Fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Formosa:

"Formosa: sin requisitoria fiscal no se puede condenar":

En la ciudad de Formosa, Capital de la Provincia del mismo nombre a los diez días del mes de diciembre del año dos mil ocho, se reúne en la Sala de Audiencias "Dr. Juan José Paso", el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, bajo la Presidencia del Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang y con la asistencia de los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Hector Tievas, Arminda del Carmen Colman y Carlos Gerardo González, constituidos en TRIBUNAL DE CASACION, para pronunciar SENTENCIA en el Expte. Nº 47 Fº 36 Año 2008, registro de la Secretaría de Recursos, caratulado: "V., E. I. S/ABUSO SEXUAL C/ACCESO CARNAL AGRAVADO", venidos para resolver el RECURSO DE CASACION, interpuesto a fs. 153/155 vta. por el Señor Fiscal de Cámara Nº 2, contra la SENTENCIA Nº 5173/08 obrante a fs. 139/141 dictada por la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal, que declaro la inconstitucionalidad del Art. 315 –segundo párrafo in fine- del C.P.P. e hizo lugar a la nulidad del Auto de Elevación a Juicio y Decreto el Sobreseimiento total y definitivo de E.I.V., respecto al delito de Abuso Sexual con acceso carnal agravado, (art. 119, párrafo 3 y 4 inc. f) del C.P., por aplicación del Art. 303 inciso 2º del C.P.P.). EL ORDEN DE VOTACION de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sus modificatorias y artículo 126º del Reglamento Interno de la Administración de Justicia, es el siguiente: 1er Término: Dr. Ariel Gustavo Coll, 2do Término: Dr. Hector Tievas; 3er Término: Dra. Arminda del Carmen Colman; 4to Término: Dr. Carlos Gerardo González y 5to Término: Dr. Eduardo Manuel Hang; y,
CONSIDERANDO:
El Señor Ministro, Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:
Que habiendo realizado la Audiencia de Informes que autoriza el Art. 433 del Código Procesal Penal, vengo a emitir mi voto en orden al Recurso de Casación promovido a fs. 153/155vta. por el Sr. Fiscal de Cámara, contra el Fallo N° 5173-Tomo 2008, dictado por la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal, en cuanto declaro la inconstitucionalidad del Art. 315 – segundo párrafo in fine – del C.P.P., hizo lugar a la nulidad del Auto de Elevación a Juicio y decreto el Sobreseimiento total y definitivo de E.I.V., respecto al delito de Abuso Sexual
c/acceso carnal agravado, por aplicación del Art. 303 inciso 2° del C.P.P..-
Que previo a reseñar las posiciones de las partes y dada la particularidad del caso planteado, entiendo que resulta pertinente en primer lugar, exponer sintéticamente cual es la problemática que nos toca resolver.
Es así que habiéndose instruido una investigación sumarial contra E.I.V., por el delito antes mencionado, al momento de otorgarse la intervención al Fiscal de primera instancia, a los fines del Art. 313 del C.P.P. (fs. 108), la titular de la Fiscalía N° 1 de la Segunda Circunscripción Judicial, se abstiene de formular requerimiento y solicita el sobreseimiento del imputado, tal como autoriza el Art. 314 inciso 2° del C.P.P. (fs. 109/vta). Acto seguido, el Juez de instrucción y Correccional N° 2, decide igualmente elevar la causa a Juicio, al no compartir la conclusión fiscal, justificándose en el Art. 315 – segunda parte – in fine, del mismo Código Procesal Penal (fs. 10/111vta). Una vez en el ámbito de la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal, al iniciarse el debate, la Defensa plantea la nulidad del Auto de Elevación a Juicio, y luego de sustanciarse, el Tribunal decide hacer lugar a la nulidad articulada y, de oficio, resuelve también declarar la inconstitucionalidad del Art. 315 – segunda parte – in fine, del C.P.P., concretamente el párrafo que dice: “...de lo contrario, elevara la causa a Juicio”.
Luego, el Sobreseimiento total y definitivo del imputado, no es mas que una consecuencia directa del pronunciamiento anterior (fs. 139/141).
