cierto es que a partir del reciente fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa Ac. Nº C 94.988 de fecha 23-4-08, en sintonía con lo que viene decidiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Causa “Villareal Daniel A. c/ Fernandez Andrés y otros” S 29-8-04 LL 2006 - F- 3, “Cuello Patricia c/ Lucena Pedro A. s/ Recurso de hecho” S. del 7-8-07), en la que se declara que la franquicia pactada en la póliza es oponible a tercero damnificado, no puedo menos que adecuar mi criterio a tales antecedentes y proponer la modificación del fallo apelado en cuanto hace extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” en los términos de la póliza contratada, y siempre que la liquidación definitiva determine la intervención asegurativa en la medida de lo que tenga a su cargo solventar.
En virtud de las razones expuestas y citas legales a la primera cuestión:
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma primera cuestión el Doctor Rodolfo Miguel Tabernero dijo que por compartir los fundamentos VOTA TAMBIEN POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión el Doctor Carlos Ricardo Igoldi expresa:
Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, propongo modificar parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia: 1º.establecer que la responsabilidad por el fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez ha de recaer en un ciento por ciento en cabeza de la demandada; 2º. Asignar el monto de pesos cincuenta mil ($50.000) para resarcir el daño patrimonial derivado del fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez; 3º. Establecer para resarcir el daño moral la suma de pesos sesenta mil ( $60.000) para cada uno de los actores; 4º. Disponer el importe resarcitorio en la suma de pesos dieciocho mil ($ 18.000) para cada uno de los actores en concepto de daño y tratamiento psicológico (arts.1109 del Cód. Civil, 165, 384, 474 del CPCC); 5º. Hacer extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” en los términos de la póliza contratada, y siempre que la liquidación definitiva determine la intervención asegurativa en la medida de lo que tenga a su cargo solventar; 6º.Las costas de Alzada se imponen a la demandada en virtud de lo establecido en el art. 68 del CPCC; 7º. Confírmar el resto de las cuestiones planteadas en la medida del recurso y agravios. 8º. Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (artículos 31 y 51 ley 8904).
ASI LO VOTO
A la mísma segunda cuestión el Doctor Rodolfo Miguel Tabernero, expresa que VOTA EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose lo siguiente:

SENTENCIA
En el Acuerdo celebrado quedó establecido:
1.-Que la sentencia apelada debe modificarse parcialmente. Consecuentemente estableciendo:
2.- La responsabilidad por el fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez ha de recaer en un ciento por ciento en cabeza de la demandada.
3.- Asignar el monto de pesos cincuenta mil ($50.000) para resarcir el daño patrimonial derivado del fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez
4.- Establecer para resarcir el daño moral la suma de pesos sesenta mil ( $60.000) para cada uno de los actores.
5.-Disponer el importe resarcitorio en la suma de pesos dieciocho mil ($ 18.000) para cada uno de los actores en concepto de daño y tratamiento psicológico (arts.1109 del Cód. Civil, 165, 384, 474 del CPCC).
6.-Hacer extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” en los términos de la póliza contratada, y siempre que la liquidación definitiva determine la intervención asegurativa en la medida de lo que tenga a su cargo solventar.
7.- Las costas de Alzada se imponen a la demandada en virtud de lo establecido en el art. 68 del CPCC.
8º.- Confirmar el resto de las cuestiones planteadas en la medida del recurso y agravios. Los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).
POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo, modifícase parcialmente la sentencia apelada, y en consecuencia: 1º.-Atribúyase la responsabilidad por el fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez en un ciento por ciento en cabeza de la demandada. 2º.-Asígnese el monto de pesos cincuenta mil ($50.000) para resarcir el daño patrimonial derivado del fallecimiento del señor Daniel Horacio Ramirez; 3º.-Establézcase para resarcir el daño moral la suma de pesos sesenta mil ( $60.000) para cada uno de los actores. 4º.- Dispóngase el importe resarcitorio en la suma de pesos dieciocho mil ($ 18.000) para cada uno de los actores en concepto de daño y tratamiento psicológico (arts.1109 del Cód. Civil, 165, 384, 474 del CPCC). 5º.-Hágase extensiva la condena a “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” en los términos de la póliza contratada, y siempre que la liquidación definitiva determine la intervención asegurativa en la medida de lo que tenga a su cargo solventar. 6º.- Impónganse las costas de Alzada a la demandada en virtud de lo establecido por el art. 68 del CPCC . 7º.-Confírmese el resto de las cuestiones planteadas en la medida del recurso y agravios. Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). Regístrese. Notifíquese y consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.-