18-12-2008 | Cám. Cont. Adm. San Nicolás. Derecho a la salud - Protección. Ioma - límites y modalidades. Técnica Icsi.-
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de Diciembre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Extraordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "S.A.F y A.H.A S/ AMPARO“, en trámite bajo el nº 573-2008.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey.
El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
A la cuestión, la Dra. Valdez dijo:
I.- Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a través de la técnica ICSI.
Relatan que se unieron en matrimonio y adjuntan fotocopia de certificado nupcial -que más tarde agregaran en copia certificada a fs. 60-; que durante todos estos años buscaron hijos para formar familia, pero que no fue posible por vías tradicionales. Que ello motivó la consulta con especialistas y los resultados de los estudios obtenidos arrojaron la carencia de espermatozoides, aduciendo una esterilidad primaria de ocho años de evolución y dicen que los estudios previos de la Sra. S. tuvieron resultados que son compatibles con el procedimiento que solicitan.
Que por ello les fue aconsejada esta técnica, a la que describen en su procedimiento, lo que motivó acudir a la obra social, a quien le acompañaron certificados médicos y presupuesto del tratamiento médico específico el 5 de mayo de 2008.
Refieren a que la obra social abrió el expediente 03-413-1320/08, en el que dejan constancia que no acceden al tratamiento solicitado por ser una práctica no contemplada por el IOMA, obrando informe en tal sentido a fs. 22.
Alegan que la negativa afecta derechos y garantías constitucionales, como el derecho a la vida, a la salud, y hablan del derecho a decidir el número de intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación.
Invocan falta de recursos para afrontar los elevados costos del tratamiento de fertilización y a fs. 59 y 61 agregan copias certificadas de recibos de haberes. Adjuntan asimismo en relación al Sr. A., informe de ecografía prostática transrectal (fs. 62), espermograma (fs. 12/18-) y copia de presupuesto (fs. 11).
II.- Requerido el informe del art. 10 Ley 7166, fue evacuado a fs. 82/83, en el que el apoderado Fiscal manifiesta la improcedencia del amparo y la inexistencia de un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA, con cita de fallos.
III.- A fs. 90/95 obra sentencia de anterior instancia por la cual se hace lugar a la acción de amparo, ordenando al IOMA a solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio constituido por los amparistas.
IV.- A fs. 100 el apoderado Fiscal apela los honorarios por altos; a fs. 102/106 apela la sentencia y expresa los siguientes agravios: a) la errónea interpretación de la normativa aplicada; b) la técnica de la FIV; c) la vía del amparo; d) los costos del tratamiento; e) el derecho a la igualdad. Infra y en oportunidad del tratamiento de los mismos, detallaré la exposición de la recurrente.
V.- A fs. 109/112 obra contestación del memorial.
VI.- Recibidas las actuaciones por ante este Tribunal (fs. 118), se requirió al IOMA y previo a todo trámite el expediente nº 03-413-1320/08.
VII.- A fs. 130 se dispuso como medida para mejor proveer audiencia informativa, con asistencia del señor perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental, la cual fue llevada a cabo el 10 de octubre del corriente año (v. fs. 162/163). En la misma se dispuso además, y nuevamente como medida para mejor proveer, la remisión de las actuaciones, con asistencia de los amparistas para que el señor perito médico oficial informara sobre los puntos que rezan a fs. 163 y vta., los que fueron evacuados a fs. 167/171. Del informe se confirió traslado a las partes, y fue contestado por la actora e impugnado por la demandada y requeridas explicaciones (fs. 178/179), arrojando como resultado el informe de fs. 181/183.
VIII.- Llamados los autos a resolver y firme la providencia, la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.
IX.- Los actores han requerido la cobertura por parte de la demandada de la técnica ICSI de fertilización asistida como medio de lograr la concepción en el seno de su matrimonio.
Expresaron que el método seleccionado incluía una intervención quirúrgica para extraer espermatozoides del esposo y que una vez maduros, los óvulos son extraídos y colocados en un plato de cultivo con los primeros para la fertilización; que luego de unas 40 horas se observan los óvulos para saber si se han fertilizado y si están divididos en células.
También expresaron: "Dentro de los métodos de fertilización in vitro se encuentra el método "ICSI" que se realiza a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) se emplea cuando hay pocos espermatozoides. Esta es otra variante de las técnicas de fertilización asistida y consiste en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo." (fs. 42 vta.).
Entre la prueba arrimada figura el presupuesto de tratamiento de fertilización in vitro que asciende a $ 10.350 más U$S 250, con fecha de emisión el 8/4/08 y con validez del presupuesto por 30 días. Incluye $ 5.600 por tratamiento médico, $ 4.750 por medicación, U$S 250 por material descartable o su equivalente en pesos. Aclara dicha documental a fs. 11 que el tratamiento médico incluye controles médicos, controles ecográficos, aspiración de ovocitos, transferencia de embriones, honorarios Dr. Carrere y equipo médico, honorarios cardiólogo, medicación intra procedimiento; y que la medicación para estimulacion ovárica incluye: 2 Gonal 900, 14 ampollas de Menopur, 4 Cetrotide, 1 ovidrel. Aclara que por criopreservación de embriones son $ 1.450, por mantenimiento anual $ 400, por descongelamiento y transferencia $ 1.150 más U$D 50 de material descartable, por cocultivo $ 850 y por ionoforo de calcio $ 525. Además dice: "No incluye la técnica ICSI de ser necesaria". La documental detallada aunque lleva membrete, carece de firma y sello aclaratorio y es concordante con la obrante en el expediente administrativo agregado por cuerda y la documental remitida a este Tribunal por parte de la contraria.
También ofrecieron los amparistas diversas prácticas médicas detalladas ut-supra.
El amparo se sustanció, requiriéndose el informe del art. 10 de la Ley 7166. Por medio del mismo el apoderado fiscal, Dr. Jorge A. Ambrosini objetó la vía por improcedente. El señor juez a-quo acogió la demanda y ordenó al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios del Dr. Miguel Alberto Piedecasas en la cantidad de $ 3.200 más los adicionales de ley.
La apelación del delegado fiscal, dirigida contra la sentencia definitiva de fs. 90/95, fue fundada en:
a) Errónea interpretación de la normativa aplicada.
Acusa que la sentencia afirma que la infertilidad lesiona el derecho a la salud en base a un análisis particular de la definición “salud” elaborada por la OMS. Dice que el juzgador afirma que la infertilidad es una enfermedad y que ello es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal.
Que no hay ley nacional que así lo conceptualice y prescriba; que el tratamiento de la infertilidad no está incluido dentro del programa médico obligatorio, “ni se ha demostrado que el procedimiento propuesto por los actores solucione el problema de infertilidad.” Que tampoco hacen mención las leyes de obras sociales, de medicina prepaga y la del sistema nacional de salud.
Indica que el art. 6 de la ley 13.066, hace desmoronar la postura del IOMA. Se queja de ello y considera que no existe consagración del derecho reclamado –ni en la ley ni en el reglamento- y ni que la ley del IOMA lo contemple dentro de su cobertura que no es ilimitada.
Considera que el Directorio de la demandada, si no accede a través de su potestad discrecional otorgada por el art. 22 de la ley orgánica, no puede decirse que incurra en arbitrariedad.
En particular, se agravia en que se pretenda la existencia de un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA y requiere la declaración de la legalidad del sistema de la obra social.
Asimismo, se agravia en que el IOMA ha “...llenado suficientemente sus obligaciones legales, ya que el método reclamado en estos autos no ha sido fijado por la autoridad de Aplicación de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos aires) y porque además, y para mayor justificación, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley”, con aportes de la ciencia y la bioética (fs. 103 vta. y 104).
Se agravia en que el derecho a la salud y a la familia consagrados en la Constitución, puedan servir de marco sustentatorio suficiente para considerar amparada la pretensión y su errónea interpretación viola el art. 36 inc. 8 de la Constitución Bonaerense. Dice que en definitiva, es el legislador quien determina el derecho mínimo de prestaciones y la calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión.
b) De técnica de la FIV.
Se agravia en que la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisión, si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos a los que el art. 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa rusa, de la Evangélica Alemana y según dice, “probablemente de muchas otras”, se tiende a asociar –dice- “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Indica doctrina sobre bioética en el tema y fallo de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepción.
c) De la vía del amparo.
Se agravia en la sentencia cuando justifica la procedencia del amparo tanto en sus aspectos formales como de fondo en la existencia de la ley de salud reproductiva de la Provincia y que el judicante entiende que de ello se desprende la consagración del derecho reclamado. Se agravia de tal forma, en la mala interpretación del alcance dado por el a-quo al art. 36 inc. 8 de la CPBA con relación a la ley 13.066 art. 6 y el método FIV (fs, 103 y 105). También dice que no se ha comprobado ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace algún derecho o garantía constitucional del actor. Cuestiona que no se dan los requisitos de admisibilidad de la vía prescriptos en el art. 1 de la ley 7166 (fs. 105 vta.) y que los actos de la Administración se presumen legítimos y sus decisiones caen dentro de la discrecionalidad del poder administrador, los que refiere, que aún opinables, no pueden ser revisados judicialmente salvo arbitrariedad manifiesta, que no se da en el caso. Que en la sentencia no se indica cuál es el acto o la omisión manifiestamente ilegales o arbitrarias (fs. 106).
d) De los costos.
Refiere a que la obra social no está obligada a cubrir los costos de los tratamientos de fertilización asistida (v. fs. 103 y 105).
Observa como perjuicio que los gastos de este tipo de métodos artificiales de reproducción, en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social que representa (fs. 105).
e) Del derecho a la igualdad.
Encuentra vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 CN, con la sentencia que cuestiona, por desigualdad notoria con relación a otros afiliados que para acceder a los beneficios de la obra social y requerir determinadas coberturas que exceden lo obligatorio, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social.
X.- Para un mejor examen de los agravios traídos a consideración en el recurso que nos ocupa, abordaré en primer término el segundo de ellos, para abocarme luego al resto.
Reseñando los datos relevantes de la causa, surge que el matrimonio demandante contrajo nupcias el 19 de noviembre de 1999 (v. copia certificada de fs. 60) y que según referencias del libelo inicial, desde entonces han intentado concebir sin resultado positivo, concordante con lo expuesto en audiencia a fs. 162 vta.
Quedó probado con la experticia practicada a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal, que son una serie de estudios clínicos, los necesarios para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado para el caso de infertilidad.
Para la masculina, fueron descriptos como tales: la historia clínica, considerada de suma importancia, y que por lo general abarca desde el nacimiento, pubertad, hasta la edad actual, sin olvidar los aspectos sexuales tanto, en su desarrollo como en su comportamiento; revisión física del paciente para verificar o descartar ciertas anormalidades físicas exteriores.
Dijo que dependiendo de la historia clínica y revisión física, el médico puede sugerir alguno o varios de los siguientes: espermograma, presencia de leucocitos, biopsia testicular, perfil hormonal endócrino, estudios microbiológicos, estudio de doppler, ecografía transrectal, bioquímica de plasma seminal, examen de cromática sexual, estudio de cariotipo, estudio de las repeticiones del triplete CAG, estudio de las repeticiones del triplete CGT, estudio de las mutaciones del gen CFTR, estudio de los genes de la azoospermia AZF, estudio cromosímico de los espermatozoides, estudio inmunológico, defereto-vesiculografía, procesamiento del semen para recuperación de espermatozoides móviles (fs. 169 y vta.
Resaltó el perito que no todos los pacientes requieren de todos los estudios, que todo depende de la condición que se trate de identificar y que en el caso del amparo son útiles: el espermograma –que obra en autos fs. 12/18-, la biopsia testicular, el estudio de genes de la azoospermia AZFy defereto vesiculografía.
El informe también dijo respecto de la infertilidad femenina que para corroborarla, eran necesarios diversos estudios –que citó-, útiles además para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado.