Siendo ese el caso, el Sr. Fiscal de Cámara que intervino en el Debate, promovió a fs. 153/154vta., Recurso de Casación contra dicho pronunciamiento. Luego de un breve relato de la causa, sostiene que el Auto de Elevación a Juicio no fue recurrido por la Fiscal de Primera Instancia, que la declaración de inconstitucionalidad del Art. 315 – segunda parte – del C.P.P., es inaceptable porque no menciona cual es el precepto constitucional que resulta vulnerado, omisión que le permite afirmar que el pronunciamiento carece de la debida fundamentacion, ya que no puede declararse la inconstitucionalidad de un articulo sin especificar cual es la garantía constitucional vulnerada. Afirma también que una interpretación coherente de las normas procesales, es aquella que sostiene que, en casos como el presente, cuando es el Juez quien decide la elevación a Juicio, contra la opinión del Fiscal, tanto este como la Defensa pueden oponerse a esa decisión, a través del respectivo recurso de apelación, ya que la inapelabilidad del auto de elevación a Juicio corresponde solo cuando haya requerido esa misma elevación.
Niega que la Provincia haya adoptado el sistema acusatorio en materia procesal, habiéndose dictado el Código local de acuerdo a las atribuciones que confiere a la Provincia el sistema federal de gobierno, y el régimen procesal penal de Formosa es mixto y no acusatorio.
Repasa también el Art. 120 de la Constitución Nacional, e indica que la norma exige una coordinación entre la actividad del Ministerio Publico con la propia de la Magistratura y si el Juez no puede transformarse en Fiscal, entiende que tampoco el Fiscal puede transformarse en Juez.
Invoca el sistema imperante en la Cámara Primera en lo Criminal, en donde como buena practica, ante casos similares, se corre vista al Fiscal de Cámara para que manifieste si comparte o no el criterio del Fiscal de la baja instancia.
En la Audiencia de Informes ante este Tribunal de Casación, el Sr. Procurador General Subrogante, ratifica los términos del Recurso planteado, a excepción del argumento relativo a la aplicabilidad del Art. 120 de la Constitución Nacional, en tanto refiere a la organización del Ministerio Público de la Nación y no es colacionable al caso de autos. Agrega además, que en el caso no esta afectada la garantía de la defensa en juicio, desde que el imputado conoce cual es la imputación a partir de conocer el auto de elevación a juicio,
señala que el caso es distinto a los ya resueltos por este Tribunal de Casación en pronunciamientos anteriores, donde no había acusación fiscal, ratifica que la Provincia tiene un sistema procesal mixto y no acusatorio puro, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del Fallo “Quiroga” (que es justamente el que invoca la Cámara Segunda en su decisión), insta a la adopción del sistema acusatorio, pero no lo impone y que además, la declaración de inconstitucionalidad decretada de oficio, solo puede operar como “ultima ratio” del orden jurídico, no siendo este el caso, en que existían otras posibilidades, como la de correr una vista previa al Fiscal de Cámara para que sostenga o no el criterio del inferior. Solicita entonces la nulidad del fallo recurrido, se revoque la inconstitucionalidad decretada y se disponga la prosecución del proceso.
A su turno el Sr. Asesor de Menores, por la intervención que le cabe en autos, se adhirió al criterio del Procurador General y agrego que en realidad el Art. 315, articula un mecanismo de control por parte del Fiscal de Cámara, en el cual el Juez de instrucción intermedia en el mismo. Afirma que la sola opinión del Fiscal de Primera Instancia no puede decidir la suerte del conflicto, y cita el Art. 19 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en cuanto asigna protección constitucional a la menor víctima, garantía que en el caso resulta soslayada.
Finalmente, y contestando los agravios precedentes, el Sr. Defensor Particular, Dr. Arturo Lisandro Cabral, argumenta en favor del pronunciamiento recurrido. Señala que en realidad, mas que la garantía de la defensa en juicio, lo que esta en juego es la garantía de imparcialidad del Juzgador, desde que, en el caso que nos ocupa, ha sido el Juez quien ha asumido la pretensión punitiva que se le reconoce al Fiscal. Cita el caso “Tarifeño” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto equipara “requisitoria de elevación a juicio” con “acusación” y sobre esa base, expresa que el Art. 315 – en el párrafo que fuera declarado inconstitucional – no satisface el principio de legalidad. Trae también a colación el caso “Sotomayor” dictado en el año 2004 por la Cámara Nacional de Casación Penal y normas internacionales (Art. 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y agrega finalmente, que en caso de que prosperara el recurso de Ministerio Público, entrarían en crisis dos garantías hoy reconocidas a partir del derecho internacional, cual es la del “doble conforme” y la de “duración razonable de los procesos”, en tanto su parte ya no tendría recursos ordinarios para rever esta decisión y la realización de un nuevo proceso, con la casi segura privación de libertad de su defendido, extendería hasta limites irrazonables la duración del juicio.
Que siendo esas las posiciones de las partes, entiendo que debemos partir de reconocer cual es el sistema procesal penal adoptado por la Provincia, a partir de la atribución constitucional de darse sus propias normas de procedimiento (Art. 5°, C. N. y Art. 120 inc. 23 y Art. 178 de la Constitución Provincial). Si bien en la Exposición de Motivos que diera origen a la Ley 696/87 – por la que se sancionara el Código Procesal Penal de la Provincia de Formosa – se expresa que “el presente Código...se enrola decididamente en las filas de
quienes sustentan las ventajas del proceso acusatorio, por sobre el sistema inquisitivo”, atendiendo a la estructura procesal del Código, podemos afirmar que estamos ante un sistema mixto. Es este un procedimiento que toma elementos tanto del inquisitivo como del acusatorio, pero que en su filosofía general predominan los rasgos de este ultimo. Con su agudeza habitual, el Maestro Carrara señalaba que “el Juicio penal mixto es un termino medio entre el proceso meramente acusatorio y el inquisitivo, así como la monarquía constitucional es el termino medio entre la República y el gobierno despótico” (Carrara, Programa, Parte General, Voll, II, p. 851). El mismo autor, expresaba que el procedimiento mixto, no era una suma de elementos, sino una reunión alternada de las dos antiguas formas y agrega un dato que me parece revelador respecto a la evolución que hoy estamos observando. Decía Carrara que “el valor de la
institución, aumentará cuanto mas predomine el elemento de mayor precio, es decir, cuando mas limite su eficacia el proceso inquisitivo al periodo preparatorio del juicio criminal, en el cual también podrá cederle su puesto a las formas acusatorias y cuando menos influencia tenga en el periodo ejecutivo del juicio” (el subrayado me pertenece).
Si esto es así, si en el proceso criminal, comenzamos a atender la aparición de formalidades propias del sistema acusatorio, como de hecho ya lo tiene definido la Corte a partir de “Tarifeño”, “Marcilese”, “Cáceres” y “Mostaccio”, para la etapa propia del Juicio, creo que no debemos sentir temor a admitir que en realidad, el sistema mixto que impera en Formosa, como en otros Estados Provinciales, no es un sistema que en si mismo se oponga al sistema acusatorio, no es un problema de conceptos ontológicos, sino de considerar que habiendo abandonado el viejo procedimiento inquisitivo que impero en la Provincia hasta la aparición del código vigente, la incorporación de mayores elementos del sistema acusatorio resulta un devenir natural de la aplicación progresiva de la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional, aun cuando se mantenga la etapa instructoria con fuertes rasgos inquisitivos, en tanto siempre – reitero, siempre – deben observarse las formas sustanciales del proceso, que requieren acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por un Juez imparcial.
“La exigencia de seriedad y fundamentacion del requerimiento fiscal, obedece a que, debe proporcionar las exigencias mínimas para abrir la discusión sobre las conclusiones de la investigación, de tal modo que desde el punto de vista sustancial, la fase intermedia, consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conclusivos. Por eso, la tendencia actual se orienta a estructurar a la fase intermedia como un periodo de discusión bastante amplio, constituido por un conjunto de actos relativamente autónomos, en donde las partes, en un plano de contradicción, puedan formular sus instancias frente a un Juez imparcial, que asegure en la etapa que antecede al Juicio, la vigencia de las garantías judiciales” (Aromi de Sommer, Gabriela; Derecho Procesal Penal – Derechos Humanos; p. 584, Editado por la Universidad Nacional del Nordeste).