Luego, pasó a contestar los puntos de pericia y dijo: “1. En el caso del amparo solo el certificado médico habla de obstrucción y existe dilatación de las vesículas seminales en la ecografía signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un estudio que así lo certifique. Además tampoco sabemos si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron tratamientos médicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia. No se realizó tratamiento quirúrgico. 3. Por las constancias de autos no se halla certificada que los espermatozoides del amparista sean viables. 4. Desde el punto de vista de este perito se debería realizar una punción testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables. 5. De las constancias de autos y los estudios aportados por la amparista surge que la misma presenta viabilidad para el tratamiento con la técnica requerida. 6. La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva. 7. De acuerdo a las constancias de autos el presupuesto no incluye la técnica ICSI. Sería de importancia que el mismo sea más detallado y con todos los probables tratamientos en caso que algunos d elos presupuestados no tengan éxito terapéutico. 8. Este perito debe aclarar que dadas las condiciones en el amparista A. es la técnica acorde a la patología sufrida por el mismo y como único medio de conseguir el embarazo.” (fs. 171 y vta.).
A posteriori del corrimiento del traslado de ley, contestó la actora a fs. 173 y la demandada a fs. 178/179, requiriendo explicaciones e impugnando, lo que arrojó como resultado el informe de fs. 181/183 por parte del experto y constatando los puntos de la demandada dijo: que no existe una ley que regule los procedimientos de la fertilización asistida, ni ley que la incluya como enfermedad; que no se encuentra en el PMO; que el tratamiento de Azoospermia se encuentra cubierto por las obras sociales sea el hormonal y/o quirúrgico. Dio además por contestados otros puntos y agregó que antes de todo tratamiento es dable verificar la viabilidad de los espermatozoides, luego resolver la obstrucción y si esto no es posible, el único medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides, es el método propuesto.
Cabe destacar que las certificaciones médicas acompañaran los amparista en apoyo de su pretensión, hablan del diagnóstico: infertilidad primaria por Azoospermia de origen obstructivo (v. fs. 9).
La experticia médica a fs. 168 explica los casos de Azoospermia y dice que es la ausencia de espermatozoides en el eyaculado y representa aproximadamente entre el 2 y el 3% de los trastornos de fertilidad masculinos. Hace referencia a la existencia de dos tipos: la obstructiva, caracterizada por una obstrucción de los conductos que permiten el paso de los espermatozoides del testículo al eyaculado; la secretora, que consiste en la falla del testículo, que da lugar a una producción aparentemente nula de espermatozoides.
También dice que no es curativo en todos los casos, pero de tratarse de la forma obstructiva, en el 100% se le puede ofrecer al paciente la posibilidad de ser padre biológico. En el caso de la secretora, las posibilidades de éxito del tratamiento rondan el 50 por ciento.
Para la obstructiva existen distintos tratamientos, continúa el experto "...En algunos casos la obstrucción se ubica en un punto de fácil acceso quirúrgico, lo que permite remediar la obstrucción con una cirugía. En otros, ya sea por la ubicación de la obstrucción, la extensión de los conductos obstruídos o por la falta de los mismos (agenesia), la reconstrucción es imposible." En lo que al caso concierne, "...solo el certificado médico habla de obstrucción y existe dilatación de las vesículas seminales en la ecografía signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un estudio que así lo certifique. Además tampoco sabemos si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante." (fs. 168 vta.).
Ahora bien, más allá de considerar en forma genérica, que un proceso debe ser sustentado por quien demanda, además de cuestiones fácticas y jurídicas, por los medios probatorios pertinentes, y que este Tribunal haya dispuesto pericia médica como medida para mejor proveer en uso de las facultades rituales (art. 36 inc. 2 CPCC), encuentro orfandad probatoria, ya que la prueba rendida en autos, no resulta acabadamente eficaz para convencerme que el matrimonio demandante requiera de la FIV como medio para concebir un hijo a través de la técnica ICSI.
Sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré en el resto de los agravios, y en especial en el que hace a la técnica cuestionada, considero que no se ha demostrado que los amparistas hayan agotado otros medios, como por ejemplo el quirúrgico -al menos el profesional tratante no ha hecho referencia ninguna al respecto, aunque indicara la técnica como única posibilidad sin efectuar ningún tipo de certificación de estudios y/o prácticas que avalaran la afirmación-, lo que hubiera resultado sumamente necesario (v. fs. 9/10). Considero que los certificados de fs. 9/10 no constituyen "historia clínica", sino meras manifestaciones del médico. En este sentido, el perito médico observó la falta de historia clínica en la causa.
Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse y resaltar los aspectos mínimos del instrumento: diagnóstico, consigna de tratamiento específico y fundamento del pronóstico para el paciente ("G.H. R. C/ IOMA S/ AMPARO", expte. 45 año 2006).
Ello, no consta en autos. Tampoco consta la biopsia testicular, ni los demás estudios que el perito médico ha considerado como necesarios en el caso y remarcado en su informe a fs. 169: estudio de los genes de la azoospermia AZF y defereto-vesiculografía.
Dado que la opinión del experto en este sentido no ha sido impugnada, y que tampoco obran elementos que me hagan apartar o dudar de ello, mi convencimiento pasa por la falta de medios probatorios que justificaren el requerimiento de los amparistas de la Fecundación In Vitro a través de la técnica ICSI (vgr. "Se realizaron tratamientos médicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia. No se realizó tratamiento quirúrgico." -fs. 171 punto 2; "Desde el punto de vista de este perito se debería realizar una punción testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables." punto 4 misma foja-).
Yendo además, a lo que hace al procedimiento técnico, resalto lo que el médico oficial expresara: "La ICSI utiliza los más poderosos microscopios y "micromanipuladores"; los embriólogos, por ejemplo, con sostener un solo óvulo humano en el extremo de un delgado tubo de succión, pueden penetrar ese huevo con una aguja varias veces más minúscula que un cabello humano. La aguja libera en el centro del huevo una sola célula espermática, la que en muchos de los casos (60 a 70 por ciento) es capaz de fertilizar el óvulo. Tres días más tarde, éste puede ser transferido al útero como un embrión. Para obtener los huevos y llevar a cabo la técnica ICSI, la mujer, obviamente, debe realizar el mismo procedimiento que para la fertilización in vitro (FIV), la estimulación del crecimiento de los múltiples folículos con gonadotrofinas (tales como la hormona folículo estimulante FSH) y la subsiguiente recolección del huevo. Cuando los huevos fertilizados vía ICSI son transferidos a la mujer, las tasas de embarazo y de bebés llevados a casa son tan altas como las obtenibles por la FIV convencional. Si los embriones son buenos se recomienda hacer un máximo de tres o cuatro intentos. La tasa de gestación acorde a la edad ronda el 50% y en tres o cuatro ciclos alcanzaría el 90%. Si después de cuatro intentos no ha sido posible, merecería la pena reevaluar el caso y valorar otras alternativas."
En consonancia con ello y contestando el punto 6 de pericia, dijo que: "La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva." (fs. 171).
La opinión en dicho sentido y al respecto, no contradicha por las partes- me obliga a retomar el análisis de la cuestión y tratar los agravios desde una perspectiva diferente a la abordada en casos anteriores, en los que se requiriera la cobertura por parte de la obra social demandada, del tratamiento de Fertilización Asistida.
En primer lugar, porque tamaña opinión no fue vertida en aquellos, a diferencia del presente. En segundo término, porque la misma, me impone objeción de conciencia, cuando el examen del asunto implica la vida humana con implementación selectiva ante la formación de más de un embrión.
La vida es el DERECHO HUMANO por excelencia, y "..comienza en el momento mismo de la concepción (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 12 y 49, ratificado y aclarado expresamente en este punto por el art. 22 de la ley 23.849, incorporado a la Constitución Nacional, art. 75, inc. 22; Cód. Civil, arts. 70 y 264. Está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre." (Guillermo A. Borda en "La Persona Humana" La Ley, Buenos Aires, 2001, pág.1).
En la audiencia celebrada, los actores manifestaron que desean tener un hijo y que el resto de los embriones, si tuviesen suerte en el primer intento, serían descartados. Agregaron que no sabían qué se hace con los embriones restantes y que no sabían que se guardaban.
El caso presenta matices particulares, ante la evidente falta de información sobre las consecuencias de la eventual implementación de la técnica sobre los cónyuges y que ellos mismos dejaron entrever.
No dejo pasar por alto, que el derecho de la maternidad-paternidad es innegable. Pero tanto o más, el de la vida y la dignidad del sujeto concebido y que luego de la unión del óvulo con el espermatozoide se advierten presentes.
Catalina E. Arias de Ronchietto en el opus citado, dice: "Constituye una insoslayable advertencia, la aplicación, ya en alto grado anómica, de las técnicas de procreación artificial en el hombre; de las prácticas selectivo-eugenésicas de diagnóstico pre-implantatorio y pre-natal; el congelamiento y olvido de millares de embriones humanos en distintos países del mundo, y entre ellos, en el nuestro (26), postergados y en riesgo de muerte por descongelamiento, o por descarte, o denigrados como objetos producidos para experimentación; el uso de células embrionarias humanas como mero material biológico; la experimentación en seres humanos; las prácticas de hibridación (cruce humano con animales); la estridente posibilidad de clonar seres humanos (por reproducción asexual o por partición embrionaria) ya intentada, y que se sepa, desistida (27); la imposición generalizada de las prácticas de la medicina predictiva sin suficientes campañas de veraz información social y de evaluación de su potencial discriminatorio (28), la aparición con los tests genéticos del "enfermo sano" o asintomático, la ardua redefinición de los conceptos de salud y enfermedad, la discriminación personal, pre-conceptiva, pre-matrimonial, familiar, social, laboral, entre sujetos sanos, enfermos ¿y "pre-dispuestos"?; las antiguas y nuevas codicias que ya se ha desatado y se evidencian insaciables, por ejemplo, en la avidez por los réditos de las disputadas patentes comerciales de los descubrimientos científicos (29), en la cotización de las acciones (30), y otros cuantiosos intereses económico-financieros y políticos ya puestos en juego en inversiones varias veces millonarias. Todo ello, está palmariamente presente desde el reciente anuncio y difusión en medios científicos y de comunicación social, de que ha sido completada la secuencia del genoma humano, cuya ordenación total está prevista para antes del fin del próximo lustro."
Los amparistas han dado muestra acabada de su intención de descartar los embriones que no se lleguen a utilizar en la práctica, lo que implica el descarte de vida humana, vidas de sus propias vidas, pero que se distingue de aquellas desde sus inicios.
La libertad de procreación no puede pensarse sin límites. Es decir, la procreación debe ser responsable, máxime desde que se es decidida.
Con la técnica pretendida, donde habrá necesariamente congelamiento de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la inexistencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los mismos, con la incertidumbre que ello implica, además del descarte de embriones, no puede pensarse, al menos en forma espontánea, en una procreación responsable.
“Así, se ha expresado: “El gameto congelado pierde calidad y genera bacterias. El embrión congelado es un niño congelado. Un niño con su desarrollo psicofísico congelado y detenido en el tiempo y en el espacio. Cabe agregar que la crioconservación a más de 160 grados bajo cero genera efectos mutágenos debidos a la radiación de fondo y que, pasados los 10 años, los embriones crioconservados no tienen más viabilidad. Por otro lado, más del 50% de los embriones mueren al ser descongelados” (37: Matozzo de Romualdi, Liliana “¿Por qué no al Proyecto Laferriere-Storani de regulación de la fecundación asistida?, E.E., 163-1165)” –Cita de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez. Bioderecho. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 208-.
De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos con fuertemente presente, no ha mediado en los mismos un profundo razonamiento sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que requieren someterse.
En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el resto de los embriones se descarta, pero que no conocen qué se hace con ellos.
Sabido es que el mantenimiento de aquellos o la llamada “criopreservación”, posee un costo, que se encontraría presupuestado a fs. 11 con más un mantenimiento anual por las sumas de $ 1.450 y $ 400 respectivamente.
A mayor análisis, pareciera tratarse de embriones en calidad de cosa. Pero estamos hablando de vida humana, vida que no se encuentra en el comercio; incluso podría pensarse en un objeto ilícito (art. 953 Código Civil) y siendo que es un valor supremo que el derecho debe tutelar, sin el resguardo merecido, los demás derechos se encontrarían carentes de sustento.
“...Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos -art. 21, Cód. Civ.-" Jorge Joaquín Llambías, -Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Nociones Fundamentales. Personas. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Vigésima Edición, Bs. As, 2003, pág. 247.
Es pues necesario pensar, en que la vida, no puede ser objeto del comercio. Más aún, que no puede depender de la acción humana, es decir, que el descarte pueda decidirse como si se tratara del desecho de una cosa.
En definitiva, del confronte de los derechos sobre maternidad-paternidad y a formar una familia, pretendidos por los amparistas a través de vía asistida, con selección de embrión y descarte de sobrantes, versus la vida y dignidad de dichas personas de tal forma concebidas, no dudo que en primacía se encuentran éstas últimas, indefensas en dicho estado.
Considero ilustrativo citar que la Comisión Europea de Derechos del Hombre “...entendió que el derecho a la vida del artículo 2.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8 y 12 de la Convención. (11: La Convention européene des Droits de l´Homme deduce que “il no semble pas que l´article 2 paragraphe 1 de la Convention puisse etre envisagé autrement que comme assurant seulement à la vie humaine une protection contre les atteintes qui lui sont portées, sans pour autant, garantir à l´etre vivant ainsi protege un droit de procréer, au besoin, faute de capacité naturelle, para le moyen de la procréation artificielle”).” –Citado en “La Fecundación In Vitro y la Filiación”, Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pág. 39.
En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr. Pettigiani expresó que existe estrecha vinculación entre eugenesia y racismo, cuestión preocupante ante “la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida”; “la más leve categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas” -citado por el Dr. Alberto Rodríguez Varela en el trabajo ut-supra indicado-.
El Dr. De Lázzari en la misma causa dijo que “La vida, cualquiera sea el modo en que esté exteriorizada, merece respeto”; “El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege”; “una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida”.
También el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo eco a la defensa del derecho a la vida: “Este niño que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patología que lleva a los especialistas a cuantificar en términos mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) “los días del alumbramiento” (Lc. 2.6).”
Finalmente, me hago eco de los profundos pensamientos, que aunque en oportunidad de tratar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra una autorización judicial de inducción al parto por padecer el feto de anencefalia, el Dr. Pettigiani en Ac. 85.566 “Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de General San Martín. Autorización”, SCBA, en Ac. del 24 de julio de 2002, hizo en su voto alusión a la vida, expresando: “Si la preservación de la vida humana queda condicionada a una previsión incierta de su duración “todo es cuestión de medida”, y si esta medida va ser fijada por alguien –cualquiera que sea-, ese alguien se va a convertir –a través de la determinación de esa mensura- en árbitro de la vida de cualquier ser humano, pudiendo determinar su muerte sólo con establecer que su expectativa de vida es probablemente ínfima.
Nos viene a la mente la frase horaciana Vitae summa brevis spem nos vetat inchoare longam (la brevedad de la vida nos prohibe concebir largas esperanzas. Odas, Lib. I). Habría quienes, por el designio de terceros, no podrían concebir ninguna esperanza, porque su vida probablemente efímera, será llegado el momento, abruptamente truncada.”
Cita Alberto Rodríguez Varela en “La Persona por Nacer en la Perspectiva de la Corte Suprema”- Comunicación del académico en sesión privada de la Academia nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 27 de junio de 2001: “En 1994 “L´Obsservatore Romano” clamó nuevamente contra las discriminaciones que efectúan los hombres que se consideran con derecho a determinar cuáles vidas humanas pueden ser impunemente segadas y cuáles restos humanos serán enterrados con honores fúnebres, arrojados a tachos de desperdicios o utilizados en laboratorios y en la industria cosmética.”
Este pasaje resume la objeción de conciencia que me impone el caso, y luego del análisis de la prueba en estos autos -disímiles de la de los casos anteriores en que este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse (“M.P.E. Y OT. C/ MINISTERIO DE SALUD-IOMA S/ AMPARO", Expte. nº 172/2007, RSD nº 17 año 2007 y "F.N.H y S.E. C/ IOMA S/ AMPARO", Expte. nº 498/2008, RSD nº 12 año 2008), en particular, que los actores manifestaron en audiencia que sólo desean un hijo, que el resto de los embriones serían desechados, que surge de la pericia médica que la técnica es selectiva, y de las demás consideraciones efectuadas al agravio segundo, propugno acoger el mismo.
XI.- Dicho lo anterior, y ya en el tratamiento del primer agravio, si bien existen distintas teorías para determinar desde cuándo comienza la vida humana, nuestro Código Civil, cuya sanción data de 1869, evidencia la voluntad tuitiva del ser humano desde sus orígenes (artículos 63 y 70). Más allá de hablar de la concepción en el seno materno, cabe interpretarla como no exclusiva, por aplicación del principio de progresividad, en tanto la técnica que en el sub examine originara el proceso, resultaba impensada para la época de Vélez Sársfield.
La CSJN tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana (F: 302:1284 “Saguir y Dib”; F:310:112, considerando 4º “Cisilotto; F: 323:1339 “Asociación Benghalensis”; F: 325:292 “Portal de Belén”, entre otros).
La CN no habla en forma explícita lo que es obvio, y es obvio que el derecho a la vida es el sustento de los demás derechos.
La CPBA en su artículo 12 consagra que “todas las personas gozan del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.”
Ahora bien, por conducto del artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental Federal, resultan normas de aplicación en el derecho interno y en lo que al tema refieren, varias Convenciones y Tratados Internacionales.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, en los artículos 1 inc. 2; 3, 4, 5 inc. 1; 17.4; 19, 24 refiere a la persona y sus derechos. Es relevante el art. 4 que prescribe: "Derecho a la Vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."
También dice que toda persona tiene derecho al respecto de su integridad física, psíquica y moral (art. 5 inc. 1).
Es de resaltar el art. 17.4 que establece que "...se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos."
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -Aprobada por la Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, Colombia, 1948 expresa en el Artículo I: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona."
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966, comienza por establecer en el Preámbulo la dignidad humana como base de los derechos: "...Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,.. Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana..."
Entre sus artículos, resalto los que hacen al tema bajo análisis: Art. 12.1: "Los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York, Estados Unidos de América, 3l 19 de Diciembre de 1996, refiere en el art. 6.1: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. ESte derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente."
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, el 20 de Noviembre de 1989, en el Preámbulo destaca la protección legal que debe darse al niño por su falta de madurez física y mental, por lo que necesita de cuidados especiales tanto antes como después del nacimiento.
El art. 3.1. dice: "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necearios para su bienestar..."
El art. 6.1. prescribe: "Los Estados Parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Vale aquí resaltar que la Ley 23.849, al aprobar la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 2º refirió que al ratificar la Convención, "...deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: (...) Con relación al artículo 1º de la Convención de los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción...."
Como vemos, en el derecho interno, existen normas que obligan a respetar la vida desde su comienzo.
Al tratar de conciliar el derecho de los esposos de procrear a través de la técnica que proponen, y el derecho de las personas que se concebirán por ese medio artificial, con el agravante que sólo una de ellas tendrá la chance de ser "elegida" en el proceso de selección para su implantación y el resto desechados, como ha quedado demostrado en estos autos, no dudo que debo estar por el de los seres humanos que no tendrán posibilidad alguna de ver respetados sus derechos a la vida y dignidad.
El derecho a la dignidad ha sido definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de otros (confr. Manual de la Constitución Argentina, Miguel Ekmekdjian, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 91).
Entiendo que se presenta en el caso, una contraposición de derechos: el de procrear de los amparistas unidos en matrimonio, quienes pretenden proyectar su núcleo familiar con descendencia, y el de la vida y la dignidad de los hijos por nacer y que no nacerán.
La ley 13.066 reconoce el derecho a la prestación de métodos conceptivos y anticonceptivos, siempre que no sean abortivos.
No quedan dudas con la prueba recaída en este proceso, que la técnica en cuestión no encuadra en la permisión legal, ya que apareja el descarte de embriones, y por consiguiente el congelamiento y manipulación y posterior muerte de los mismos.
Cifuentes Santos, cita la opinión de Borda y refiere a que el descarte de embriones, oculta la verdadera naturaleza del hecho que es el atentado contra la vida de la persona humana y ésta es tal desde que ha sido concebida (Código Civil Comentado y Anotado, Tomo I, págs. 70/73, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003).
Las distintas Declaraciones de Derechos no amparan sino el derecho a fundar una familia, el que comprende implícitamente la función de procrear. Pero no plasman en forma obligatoria e imprescindible dicha función.
Ante la colisión entre ésta el derecho a la vida de las personas a partir de la concepción -que paradójicamente quedan en franca oposición-, opto por la protección de éstas últimas a que no se atente contra sus vidas y dignidad.
Por ello, propongo también acoger el segundo agravio.
XII.- En torno al perjuicio que la recurrente expresa sobre los costos de la práctica y la incidencia en las finanzas de la obra social, advierto que no fue arrimada la prueba por su parte para demostrar su afirmación.
Por otro lado, los amparistas acercaron al pleito un presupuesto con membrete, sin sello ni firma, en la que se detallan diversos rubros y montos correspondientes a los mismos, pero con expresa referencia a que no incluye la técnica ICSI.
Siendo que ésta es la requerida en demanda, y no encontrándose demostrado su valor, más allá de las consideraciones vertidas al primero y al segundo de los agravios, interpreto que no podría permitirse un impacto económico negativo, obligando a la cobertura de una prestación, que por tener los caracteres de alta complejidad –con el agravante del costo de criopreservación anual, que carece de un plazo determinado-, y analizando o informado por el señor perito oficial –lo que no ocurrió en los precedentes de este Tribunal; v. informe ampliatorio de fs. 181-, el nivel de infertilidad humana en el mundo ronda entre el 8 y el 10%, variando la incidencia según la región, debe tenerse en cuenta el posible desfinanciamiento de la demandada.
Creo oportuno reproducir la opinión de Mabel P. Romero, que en su artículo “Reproducción humana asistida, manipulación genética y cobertura del Sistema de Seguridad Social: otro enfoque” –La Ley Actualidad, Buenos Aires, jueves 21 de junio de 2007, año LXXI nº 118, págs ¼- ha dicho: “Resta agregar, entonces, el actual cuadro económico sumamente problemático que enfrenta el sector de la salud: la aceleración tecnológica (por tanto el costo creciente de algunas prácticas); el aumento de la medicina defensiva que genera mayores gastos –innecesarios- y la judicialización debido al mayor acceso de la población a la información, generando cada vez más expectativas en el imaginario social con relación a la salud de cada uno y su calidad de vida individual, sin un correlato de contenido significativo con sentido comunitario o coparticipativo o de responsabilidad social. (...) ...ante la posible colisión ya anticipada de diversos derechos humanos, en materia de salud, opto por el no financiamiento con fondos públicos estatales o de la seguridad social de los tratamientos de alta complejidad en reproducción humana asistida con manipulación genética, en tanto que, siendo excesivamente costosos, no tratan patologías que entrañen riesgo de vida y resultaría en una inequidad más del sistema de salud.”
No habiendo quedado demostrado por parte de los amparistas el costo de la técnica ICSI requerida en demanda, y recalcando, además de las anteriores consideraciones, propongo acoger también el cuarto agravio, ya que el riesgo del costo no determinado genere posiblemente desbalance del sistema en la obra social demandada, tratándose de una práctica de alta complejidad y habiendo quedado probado que la recomendación en este tipo de procedimientos es de tres o cuatro veces en los intentos (v. fs. 171), en caso que los embriones sean “buenos”, lo que además apareja incertidumbre en la duración, y que “...Sería de importancia que el mismo –presupuesto- sea más detallado y con todos los probables tratamientos en caso que algunos de los presupuestados no tengan éxito terapéutico –v. fs. 171 y vta. punto 7- y que ello incide en el valor que pretende sea solventado.
XIII.- Al quinto agravio propuesto: afectación al derecho de igualdad. Este encuentra vinculación con el tratado en el punto anterior.
La práctica de la fecundación asistida a través de la técnica ICSI solicitada, no procura paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de los pretensores, aunque no ignoro la desazón ante la no llegada de un hijo por vías naturales. Mas, entiendo que más que a la igualdad, el posible desbalanceo financiero afectará el sistema de carácter solidario de la demandada (art. 12 del Decreto Reglamentario de la Ley 6982), y por ende, la cobertura de prácticas, incluso cobertura farmacológica en sus afiliados que justificadamente las solicitaran.
Por ello, no corresponde atender al agravio de afectación al derecho a la igualdad.
XIV.- En torno al tercer agravio, improcedencia de la vía del amparo, deviene innecesario su análisis, por el modo en que he propuesto la resolución de los restantes.