No en vano, el Profesor Maier, analizando el sistema vigente, señala que el requerimiento fiscal es un acto que, principalmente, corresponde a la competencia del Ministerio Público Fiscal, o mejor dicho, del acusador. Se trata de una atribución muy importante “pues mediante ese dictamen el acusador limita el contenido material del Juicio y la sentencia...con ello se logra la base de sustentación del principio superior que postula la exigencia de un Tribunal imparcial” (Maier, Julio; Derecho Procesal Penal, Parte General, Tomo II, p. 368, Editores del Puerto).
En el mismo sentido, Alberto Binder, describe que “el auto de apertura a juicio, es la decisión judicial por medio de la cual se admite la acusación, se acepta el pedido del fiscal de que el acusado sea sometido a Juicio” (Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 250, Editorial Ad-Hoc).
Obviamente partimos de reconocer que la etapa procesal que estamos analizando, se la reconoce como la etapa preliminar al juicio o fase intermedia. etapa que Maier señala como de difícil regulación desde el ámbito legislativo, indicando que en ocasiones, como surge en el Código Procesal de La Pampa (bastante similar al nuestro en la materia), contiene una verdadera laguna normativa. Agrega el insigne jurista que “no resulta sencillo resolver mediante reglas, este problema de procedimiento, pues, para los países que aceptan el valor del principio de legalidad, aplicado a la persecución penal, el dilema se presenta en forma de “el control de legalidad de los actos de la Fiscalía por parte de los Tribunales de Justicia contra la máxima que impone que no hay juicio sin acusación de la fiscalía y por ende extraña al Tribunal, que lo encamine y encauce. No hay forma de resolver el dilema, sin sacrificar alguna de las máximas en juego” (Maier, obra citada, p. 370/371).
En este caso, y esta es ya una posición personal, cuando existe colisión de principios o de máximas fundamentales, adhiero al criterio de ponderación que señala Lorenzetti, a partir de aplicar el principio “pro homine”, que impone una obligación de realizar una interpretación extensiva cuando se trata de proteger derechos reconocidos (Lorenzetti, Ricardo; Teoría de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho, p. 267, Editorial Rubinzal Culzoni).
En el caso que nos ocupa, el derecho básico reconocido al individuo imputado de un delito, es el de ser juzgado por un Juez imparcial y de conocer anticipadamente la acusación previa y detallada del hecho que se le atribuye, tal como tiene recepción en el Art. 8.1 y 8.2.b de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, de obligatoria aplicación por mandato del Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Mucho antes, ya en 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos, había establecido que “toda persona acusada de un delito, tiene derecho... a un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (Art. 11) y mas acá en el tiempo y en el espacio, la primera Constitución de la Provincia de Formosa, en 1957, introdujo una cláusula que hasta hoy se mantiene, y es la que impone el juicio oral, público y contradictorio en los fuero penal y del trabajo. (Art. 171 en la Constitución vigente y 125 en la redacción original). Es cierto, se podrá decir – en una interpretación restrictiva - que esta ultima norma refiere al “Juicio” y no a la etapa preliminar ni a la investigación, pero no se podrá negar que “contradictorio” implica “acusación y defensa”, y que en cuanto dispositivo constitucional impone un trascendente criterio que se irradia sobre el resto de las normas procesales penales y específicamente, para el caso que nos ocupa, permite considerar la invalidez constitucional del Art. 315 – segunda parte – in fine del C.P.P..-
Porque lo que esta en juego en esta cuestión, es el derecho inalienable del individuo a tener un juicio justo, ante un Juez imparcial, y para que podamos admitir la existencia de un “juicio justo”, es necesario que concurran las formas sustanciales del proceso, que requieren acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por ese Juez imparcial.
Cuando las disposiciones constitucionales – entre las que incluyo a los Tratados Internacionales antes mencionados – remiten a conceptos como “acusación” y “Juez imparcial”, paréceme evidente que imponen la separación de los órganos que deben, por un lado, ejercer la pretensión penal, y por el otro, decidir en ejercicio de la jurisdicción.