XV.- Por la totalidad de las consideraciones vertidas precedentemente, propongo acoger el remedio recursivo, revocando la sentencia. Con costas a la vencida (art. 25 Ley 7166, art. 68 CPCC). ASI VOTO.
A la primera cuestión el Dr. Schreginger dijo:
I. ANTECEDENTES:
I. 1. Proceso ante la primera instancia:
a) Demanda: A fs. 41/53 vta. se presentaron A.F.S. y H.A.A. promoviendo acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener la cobertura de los tratamientos de fertilidad asistida, ante la negativa de dicha entidad a reconocerles su cobertura e invocando la vulneración de derechos y garantías constitucionales (a la salud, igualdad, a la no discriminación y a la protección integral de la familia).
En su escrito relatan la concurrencia a distintos especialistas y la realización de estudios médicos, alegando que los resultados de éstos condujeron a determinar la imposibilidad de concebir un hijo por las vías naturales.
Expresan que el espermograma practicado al Sr. A. resultó con alteraciones y los estudios de fertilidad realizados a la Sra. S. arrojaron resultados compatibles con el procedimiento que se solicitó; en el caso del esposo, habrían determinado carencia de espermatozoides, con una esterilidad primaria que llevaba ocho (8) años de evolución.
En su condición de afiliados del IOMA reclaman cobertura a dicha obra social, la cual (a través de nota emitida a la Sra. S.en el marco del expediente nº 03-413-1320/08) les comunica que no acceden al tratamiento solicitado por no ser una práctica contemplada por IOMA. Posteriormente los amparistas describen la tecnología reproductiva asistida y, específicamente el método ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides), y luego enuncian los derechos vulnerados que integrarían el derecho reproductivo, enunciando los siguientes: a la vida, a la salud, a la libertad, seguridad e integridad personal, a la libertad de culto y religión, a decidir el número e intervalo de hijos, a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, al matrimonio y a fundar una familia, al empleo y la seguridad social, a la educación, a la información adecuada y oportuna y a modificar las costumbres discriminatorias contra las mujeres. Seguidamente exponen los motivos por los que consideran que la vía del amparo es admisible y reclaman -como medida cautelar- que el IOMA otorgue en forma inmediata la cobertura necesaria para que los actores inicien el tratamiento de fertilización asistida, dejan planteados el caso federal y la inconstitucionalidad del efecto suspensivo del eventual recurso contra la medida cautelar. Ofrecen prueba: 1.- documental (certificado médicos, presupuesto del tratamiento, espermograma, ecografía prostática, copia de carnets de obra social, recibo de sueldo, trámites ante la obra social, certificado de matrimonio, copia de DNI, ofrece en subsidio ante la negativa el reconocimiento por lo firmantes y, ante la eventualidad del desconocimiento, pericia caligráfica); 2.- Informativa: oficio a PROCREARTE para remitir historia clínica de lo cónyuge y presupuesto del tratamiento solicitado, oficio al Dr. Carlos Carrere para que especifique los estudios que aconsejó a los actores, el motivo, el diagnóstico y las posibilidades de concebir en forma natural que tienen los cónyuges actores, así también para que reconozca la autenticidad de los certificados médicos acompañados; oficio a los Dres. Montagna y Hugo Conde para que informen la afección por la que atendieron a la parte actora y el diagnóstico al cual arribaron, así también para que se pronuncien respecto de la autenticidad de los estudios; también ofrecen oficios a IOMA para que informe sobre el trámite solicitado; al Registro Civil para que informe respecto del matrimonio de los actores, al Registro de la Propiedad y Automotor sobre bienes inscriptos a nombre de éstos, a la PROCREARTE para que informe el costo del tratamiento de fertilización in vitro requerido por los actores. 3.- Subsidiariamente ofrece prueba pericial, para que con ella se determine: a.- si pueden concebir; b.- los impedimentos que existen para la concepción natural; c.- si pueden concebir a través del sistema de fertilización in vitro; d.- si las afecciones denunciadas son reales e impeditivas de la capacidad de concebir por medios naturales; y cualquier otro dato de interés para la causa.
b) Traslado: A fs. 54 el juez a quo dispone, previo a requerir el informe previsto en el artículo 10 de la Ley nº 7166 en el término de cinco (5) días, exige a la actora se acompañen copias y el pago del anticipo previsional, rechazando en dicha oportunidad la medida cautelar peticionada. Dicha providencia fue notificada a la parte actora (fs. 56/57), quedando firme.
A fs. 74 el magistrado requiere el informe circunstanciado al IOMA en el término de cinco (5) días de su notificación.
c) Informe circunstanciado: A fs. 82 el representante de la Fiscalía de Estado acompaña el expediente administrativo nº 2914-26276/08 donde obra el informe circunstanciado del IOMA, expresando que en el caso no hay un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA.
A fs. 54/60 vta. del expediente administrativo referido obra el informe circunstanciado; el cual deja constancia que el trámite administrativo por el cual se solicitó la cobertura de tratamiento médico de fertilización in vitro con medicación, en el que el médico tratante había indicado la realización de TESE (punción testicular) y posterior (ICSI) como técnica de fertilización, fue elevado al Honorable Directorio previo informe de auditoría médica, informando que la práctica no se encuentra contemplada por el IOMA. Se expone que la Ley de Salud Reproductiva y de Procreación Responsable contempla prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos, señalando que respecto de los primeros (métodos conceptivos) hay varios grupos terapéuticos, tal el caso de drogas destinadas a la estimulación de la ovulación, pero no incluye los medicamentos necesarios para la realización de una FIV. Alegan que todas las drogas incluidas en el Plan Médico Obligatorio del Ministerio de Salud están incluidas en el Formulario Terapéutico Provincial del IOMA, quedando cubiertos los tratamientos de fertilización asistida de baja complejidad (no in vitro). Se expresa que las normas constitucionales se orientan sólo al reconocimiento del derecho a la salud, siendo de operatividad indirecta, estándole vedado al Poder Judicial juzgar sobre el mérito o acierto de los mecanismos implementados por el legislador a fin de asegurar la adecuada protección del derecho constitucional a la salud.
Interpretan que, de un procedimiento no prohibido por la ley -con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional- no puede derivarse la consagración de un deber de reconocimiento específico de la técnica solicitada en cabeza de la autoridad pública sin norma positiva que lo prescriba. Se expresa que “sin perjuicio de la libertad de cultos consagrada constitucionalmente, la norma superior comulga con el culto católico apostólico romano, principio que constituye una clara pauta interpretativa en orden al respeto y jerarquía que en la inserción del orden jurídico merecen los preceptos y/o dogmas de la Iglesia Católica, con las implicancias éticas morales y religiosas que trae aparejada el tema bajo análisis, cuando se encuentra en juego el supremo derecho a la vida y su derivado más importante del cual hablamos acá; …”.
Se expresa que la Ley nº 13066 no contiene norma alguna que haga mención a las técnicas de reproducción artificial, las que son prestaciones médicas de altísima complejidad, y que dicha Ley se inserta en el concepto de Estrategia de atención primaria de salud-medicina preventiva de baja complejidad. Exponen que, por no ser una práctica prohibida, las personas con problemas de fertilidad pueden acceder a dicho procedimiento, pero no puede inferirse de los objetivos y finalidades de la ley la protección solicitada por los amparistas. Cita jurisprudencia. Luego plantea cuestiones éticas vinculadas con el tratamiento de fecundación in vitro en sí, expresando que el primer punto a plantearse está íntimamente relacionado con el respeto al derecho esencialísimo de toda persona humana como es el derecho a la vida. Se señala que la cuestión debatida no se circunscribe únicamente a determinar si la obra social se encuentra obligada por ley a brindar cobertura de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja que quieren ser padres, sino que tal como ha sido planteada la cuestión -refiere el informe- se debate la legalidad con implicancias en principios de bioética, de autorizar un tratamiento de Fertilización in Vitro a los fine de dar vida “posiblemente” a una persona. Se subraya que uno de los aspectos controvertidos, tanto desde el derecho como de la ética, es que la realización de este tipo de tratamiento necesariamente implica que solo uno de los embriones logre la fecundación in Vitro, lo que determina la mortalidad del resto de los embriones que no resistieron el tratamiento de fecundación. Señalan falta de legislación en la materia. Cita doctrina en la que sustenta que la existencia de la persona y su correspondiente derecho a la vida comienza desde el momento mismo de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él. Se cita el precedente de la CSJN “Portal de Belén c/ M.S. y A. S.” Se afirma que la ley debe diferenciar entre las distintas técnicas biomédicas para decidir las que deben ser aceptadas y las que no, los límites que se deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales a la vida, a un patrimonio genético exento de manipulaciones, organizando el control de la práctica para asegurar el cumplimiento de tales objetivos, pero siempre respetando el derecho a la vida.
Luego desarrolla los fundamentos por los que entiende resulta improcedente la vía del amparo, allí se expresa que en autos no puede resolverse la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. Se advierte que no existe un acto, hecho, omisión o decisión arbitrario o ilegítimo por parte del IOMA y, si se adoptara el criterio contrario, el Instituto se apartaría de su propia normativa, siendo tales actividades ilegítimas. Finalmente solicita el rechazo de la demanda.
d) A fs. 84 el a quo tiene por contestado el informe circunstanciado y, por entender que no existen hechos controvertidos, estima innecesaria la apertura a prueba por tratarse de una cuestión de puro derecho, pasando los autos para dictar sentencia; dicha providencia quedó consentida luego de su notificación a las partes actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88).
e) A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia. En sus considerandos, el magistrado tiene por no controvertidos el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con ocho (8) años de evolución, solicitando FIV, como también el diagnóstico y tratamiento, por no haber sido cuestionado por la demandada al evacuar el informe circunstanciado.
El juez señala que, a través de la documentación acompañada, no le quedan dudas que los accionantes no tienen la posibilidad, atento la afección del Sr. A., de fecundar en forma natural. Circunstancia que -expresa- no fue cuestionada por la demandada.
El magistrado, para resolver, hace referencia al derecho a la salud, reconocido expresamente en los tratados internacionales enumerados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, cita definición de la salud de la OMS y afirma que la imposibilidad de procrear por vías naturales afecta el derecho a la salud garantizado implícitamente por la Constitución Nacional (artículo 33), Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 36 incisos 1 y 4), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (artículo 5 inciso 1), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12). Cita jurisprudencia en la que se considera a la infertilidad como una enfermedad.
Transcribe los artículos 1, 3, 5 inciso i) y 6 de la Ley nº 13066, considerando a este último como fundamental para apuntalar la fundabilidad de la pretensión de los actores y, como contrapartida, la arbitrariedad e ilegalidad del rechazo -que considera escueto- del IOMA a la solicitud de cobertura del tratamiento de fecundación in vitro reclamado por los actores, ya que desmorona la postura del Instituto, el cual plantea la inexistencia de norma legal que ampare la pretensión. Cita precedente de esta Cámara del 17 de abril de 2007 en causa nº 172/2007 caratulada “M. P. E. y otra c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo”. Invoca los fundamentos de la Ley nº 13066 en cuanto refiere a la instauración de una clara política de salud reproductiva y procreación responsable, en concordancia con la Constitución Provincial, y que alcance a personas de edad fértil, asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales que correspondan. Cita fallos 324:4061 de la CSJN para avalar la protección intensiva del derecho a la salud, tanto física como psicológica.
Rechaza los argumentos de la demandada en cuanto considera que el amparo no es una vía idónea; entiende que -frente a la imposibilidad vigente de ejercitar el derecho a la salud y a los servicios sociales que resultan indispensables para la cobertura del tratamiento como única forma posible de lograr el embarazo- resulta inexorable que la dilación temporal afectaría el derecho a la salud conforme el concepto dado por la OMS. Señala que no le caben dudas de hallarse en presencia de un acto de autoridad pública que lesiona derechos de raigambre constitucional en forma actual e inminente, como tampoco que dicho acto es ilegal, arbitrario e infundado, frente al bloque de constitucionalidad que amparan la vida y la salud y la Ley nº 13066 de la Provincia de Buenos Aires.
Expresa que, sin perjuicio de la falta de regulación normativa acerca de la práctica solicitada, pese a los más de veinte (20) años desde que se comenzaron a utilizar en nuestro país, la interpretación normativa realizada de ninguna manera puede ser considerada una invasión de poderes; cita nuevamente al precedente “M. P. E. c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo”. Invoca doctrina por la cual se observa que el derecho a la salud y su protección debe incluir, en pos de mejores prestaciones que eleven la calidad de vida de las personas, los avances tecnológicos y científicos que lo posibiliten. Expone que los principios de integridad, universalidad y solidaridad de la prestaciones de la seguridad social deben prevalecer en el examen de la cuestión, debiendo adecuarse a lo avances tecnológicos y científicos, no debiendo resultar un obstáculo los mayores costos que dichos avances provocan en la medicina, so riesgo de vulnerar los derechos a la vida y a la salud que el Estado debe preservar con la mayor intensidad posible. Impone costas a la demandada. Finalmente resuelve ordenar al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio S.-A.en el plazo de quince (15) días siempre que continúen como afiliados de dicha obra social.
f) Apelación honorarios:
A fs. 100 la parte demandada apela por altos los honorarios regulados al apoderado de la parte actora. A fs. 101 se considera interpuesto en legal tiempo y forma dicho recurso ordenando la formación de incidente y remisión a ésta Cámara.
g) Apelación contra la sentencia:
A fs. 102/106 obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fs. 90/95. En primer lugar se agravia de la afirmación realizada por el juez a quo, en tanto entendió que la infertilidad lesiona el derecho a la salud conforme a la definición de salud elaborada por la OMS. El apelante señala que considerar a la infertilidad como una enfermedad es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal. Señala que no hay ley nacional que lo conceptualice o prescriba, si bien existen distintos proyectos legislativos, ninguno ha sido sancionado a la fecha. El tratamiento no está incluido en el PMO ni se ha demostrado que solucione el problema de la infertilidad. Expresa que la sentencia reconoce que no existe en nuestro derecho interno normativa acerca de los tratamientos para hacer posible la procreación humana. Entiende que, sin ley que lo disponga, no puede exigirse el reconocimiento como enfermedad y menos aún la consagración del derecho a obtener el tratamiento reclamado. No existe derecho constitucional vulnerado, no hay norma y sólo se ha pretendido acomodar la definición de Salud de la OMS junto con opiniones particulares, a fin de lograr un encuadre -que entiende erróneo- que permita obligar al IOMA a cubrir la prestación a la que no se encuentra obligado.
Cuestiona la afirmación del juez que entiende viable el amparo fundado en el artículo 6 de la Ley nº 13066, ya que considera que dicha norma no consagra el derecho reclamado, ni la cobertura del IOMA es ilimitada.
Señala que el Directorio del IOMA no incurre en arbitrariedad si, en ejercicio de sus atribuciones discrecionales otorgadas por el artículo 22 de su Ley Orgánica, no accede a las prestaciones requeridas por sus afiliados. Se agravia de la pretensión de obtener un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA.
Entiende que los derechos a la salud y la familia no amparan la pretensión actora, resultando errónea la interpretación que hace el a quo del artículo 36 inciso 8 de la Constitución Provincial.
Señala que el derecho a las prestaciones de salud es un derecho consagrado en la norma constitucional que queda librado al legislador infraconstitucional, siendo éste quien determina el derecho mínimo de prestaciones y calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión.
Expresa que ni la Ley nº 13066, ni su decreto reglamentario, hacen mención a una prestación de altísima complejidad como la FIV, ya que la ley se inserta claramente dentro del concepto de Estrategia de atención primaria de salud –medicina preventiva y de baja complejidad-; tampoco es mencionada esta prestación en el Plan Médico Obligatorio, ni las leyes de obras sociales, medicina prepaga o el sistema nacional de salud, sin que existan normas que regulen el tema en la Argentina, sin perjuicio de los varios proyectos de ley en ambas Cámaras del Congreso.
No hay violación a las Constituciones Nacional y Provincial, ni la Ley nº 13066 ha consagrado un derecho subjetivo con relación a métodos artificiales de procreación. Cita jurisprudencia en su apoyo. Entiende que se ha mal interpretado el artículo 6 de la Ley nº 13066, llenando el IOMA sus obligaciones legales sin que el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación haya fijado dicho método.
Observa que no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley. Entiende que esta exigencia legal impide la interpretación extensiva y que no es posible ante la falta de ley que se ocupe de la fertilización asistida sin un debate legislativo profundo con aportes de la ciencia médica y la bioética concluir que ésta no sea un método abortivo.
Señala que como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones se impone en primer lugar analizar si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método se encuentra entre aquellos a los que el artículo sexto de la ley alude, a la hora de comprometer su provisión. Hace mención al criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa y la Evangélica Alemana, que entienden que la vida humana comienza en el primer instante del embrión. Indica que se tiende a asociar “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Cita doctrina y jurisprudencia. Siguiendo esta línea, concluye que el embrión, producto de la fecundación o concepción, y por lo tanto es vida humana o persona y, como las leyes de la Nación protegen la vida desde la concepción, el método ICSI no puede considerarse incluido en la previsión del artículo 6 de la Ley nº 13066, ya que no puede afirmarse concluyentemente que el mismo sea “no abortivo”. Expone que si la ciencia y el derecho concluyeran lo contrario en una eventual regulación sobre la materia no es en el amparo el ámbito ni el momento de debate para tan delicada cuestión, la cual –señala- entiende totalmente excluida del análisis a pesar de considerar que resulta totalmente imprescindible para poder establecer que se ha omitido el cumplimiento de una obligación legal, alegando que -pese a ello- se ha resuelto así en la sentencia en forma dogmática y arbitraria.
Aclara que, si bien el FIV no es una técnica prohibida (artículo 19 de la Constitución Nacional), de ello no se puede concluir directamente su consagración legislativa, por ser de exclusivo resorte legislativo su mérito o acierto, no existiendo alusión alguna ni en la Ley nº 13066 ni en sus fundamentos, ni en su decreto reglamentario. Sostener que el IOMA deba cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social.
Entiende vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social.
Expresa que la propia sentencia señala que no existe -en el derecho interno- regulación normativa acerca de los tratamientos médicos para hacer posible la procreación humana, por lo que no puede desprenderse que haya quedado probado ni ilegalidad, ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que -en forma actual o inminente- lesione, restrinja, altere o amenace algún derecho o garantía constitucional del actor.
Señala que los actos de la Administración se presumen legítimos y que sus decisiones que caen dentro de la discrecionalidad, aún opinables, no pueden permitir la revisión judicial, salvo arbitrariedad manifiesta, ausente en autos. Expresa que, en el caso, no se indica cual es el acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitraria, siendo que para la sentencia está claro que “no existe en nuestro derecho interno una regulación normativa del tema”.
A fs. 107 se concede el recurso y a fs. 109/112 obra contestación de agravios.
En primer lugar, la actora entiende que el recurso debe declararse técnicamente desierto, por considerar que no se ha hecho una crítica fundada y razonada de lo decidido en la sentencia sino una mera disconformidad con los fundamentos y el resultado de la misma. Expresa que la sentencia es correcta y justa.
Rechaza el agravio de la apelante por el cual ésta entiende que la pretensión actora no tiene sustento normativo. Cita para ello precedentes de la CSJN, expresando que -en materia de salud- en caso de duda interpretativa debe resolverse a favor del ciudadano-afiliado, que el derecho a la salud merece el máximo resguardo jurídico y que las obras sociales (como integrantes de la Seguridad Social) están obligadas a prestar a los ciudadanos-afiliados una atención óptima e integral. Invoca al artículo 36 inciso 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Entiende que la Ley nº 13066 obliga al IOMA a incorporar métodos conceptivos, expresión que debe ser interpretada en sentido amplio y no restringido, por lo que la autoridad de aplicación debería integrar su entendimiento con la Constitución Provincial y las líneas directrices de la CSJN y no al revés, como pretende. Señala que el procedimiento no se encuentra prohibido. Le llama la atención que la contraria invoque a la Iglesia Católica y al Vaticano para oponerse a la vida. Así también considera repudiable que se invoque a la Iglesia Ortodoxa Rusa y a la Iglesia Evangélica Alemana. Expresa que el IOMA se opone pese a que ha sido condenada en diversas sentencias. Señala que la obra social sólo gestiona fondos, pero no los genera, ya que la plata la ponen los empleadores y los empleados, por lo que entiende tiene derecho a todas las prácticas médicas posibles, para realizar el derecho a la vida y a la salud, que son los que están en juego.
Como segundo agravio identifica el destinado a atacar la procedencia del amparo. Cita jurisprudencia en la que se justifica la vía por razones de urgencia y el derecho a la salud involucrado. Afirma que la conducta del IOMA no es adecuada ya que el método conceptivo solicitado se encuentra permitido, por lo que lo ha denegado en forma inconstitucional, entiende que, en cambio, debería realizar una interpretación de la norma a favor del ciudadano-afiliado, máxime cuando resulta de aplicación la Ley nº 24240.
Rechaza como tercer agravio la invasión de poderes, para lo cual describe las distintas cualidades, derechos y deberes del juez.
Se opone al cuarto agravio, que entiende referido a las costas, señalando que resultando vencida, habiendo resistido al pedido de amparo, no existen motivos para que las costas deban ser por su orden o exentas.
Respecto de los honorarios regulados, expresa que se trata de una regulación razonable en cuanto a su monto, atendiendo a la naturaleza de la cuestión, la calidad de la demanda y el éxito obtenido, por lo que rechaza el agravio referido a considerar altos los honorarios. Concluye peticionando la confirmación de la sentencia apelada.
A fs. 117 el juez a quo remite los actuados a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada a fs. 101 y 107 de la causa.
I. 2. Proceso ante la Cámara:
A fs. 118 esta Cámara solicitó el expediente administrativo nº 03-413-1320/08.
A fs. 130 se tienen por agregadas copias vía fax de actuaciones (enviadas por IOMA), quedando a la espera de originales. Asimismo, como medida para mejor proveer, se fija audiencia informativa para el 30 de septiembre de 2008 disponiendo la concurrencia del Dr. Carlos A. Carrere, y la asistencia de perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental.
A fs. 154 el representante de la demandada acompaña copia del trámite nº 03-413-1320-08 (fs. 135/153) que fuera adelantado por fax.
En tales actuaciones obra el pedido de tratamiento ante la obra social; a fs. 149 obra informe de auditoría médica donde se expresa en letra manuscrita: “Esta auditoría médica luego de evaluar la documentación adjunta, el diagnóstico de azoospermia que ocasiona esterilidad primaria de la pareja considera que el tratamiento planteado se halla justificado médicamente. Valores presupuestados a fs.5. Se informa al Honorable Directorio que es una práctica no (subrayado en el original) contemplada por este IOMA. Se eleva al Honorable Directorio para su consideración final. IOMA, La Plata, 20/05/08 (Firmas varias)”. A fs. 150 obra copia de acta nº 22 del Directorio donde consta que se rechaza la cobertura por no ser una práctica contemplada por el IOMA; a fs. 151 obra notificación de dicha decisión.
A fs. 156 se resuelve llamar a nueva audiencia para el día 10 de octubre de 2008 ante la incomparecencia de la parte actora.
A fs. 162/163 vta. se encuentra acta de audiencia desarrollada el día 10 de octubre de 2008, a la que concurren los actores y su letrado patrocinante; por la demandada el apoderado de Fiscalía de Estado y representantes del IOMA. Ante el pedido del actor de citar mediante oficio al Dr. Carrere, éste es rechazado por el tribunal, sin perjuicio de la disposición de medida para mejor proveer. Los actores explican los estudios que les fueron realizando a lo largo de los años. La Sra. S. afirma que estuvieron buscando familia desde hace unos nueve (9) años, desde que se casaron. Se le pregunta al matrimonio si desean tener un hijo o más y en caso de ser uno, si tienen pensado qué hacer con el resto de los embriones que resulten del tratamiento. Los actores contestan que desean tener un hijo, descartando el resto de los embriones si tuviesen suerte en el primer intento. Agrega que no sabe qué se hace con los embriones restantes y que no sabía que se guardaban. El Sr. A.explica su problema y el médico del IOMA explica que los tratamientos de fecundación in vitro tienen posibilidades teóricas de éxito en un porcentaje similar al de la naturaleza.
A continuación se dispone, como medida para mejor proveer, la comparecencia de los actores ante el perito oficial, para que luego el experto informe determinadas cuestiones que se le formulan y que- sintetizando- son las siguientes: 1- si de los estudios allegados por los actores puede afirmarse que la infertilidad sea por azoospermia obstructiva, 2.- Si frente a ello debe descartarse el tratamiento quirúrgico para la obstrucción; 3.- Si se encuentra descartada la viabilidad de los espermatozoides del esposo; 4.- Si los estudios acompañados son suficiente y útiles para definir el caso o son necesarios otros; 5.- Si la esposa es compatible con le tratamiento bajo la técnica requerida; 6.- Si la técnica peticionada por los amparistas implica la formación de un solo embrión o más de uno y si la implantación es múltiple o selectiva; 7.- Si el presupuesto de fs. 11 se refiere a la técnica requerida en la demanda; 8.- Todo otro dato que estime de interés para la causa.
A fs. 167/171 vta. obra contestación de la pericia solicitada de oficio por esta Cámara; en ella el experto -luego de un desarrollo descriptivo de la documentación analizada y de los estudios que se requieren para los casos de infertilidad- expresa, respecto de la técnica de inyección de esperma intracitoplasmática (ICSI), que: “…la fertilización por microinyección ha sido aclamada como una revolución y finalmente ofrece un tratamiento viable incluso para los casos más dificultosos de infertilidad masculina”, posteriormente la describe.
Luego pasa a contestar las preguntas formuladas en la providencia de fs. 163/163 vta.; allí -sucintamente- expresa: 1.- que el certificado médico habla de azoospermia obstructiva, que ello surge indirecto de la ecografía pero no hay un estudio que lo certifique, no sabe si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2.- Se realizaron tratamientos médicos para mejorar la causa de la azoospermia, no el quirúrgico; 3.- No se encuentra certificado que los espermatozoides sean viables; 4.- El perito recomienda una punción testicular para verificar si resultan viables; 5.- Entiende que, de las constancias de autos y de los estudios aportados, surge la viabilidad de la amparista para el tratamiento con la técnica requerida; 6.- La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implantación es selectiva. 7.- Señala que el presupuesto no incluye la técnica ICSI y entiende que debería ser más detallado, con todos los probables tratamientos en caso de que alguno de los presupuestados no tengan éxito; 8.- El perito concluye que, dadas las condiciones del amparista A., -la propuesta- es la técnica acorde con la patología sufrida por el mismo y como único medio de conseguir el embarazo.
A fs. 173/ 173 vta. contesta traslado de pericia la parte actora. Destaca que el perito expresa que el solicitado es el único tratamiento posible y que su resultado positivo, o no, depende de su implementación efectiva. Luego señala que el certificado médico no fue refutado por la contraria con ningún otro elemento probatorio. Observa que lo que está en discusión no es la necesidad de realizar un estudio complementario -que puede realizarse previo a la fecundación- sino si el procedimiento médico indicado debe tener cobertura o no.
A fs. 178/179 Fiscalía de Estado contesta el traslado. Comienza expresando que: “Sin desconocer la opinión calificada del perito interviniente de la Asesoría Pericial, entendemos que las cuestiones abordadas en la experticia son ajenas a la dilucidación de los agravios esgrimidos contra la sentencia de Primera Instancia.” A posteriori expresa que, más allá de la aptitud del tratamiento solicitado por los amparistas para resolver su problema, la cuestión a resolver es: “si la denegación de su cobertura económica por parte de la Obra Social es manifiestamente ilegal o arbitraria, ya que no es parte de la cobertura dispuesta por su normativa ni por ninguna otra ley en toda la Nación Argentina, porque tampoco se ha demostrado, a falta de ley que así lo conceptualice, que la infertilidad sea una enfermedad y además porque no se ha demostrado que los tratamientos indicados sean ‘no abortivos’ como resulta imprescindible para interpretar que están previstos en la ley de salud reproductiva de la Provincia.” Sin perjuicio de ello, pregunta al perito: 1.- Si existe ley que regule el procedimiento de fertilización asistida; 2.- Si ésta está incluida en el Programa Médico Obligatorio; 3.- Si existe ley en el país que establezca que la infertilidad es una enfermedad; 4.- Si el tratamiento de azoospermia se encuentra contemplado dentro de la cobertura de las obras sociales; 5.- Si la falta de biopsia testicular impide hacer un diagnóstico sobre la existencia de espermatozoides viables; 6.- Si le consta que el Sr. A.tenga espermatozoides viables; 7.- Si se contara con un diagnóstico de certeza que se trata de una azoospermia obstructiva y si podría intentarse otro tratamiento, por ejemplo el quirúrgico; 8.- Impugna el punto 8 por entender que se contradice con la falta de diagnóstico de certeza sobre la etiología de la patología en cuestión y las posibilidades de tratamiento.
A fs. 181/183 el perito contesta el pedido de observaciones e impugnación de la demandada; explica los motivos por los cuales la infertilidad debe ser considerada una enfermedad. Respecto de los puntos requeridos expresa: 1) No existe ley que regule el procedimiento de fertilización asistida; 2) No está incluida en el PMO; 3) No hay ley que diga que es una enfermedad, pero se pregunta si por ello debe desconocer todas las enfermedades que no tienen ley propia; 4) Expresa que sí, ya que es hormonal o quirúrgico; 5) Expresa que fue contestado en la pericia rendida; 6) Señala que no consta y está contestado en los puntos de pericia 3, 4, 5 ya rendida; 7) Expresa que sí y que se expuso en la pericia; 8) Entiende que no es una contradicción y que informó que, antes de todo tratamiento, debe certificarse la viabilidad de los espermatozoides, luego resolver la obstrucción y si esto no es posible el único medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides es el método propuesto.
A fs. 188 pasan los autos para resolver.
II. EN TAREA:
1. Límites de la Alzada:
Recordemos que esta Cámara tiene una doble limitación procesal, por un lado, la que resulta de la relación procesal consolidada a través de la demanda y contestación (en este caso, informe circunstanciado) y la de la apelación (principio tantum devolutum quantum apellatum); en tal sentido así lo ha resuelto en numerosas ocasiones la SCBA (entre otras, sentencia del 14-2-2007 en SCBA causa Ac. 93036 caratulada “Club Atlético y Deportivo Junior c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ Incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, sentencia 31 de Agosto de 2004 en la causa Ac. 85.095 caratulada "Lavié, Juan Manuel y otros contra Provincia de Buenos Aires s/ Amparo").
Bajo estas premisas corresponde delimitar la materia objeto de abordaje por esta instancia.
De las constancias de la causa en primera instancia surge que el juez declaró a fs. 84 que la cuestión resultaba de puro derecho, ello por no existir hechos controvertidos y por resultar innecesaria la prueba de la cuestión a resolver. Esta providencia quedó consentida luego de la notificación a la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88).
A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia. En sus considerandos (fs. 91) el magistrado tiene por no cuestionado el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con ocho (8) años de evolución y solicitud de FIV, como también el diagnóstico y tratamiento, por no haber sido negado por la demandada al evacuar el informe circunstanciado.
Aún más, del informe de auditoría médica del IOMA -obrante en las copias del expediente administrativo agregadas a la causa- surge la falta de cuestionamiento en sí del tratamiento solicitado y su justificación médica, focalizando su rechazo en la inexigibilidad de cobertura a la obra social (cfr. fs. 149).
Como consecuencia de ello, estas cuestiones no fueron objeto de agravio en la apelación interpuesta por la parte demandada (fs. 102/106), la que se ciñe en la justificación de los motivos por los que considera que el IOMA no está obligado a dar cobertura al tratamiento solicitado.
En este sentido el demandado lo hace notar en su escrito de fs. 178/179, en el cual expone sucintamente el objeto de sus agravios en la apelación y señala que las cuestiones abordadas por el perito resultan ajenas a la dilucidación de los mismos.
Recordemos que: “Si el demandado reconoce el hecho constitutivo, afirmado por el actor, pero niega que exista una norma jurídica que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión que aquél le atribuye, se dice que la cuestión es de puro derecho” (Hugo Alsina, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, 2ª edición, v.III, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, p.216).
Es por ello que esta Alzada debe abordar los agravios de la demandada bajo tales límites, tomando los hechos para calificarlos conforme a derecho y decidiendo frente a las posturas contrapuestas de las partes, no advirtiéndose causales de excepción que justifiquen apartarse de dicha valla procesal (cfr. CSJN, sentencia del 18 de noviembre de 2008 en causa S.C. M. 882; L. XLIII caratulada "Minelli Carina c/Federico Horacio s/ escrituración", en la que se hace suyo el dictamen de la Procuración General de la Corte).
En consecuencia, debemos considerar en el marco señalado a la audiencia informativa llevada adelante y a la medida para mejor proveer que motivara el informe médico pericial, esto es, como elementos útiles para el esclarecimiento y mejor conocimiento del fundamento científico del tratamiento solicitado frente a las normas controvertidas, no debiendo avanzar sobre la prescripción del tratamiento en sí -lo que no fuera motivo de discusión ni siquiera en instancia administrativa-; por ello, menos aún debemos atribuirle responsabilidad a la parte actora por una eventual carga probatoria insatisfecha que de ninguna manera le puede resultar exigible, más aún cuando ofreció suficiente prueba en primera instancia, que no fuera producida por la forma en que ha quedado trabada la litis, declarada de puro derecho y consentida por la demandada.
2. Lesión al derecho a la salud:
En el primer agravio de la demandada, se cuestiona que el juez a quo haya entendido que la infertilidad lesiona el derecho a la salud, y que para ello haya tomando la definición de salud elaborada por la OMS.
El apelante señala que considerar la infertilidad como una enfermedad es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal. Expresa que sin ley que lo reconozca no puede exigirse el reconocimiento como enfermedad por lo que, menos aún, el del tratamiento reclamado. El tratamiento no se encuentra regulado por norma interna alguna, no está en el Plan Médico Obligatorio y no se ha demostrado que resuelva el problema de la infertilidad.
Entiendo que este argumento carece de solidez, ya que no puede afirmarse lógicamente que las disfunciones psicofísicas que provocan infertilidad no sean una patología, de hecho la propia obra social dice cubrir determinados tratamientos para ello. Menos justificativo podemos encontrar en el argumento que exige la consagración legislativa de una enfermedad, ya que de esta manera un resfrío, una gripe o una laringitis no podrían ser consideradas como enfermedades hasta tanto se sancione una ley que las reconozca, tampoco cabría reconocer cobertura al profesional o la medicación que éste prescriba para su tratamiento. En esta cuestión el experto ha contestado (fs. 182 vta.) la pregunta 3 del escrito de la demandada obrante a fs. 178 vta.
Para demostrar la inconsistencia de esta idea podríamos formularnos la siguiente pregunta: ¿Qué pasaría si frente a una pandemia global todos quedaran estériles?
La respuesta es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicación adecuada desaparecería la especie humana. Es decir, estaríamos frente a la patología más grave que podría existir.
Si nadie duda que una miopía leve, un problema menor en el habla, o cualquier otra disfunción que pueda ocurrírsenos son patologías, ¿por qué dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo como lo es su reproducción?
El juez de primera instancia tomó la definición de salud dada por la OMS, encuadre que fue motivo de agravio para el apelante.
Según la OMS: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, nº 2, página 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948 (fuente: http://www.who.int/ suggestions/faq/es/index.html).
Y específicamente, la OMS ha entendido a la salud reproductiva como “…un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia” (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, 1994, 7.2; fuente: www.who. int/reproductivehealth/publications/es/srh_lancetseries_es.pdf, publicada en: “Resumen ejecutivo de la Serie sobre Salud Sexual y Reproductiva de Lancet”).
En este sentido, ese organismo ha abordado el problema de la infertilidad, fundamentalmente a través de su Departamento de Salud Reproductiva (cfr. página web: http://www.who.int/reproductive-health/ publications/infertility.html), destacando las consecuencias que apareja, trabajando en desarrollar, apoyar y establecer protocolos para su prevención, diagnóstico y manejo.
Es de notar que la OMS, en la primera “Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo” adoptada por la 57ª Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de: “ofrecer servicios de planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios de atención a personas con problemas de infertilidad (en publicación: “Aceleración del avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva”; fuente: página web http:// www.who.int/reproductive-health/publications/es/rhstrategyframework_es.pdf).
Volviendo al agravio de la parte demandada, debemos desestimarlo, en tanto resultan claros y contundentes los distintos documentos y actividades desarrollados en el marco de la OMS -o informados por ésta-, como también por la Organización Panamericana de la Salud (http://www.paho.org/spanish/ad /fch/ca/sa-sexualidad.htm), para encuadrar dentro del concepto de salud reproductiva tanto a las estrategias y tratamientos conceptivos y anticonceptivas como mecanismos de resguardo de ésta.
3. Artículo 36 de la Constitución Provincial:
El apelante expresa que los derechos a la salud y de la familia consagrados en la Constitución no permiten amparar la pretensión actora, entendiendo que el a quo ha interpretado erróneamente la Constitución Bonaerense, al considerarlos violados, y que así -sostiene el apelante- se viola el artículo 36 inciso 8 de la Carta Magna Provincial; para ello, entiende que el derecho a las prestaciones de salud debe ser determinado por el legislador, quedando librado a éste su grado de satisfacción.
Recordemos que el artículo 36 de la Constitución Provincial, en sus incisos 1 y 8, establece: “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
1- De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material. (…)
8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización. (…)”
A través de este artículo, la reforma constitucional de 1994 ha reconocido como derechos sociales a la salud y al derecho de familia.
Cabe notar que la CSJN ha expresado, respecto del derecho a la salud, que “…corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994) que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros)”, Considerando 5 de la resolución del 30-9-2008 en causa 248. XLI. RECURSO DE HECHO “I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, entre otras). Esta exigencia cabe extenderla -con sus modulaciones propias- al derecho social de familia.
En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley nº 13066, la cual establece el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: página web: www.hcdiputados-ba.gov.ar) se expresa que: “La provincia de Buenos Aires, no posee una clara política de salud reproductiva y de procreación responsable clara y concordante con la Constitución Provincial y que alcance a personas de edad fértil asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales, que correspondan.”, es decir, a través de la ley se operativizan los derechos garantizados por la Carta Provincial,
En este sentido, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley establece: “La presente Ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado.”
Y el artículo 3 dispone: “Esta Ley reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36º inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y considera como premisa y fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina.”
La Ley claramente ha operativizado -en la materia que reguló- tanto el derecho a la salud como el derecho de familia, por lo que no corresponde resolver si éstos son operativos o programáticos y, en su caso, con qué extensión o intensidad.
Por tanto, si tenemos en cuenta que la cuestión debatida en autos se centra en la determinación de los alcances que cada parte asigna al articulado de la Ley nº 13066, esto es, si de ella se deriva la obligatoriedad de brindar cobertura -o no- por parte de la Obra Social al tratamiento de fertilización asistida por método ICSI requerido por los actores, al asumir la postura que determina la exigibilidad del mismo, frente al rechazo del pedido se estaría incumpliendo la Ley y, ergo, vulnerando los derechos reglamentados por ella, específicamente los derechos a la salud y de familia.
4. Alcances de la Ley nº 13066:
La demandada alega que la norma mencionada no contempla el tratamiento solicitado y que el mismo no se encuentra contemplado en ninguna normativa específica, ni incluido en el Plan Médico Obligatorio (PMO), en las leyes de obras sociales, sistema nacional de salud o medicina prepaga. Entiende que tanto la Ley nº 13066, como su decreto reglamentario, no hacen mención a prestaciones de altísima complejidad como la FIV, ya que la ley se insertaría dentro del concepto de Estrategia de Atención Primaria de Salud -medicina preventiva y de baja complejidad-.
Entiende que se ha mal interpretado el artículo 6 de la Ley nº 13066, ya que dicha norma no consagra el derecho reclamado, tampoco el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación ha fijado dicho método.
Frente a este agravio, debo adelantar que cabe confirmar la sentencia apelada, ya que la demandada no ha demostrado en autos la existencia de circunstancias de excepción que permitan excluir este caso de la Ley nº 13066).
La norma (a través de la cual se crea el "Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable") dentro de sus amplios objetivos sociales, se sustenta (artículo 1º, segundo párrafo) en el artículo 6º inciso e) de la Ley Nacional nº 23.179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia.
Asimismo -como expresáramos supra- el artículo 3º de la referida norma reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36º inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061).
En este sentido, entiendo que la obligación legal de la demandada deviene de la Ley Provincial nº 13.066.
El artículo 2º, inciso "n" de la citada Ley expresa que es uno de los objetivos del Programa Provincial "informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados...".
Por su parte, el artículo 5º inciso "i" de la Ley de mención establece que "la Autoridad de Aplicación" (que correspondía designar por el Poder Ejecutivo en virtud del artículo 4º de la norma, y que -por el Decreto nº 2327/03- recayó en el Ministerio de Salud) deberá "asegurar la provisión y abastecimiento de los insumos, bienes y servicios no personales, que resulten necesarios para el cumplimiento del presente programa y en el mismo sentido a los Centros de Salud o dependencias en las cuales se desarrollen acciones previstas en la presente Ley."
Además, y específicamente respecto de la demandada, la Ley sancionada por la Legislatura Provincial fija, en su artículo 6º, que "El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley."
La Constitución Provincial (artículo 36º numerales 1. y 8.) consagra la garantía del cumplimiento del derecho a la salud y a la vida, conjugados con el derecho social de la Familia.
La normativa infraconstitucional, mencionada supra, crea un Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, y de ella se desprende la imposición al Estado Provincial de la obligación-deber de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando -en la materia regulada- la garantía del cumplimiento del derecho a la salud (inciso 8 del artículo 36 de la Constitución Provincial) conjugado, en el caso, con el derecho social de la Familia (inciso 1 del artículo 36 de la Constitución Provincial).
Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial nº 2327/03 (reglamentario de la Ley nº 13.066), se expresa: "la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos...", en consonancia con la definición adoptada por la OMS.
Se desprende, entonces, que la cuestión vinculada con la existencia de una norma legal queda suficientemente despejada y en contra de la postura sostenida por el apelante.
Por otro lado, la demandada pretende acotar los alcances de la norma, al hacer mención al concepto de “Estrategia de atención primaria de salud -medicina preventiva y de baja complejidad”.
Debo decir que esa distinción no encuentra sustento normativo, por cuanto los "diferentes grupos terapéuticos" que afirma existen, no han encontrado anclaje legislativo. La norma no establece la pretendida distinción; ergo, no corresponde hacer propia la disquisición de la demandada; más aún cuando tampoco existe reglamentación alguna que permita ponderar su razonabilidad frente al caso concreto.
5. Tratamiento solicitado:
La demandada cuestiona el tratamiento solicitado en sí, con base en diferentes argumentos.
Observa que no se ha dado el debate legislativo necesario -con aportes de la ciencia médica y la bioética- para esclarecer sobre el requisito que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos”, como reclama como condición la ley, lo que impediría la interpretación extensiva sobre los alcances de la Ley nº 13066, no siendo el amparo el ámbito para resolver dicha discusión.
Señala que, como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones, se impone en primer lugar analizar si el embrión es o no persona humana, para poder afirmar que el método se encuentra entre aquellos a los que alude el artículo 6º de la Ley, a la hora de comprometer su provisión.
Invoca en apoyo de su posición el criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa y la Evangélica Alemana, que entienden que la vida humana comienza en el primer instante del embrión. Indica que se tiende a asociar “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél.
Expresa que las Leyes de la Nación protegen la vida desde la concepción, por lo que el método ICSI no puede considerarse incluido en la previsión del artículo 6º de la Ley nº 13066, en tanto no puede afirmarse concluyentemente que no sea abortivo.
Es necesario precisar que, cuando el artículo 6º de la Ley refiere a los métodos no abortivos, lo está haciendo claramente respecto de los anticonceptivos, los que -a su vez- deben ser de carácter transitorio y reversibles, ya que resultaría un contrasentido entender que los métodos conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate -ajeno a este proceso- que merecería el régimen de los “preembriones o embriones” en tratamientos de fecundación in vitro -como alega la demandada-, cuestión posterior, o quizás paralela, a la fecundación en sí.
Tampoco puede negarse la viabilidad del tratamiento por la falta de regulación normativa del proceso de fecundación in vitro, cuando estamos hablando de una técnica que -tal como lo expresara el perito en su informe- “Con respecto a la técnica a utilizar la inyección de esperma intracitoplasmáitca (ICSI), la fertilización por microinyección ha sido aclamada como una revolución y finalmente ofrece un tratamiento viable incluso para los casos más dificultosos de infertilidad masculina.” Mientras en el pasado los médicos no podían sino ofrecer recurrir a la adopción o a la inseminación por donante, las nuevas técnicas de microinyección como la ICSI proponen hoy un tratamiento para obtener una solución.”
El nacimiento del primer niño a través de la técnica de fecundación in vitro se produjo en 1978, es decir, hace treinta (30) años; en la Argentina este procedimiento se comienza a utilizar en el año 1985 -es decir, hace veintitrés (23) años-; luego, la técnica de Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) para casos de infertilidad por factores masculinos severísimos comenzó a ser aplicada en 1992 (dieciséis -16- años a la fecha) y en nuestro país disponible desde 1994 (cfr. Alberto Valcárcel, Marisa Tiverón, Eduardo Lombardi, Guillermo Marconi, Edgardo Young, en su trabajo “Los resultados de alta complejidad del IFER. La visión desde el laboratorio” publicado en Revista de SAMER -Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva- Año 2008, volumen 23, nº 2, fuente página web: www.revista. samer.org.ar/numeros/2008/n2/3_resultados.pdf).
Dichos tratamientos se prestan en numerosos centros en nuestro país, inclusive en un Hospital Público, el Hospital de Clínicas “José de San Martín”, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de la División Ginecología (fuente página web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/pacientes/especialidades/ ginecología), institución que cuenta con un programa de fertilización asistida que ha sido premiado en el año 2007 por la Asociación Médica del Hospital como el mejor proyecto de investigación desarrollado dentro del Hospital (fuente página web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/marketing/fert_mktg.php).
Por otra parte, la medicación e insumos utilizados se encuentran bajo control del ANMAT y los centros de salud, habilitados por las jurisdicciones competentes (Ministerio de Salud de la Nación y/o de las respectivas Provincias, incluida la de Buenos Aires).
Así también, dentro del ámbito del Estado, el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE) -que funciona dentro de la esfera del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva- ha emitido opinión (a requerimiento de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación para que emita opinión respecto de tres proyectos que intentan regular los usos de las técnicas de reproducción asistida) tras ser aprobado el 21 de abril de 2003, rechazando el texto de los proyectos analizados y efectuando recomendaciones que acerca de cuestiones que debería contener la legislación destinada a regular las técnicas de fertilización asistida, las que pueden ser consultadas en el Anexo IV.a. de la Memoria Anual 2003 del organismo (fuente página web: http://www.cecte.gov. ar/pdf/000039-es.pdf).
Como vemos, el tratamiento en sí -cuestionado por la apelante rechaza- no sólo ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad, sino que tiene un desarrollo de más de veinte (20) años en nuestro país; ergo, centrar la discusión sobre el mismo en discusiones éticas -ya sea confesionales o de otra naturaleza, como pretende el demandado- es cambiar el eje de la discusión.
La CSJN ha dicho, con relación a la protección de los derechos a la vida y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, que: “10) Que tal derecho se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría -con grave detrimento del servicio de salud- en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora -en forma casi cotidiana- al campo de las prestaciones médico asistenciales” (Considerando 10 de la sentencia del 16-4-2002 en causa P.180.XXXIV caratulada: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Peña de Marqués de Iraola, Jacoba María c/ Asociación Civil Hospital Alemán”.
Debo decir que recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es algo reprochable, por el contrario, resulta por demás positivo, fundamental para el pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer las distintas implicancias que puedan derivar del método, pero -en el caso- no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorización del tratamiento en sí, lo que constituye el objeto del proceso.
Debatir ahora el status de la persona en el período prenatal, desde la fecundación -fusión de los gametos masculino y femenino- (cfr. Langman, Jan Embriología Médica -actualizada por T. W. Sadler-, 5ª edición en español, Editorial Médica Panamericana S.A., Bs. As., 1986, página 77 y ss.) y, luego, en sus distintas etapas de desarrollo -preembrionaria, embrionaria y fetal (cfr. José Hib, “Embriología médica”, 6ª Edición, Nueva Editorial Interamericana S.A., México D.F., 1994, páginas 6 y ss., 77 y ss)- el destino de los “preembriones o embriones”, o las prácticas permitidas más allá de la fecundación para maternidad en sí, constituyen cuestiones que exceden lo que se pide en este amparo.
Distintas posturas se han sustentado para determinar el momento en que comienza la vida humana, tales como la postura concepcional, evolutiva y relacional (cfr. Miguel Kottow, en su artículo “Bioética del comienzo de la vida ¿Cuántas veces comienza la vida humana?”, fuente página web: www.portalmédico.org.br/revista/bio9v2/simp2.htm); también, con base en una visión embriológica, visión neurológica o visión tecnológica/ecológica (cfr. Dr. Mario Sebastiani, “Bioética del inicio de la vida”, fuente página web: www.forodelasciencias.com.ar).
El representante fiscal ha reprochado el método solicitado con base en conceptos o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza la vida humana, cuestión que -considero- no puede ser motivo de discusión en el marco de este juicio, tanto por los límites procesales de su objeto, como por no ser el ámbito de discusión para ello.
Respecto del primero de los motivos, es necesario observar que las posibles implicancias éticas (que hipotéticamente pudieren derivar de la utilización de la técnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al juicio, y sometidas a la decisión de la pareja, sin perjuicio de la exigencia -a los profesionales tratantes- de brindarles adecuada información al respecto.
En cuanto a la necesidad de adecuada información a los pacientes, la Asociación Médica Mundial (en la Asamblea General, llevada a cabo en Octubre de 2006 en Pilanesberg, Sudáfrica) en el punto 7 de la resolución sobre las Tecnologías de Reproducción Asistida ha expresado: “La obtención de consentimiento informado de los que piensan seguir un tratamiento debe incluir la consideración de alternativas, inclusive la aceptación de no tener hijos, los riesgos asociados a las diversas técnicas y la posibilidad de fracaso. En muchas legislaciones, el proceso de obtención del consentimiento debe hacerse después de un proceso de entrega de información y del ofrecimiento de orientación, también puede incluir una evaluación del paciente en cuanto al bienestar del futuro niño.” (fuente página web: http://www.wma. net/s/policy/r3.htm,incluida en material sobre salud reproductiva en la página web de la OMS -http://www.who.int/reproductive-health/publications/es/index .htm-). Así también, el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CECTE) -en el informe ya mencionado- recomendó que la ley que regule los tratamientos de fertilización asistida “garantice que las personas que se sometan a estas técnicas tengan la información suficiente y que por tanto puedan prestar su libre consentimiento” (fuente Anexo IV.a. de la Memoria Anual 2003 del organismo, página web: http://www.cecte.gov.ar/pdf/000039-es.pdf).
Debo observar que, en el caso, este punto debe destacarse, ya que la pareja -en la audiencia informativa llevada a cabo en esta Alzada y ante una pregunta del Tribunal- ha evidenciado desconocimiento de los pasos e implicancias posteriores a la fertilización (fs. 162 vta./163); ello implica que, frente al tratamiento al que puedan llegar a someterse, el profesional tendrá la obligación de brindarles la información suficiente para que obtengan un pleno conocimiento del mismo.
Respecto del segundo motivo, debo expresar que el control de razonabilidad de una norma -o de su interpretación- debe someterse al marco axiológico constitucional que ha quedado modulado bajo los parámetros del sistema supranacional protectorio de los derechos humanos básicos que lo integra; y dentro de dicho marco debe darse la reglamentación de tales derechos, fundamentalmente en el ámbito idóneo para ello, como lo es el Congreso.
La defensa de una determinada posición o interpretación -la que puede estar basada en determinada creencia o confesión- debe darse, en dicho ámbito, bajo un consenso entrecruzado (cfr. Rawls, John, “La justicia como equidad. Una reformulación”, Ed. Paidós, Buenos Aires-Barcelona-México, 2002, páginas 58 y ss.).
Frente a las alegaciones de la parte demandada -en su apelación y, fundamentalmente, en su informe circunstanciado- debemos remarcar que nuestra Constitución ha consagrado un estado laico (cfr. Carlos Sánchez Viamonte, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Kapeluz, 4ª edición, 1959, página 110), ello sin perjuicio del deber consagrado en el artículo 2 de la Constitución Nacional. En este sentido los Dres. Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué hacen referencia a la neutralidad confesional de nuestra Constitución Nacional al emitir su voto en el precedente “Sejean” resuelto por la CSJN (sentencia del 27-11-1986 causa “Sejean, Juan Bautista c/ Zaks de Sejean, Ana María s/ Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393” Fallos 308:2268), ello antes de la reforma de 1994.
Esto supone, por un lado, garantizar a todos los habitantes la libertad de cultos consagrada en los artículos 14 y 20 de nuestra Constitución Nacional (esto es, resguardar su ámbito de libertad confesional); en este sentido, Joaquín V. González (“Manual de la Constitución Argentina”, 10ª edición, Ángel Estrada y Cía. Editores, Buenos Aires, página 153) destacó: “En nuestro Constitución, del punto de vista de los derechos privados, no hay preferencia ni privilegio algunos a favor de ninguna creencia religiosa, y los actos de sus fieles o sacerdotes caerían bajo las prescripciones de los artículos 16 y 19 y, por consiguiente, bajo el imperio de la ley común.”.
Por el otro, que el Estado deba asumir esa neutralidad en el desempeño de sus cometidos o prestaciones positivas (tal el caso de la educación o la salud) repercute necesariamente en la producción normativa destinada a reglamentar los derechos de todos sus habitantes.
Sin embargo, ello no obsta a que las normas que se dicten puedan coincidir con el sentido querido por determinado credo o religión, de hecho ello es así en la mayoría de los casos, ya que muchos de los valores contenidos en el plexo axiológico humanista reconocido como piso básico de derechos humanos esenciales por los convenios y tratados internacionales celebrados a partir de la segunda mitad del Siglo Veinte son compartidos por la religiones monoteístas mayoritarias en nuestro país (cfr. María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 3ª edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, 2006, página 34).
6. Cuestión económica:
La Obra Social expresa que si bien el FIV no es una técnica prohibida (artículo 19 de la Constitución Nacional), de ello no se puede concluir directamente su consagración legislativa, por ser de exclusivo resorte legislativo su mérito o acierto, no existiendo alusión alguna ni en la Ley nº 13066, ni en sus fundamentos, ni en su decreto reglamentario. Sostener que el IOMA deba cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social.
La Obra Social realiza una afirmación que no intenta probar (en cambio, es de observar que sí lo intentó el actor en su demanda ofreciendo prueba destinada a justificar su situación económica), en tanto se limita a mencionar al quiebre de la obra social frente al tratamiento solicitado.
En este sentido, ha resuelto la CSJN: “5º) Que, en efecto, en autos el actor no demostró, como era menester, un cálculo siquiera aproximado del eventual incremento en los costos de las prestaciones médicas ni menciona -sobre la base de datos estadísticos oficiales- número alguno de probables afectados o de consumidores de fármacos que derivarían en la consiguiente atención de pacientes que la colocarían -como sostiene- al margen del mercado.” (sentencia del 13-3-2001 en causa H. 90. XXXIV. caratulada “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-” Fallos T. 324, P. 754, voto mayoría: Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López; en sentido concordante, punto V del Dictamen de Procuración que hacen suyos en lo substancial los Dres. Fayt y Belluscio; por su voto Dres. Petracchi y Vázquez).
Por otra parte, las posibles consecuencias alegadas por la actora tampoco pueden ser motivo de abordaje en el caso concreto, ya que no está en juego la habilitación genérica para una determinada prestación, sino la cobertura a dos afiliados determinados, quienes han planteado su particular problemática en autos.
7. Derecho de igualdad:
El apelante entiende vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social.
El reproche intentado tampoco puede prosperar; es que la obra social, como tal y al contrario de lo expuesto, debe responder a los principios de igualdad, solidaridad e integralidad (cfr. Sentencia del 20-11-2007 en autos “A., M. R. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” dictada por la Dra. Patricia G. López Vergara a cargo del Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario nº 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, confirmada por sentencia del 26-5-2008 por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, voto mayoría: Nélida Mabel Daniele, Eduardo Ángel Russo, disidencia: Esteban Centanaro).
En virtud de ello, todos los afiliados tienen que acceder a la mayor cantidad de prestaciones en un pie de igualdad, respondiendo a su vez al principio de solidaridad propio de las instituciones de la seguridad social, lo que supone, en el caso, el aporte de todos lo afiliados para cubrir las contingencias de quienes lo necesiten.
El equilibrio no se rompe por atender a quien padece una dolencia, sino por no atenderlo. En el caso, no se está realizando una distinción irrazonable frente al universo de afiliados, sino que simplemente se ha activado la actividad judicial para determinar los alcances de una norma general para resolver un caso concreto por poner en juego fundamentalmente la violación del derecho a la salud.
8. Admisibilidad de la vía intentada:
Cabe el rechazo de los agravios de la apelante (destinados a reeditar el cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada) ya que la utilización del proceso de amparo se encuentra fundado en la naturaleza de los derechos en juego consagrados constitucionalmente, alegando una violación a ellos producto de la negativa de la obra social a darle la cobertura solicitada.
La cuestión sometida a debate en la presente litis no es de aquellas que permita una larga discusión en un proceso ordinario, ya que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud sus edades.
Por otra parte, la ilegalidad de la autoridad administrativa negando la cobertura aparece aquí vulnerando los derechos a la salud y de familia.
Coincidente con el caso de autos, la CSJN ha resuelto: “Respecto del agravio atinente a la viabilidad de la vía elegida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas).” Buenos Aires, resolución del 18 de diciembre de 2003; Punto VII del Dictamen del Procurador que hace suyo la CSJN en resolución del 18-12-2003, en causa A. 891. XXXVIII.; (Fallos T. 326 P. 4931) caratulada: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud - Estado Nacional s/ acción de amparo-medida cautelar".
Sin perjuicio de las razones expuestas, tampoco cabría poner en duda la idoneidad de la vía utilizada ante esta instancia, ya que la litis ha arribado aquí como cuestión de puro derecho, quedando a esta instancia resolver la aplicación de las normas en juego frente a los hechos no controvertidos traídos por las partes.
9. Ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes:
Respecto de este agravio, debo decir que -en lo atinente a la interpretación normativa que realiza el a quo en su decisorio- es deber del judicante ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales, atento su rol social dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, lo cual en modo alguno implica la invasión indicada; por el contrario, constituye ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente la negativa u omisión de una autoridad en ejercicio de función administrativa y el control de dichas decisiones no puede estar justificada en alegadas potestades discrecionales, frente a la legalidad y razonabilidad a la que debe estar sometido todo el actuar estatal sin distinciones.
10. Apelación de honorarios por altos:
Respecto del escrito recursivo interpuesto a fs. 100 por la parte demandada y en el que cuestiona los honorarios fijados al apoderado de los actores por altos, entiendo que -de acuerdo con las circunstancias del caso y por aplicación de los artículos 16, 19 y cc. del decreto ley nº 8904/77- los mismos se ajustan a dicha normativa y a la trascendencia de la cuestión en debate.
Por todo lo antes expuesto, considero que se debe confirmar la decisión del juez de grado conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.
Y, por el resultado que postulo respecto de la apelación, también sostengo que las costas de esta instancia deberán ser impuestas al demandado perdidoso.
Sin perjuicio de ello, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de fs. 173/173 vta.) de requerir –y bajo su cobertura, como paso previo al tratamiento solicitado- la realización de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo.
ASÍ VOTO.
El Dr. Cebey dijo:
Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger, en igual sentido VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE por mayoría:
1º Rechazar los recursos de apelación impetrados por la parte demandada a fs.100 y 102, conforme los argumentos expuestos en todo cuanto fue materia de agravios; y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.
2º Sin perjuicio del rechazo de las apelaciones interpuestas, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de fs. 173/173 vta.) de requerir -y bajo su cobertura- como paso previo al tratamiento solicitado, la realización de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo.
3º Imponer las costas de esta instancia a la perdidosa (artículo 25º Ley nº 7166).
4º Pasar los autos al Acuerdo para la regulación de honorarios por las tareas realizadas en esta Alzada.
Regístrese.
Notifíquese por Secretaría.
Oportunamente, devuélvase.
CRISTINA YOLANDA VALDEZ DAMIÁN NICOLÁS CEBEY
MARCELO JOSÉ SCHREGINGER
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