Siendo así, la posibilidad que otorgaba el Art. 315 – segunda parte - in fine, del C.P.P., al Juez de instrucción, para elevar la causa a juicio, pese a la ausencia de requerimiento fiscal, colisiona gravemente con aquellas garantías constitucionales, desde que “si el acusador declina la persecución en el proceso, el Juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución y la Ley consideran vigentes desde la imputación, por cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos, cuales son el requerimiento fiscal de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del Tribunal para abrir el Debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del Tribunal para sentenciar” (CSJN, Fallo en “Quiroga, Edgardo”, voto del Dr. Zafaroni).
Y aunque parezca una obviedad, no esta demás recordar que las normas procesales, en cuanto meros instrumentos para la realización del derecho sustancial, deben estar adecuadas primero a los preceptos constitucionales, y no a la inversa.
Adviértase entonces la paradoja que ocurrió en autos, ya que al iniciarse la Audiencia del Juicio, (ver acta de fs. 139), el Presidente del Tribunal, ordena que por Secretaria “se proceda a dar lectura del dictamen fiscal obrante a fs. 109/vta., cumplido, se declara abierto el Debate...”. El dictamen fiscal de fs. 109/vta es justamente el que dice que no hay mérito para hacer un juicio. Entonces, cual es el debate que se abrió?, si para la apertura del mismo se requería de la pretensión fiscal en ese sentido. Sin embargo, se habilito un Debate, un Juicio, por el solo auto de elevación realizado por el Juez de instrucción, quien de por sí, no tiene el ejercicio de la acción penal. (Art. 58, C.P.P., “a contrario sensu”).
Como ya tuve ocasión de afirmar anteriormente, no se puede condenar a toda costa o a cualquier precio, se debe condenar cuando el órgano con atribuciones para ello, solicitó que se condene, premisa que bien puede aplicarse al caso de autos, en tanto no puede abrirse un debate si no media requisitoria fiscal en ese sentido, siendo una incongruencia que si el Estado, a través del órgano habilitado para la persecución penal, considera que no existen elementos para llevar la causa a juicio, sea el mismo Estado, a través de quien ejerce la jurisdicción, quien habilite un debate que no fue solicitado. (Fallo 1785-Tomo 2003, dictado “Coscia, Juan Carlos”).
El recurrente sostiene que el pronunciamiento de la Cámara, no identifica cual es el precepto constitucional vulnerado. Es cierto que no se identifica la norma constitucional, pero no es menos cierto que los argumentos que se exponen para la declaración de inconstitucionalidad, hacen referencia a la necesaria separación de roles entre acusación y magistratura, y a la similitud de la situación analizada, con la falta de acusación fiscal en el Juicio.
Remite por cierto a la garantía del debido proceso, qu implica delimitar debidamente los ámbitos de acusación, defensa, prueba y sentencia.
Claramente, en mi concepto, el articulo 315 – segunda parte – in fine, del Código Procesal Penal, al autorizar al Juez de Instrucción y Correccional a elevar la causa a juicio, aun contra la opinión de quien tiene el ejercicio de la acción penal – dejando a salvo que en el caso no hay querellante particular – vulnera el Art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando delimita el ámbito de la acusación del propio juicio público, como también los arts. 8.1 y 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Humanos, que también refieren a la exigencia de contar con un Juez independiente e imparcial por un lado, y el derecho del inculpado a la “comunicación previa y detallada de la acusación” por el otro. Violenta también el Art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto determina la necesidad del juicio previo, decidido por los Jueces naturales, y en tanto reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado “que en materia criminal, la garantía consagrada por el Art. 18 de la Constitución Nacional, exige la observancia de las formas sustanciales del Juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los Jueces naturales” (CSJN, Fallos, 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros). Si para la preparación del Juicio, como ocurrió en autos, se cuenta solamente con una decisión de un magistrado,
pese a la pretensión en contrario del acusador público, paréceme notorio que el equilibrio entre acusación y defensa aparece vulnerado desde el principio.
Al ser declarado inconstitucional el dispositivo comentado, la nulidad decretada por la Cámara, del auto de elevación a juicio, se imponía obligatoriamente, en tanto estaba en crisis justamente la intervención del Ministerio Fiscal como parte necesaria para el requerimiento de elevación a juicio (Art. 151 inciso 2° del C.P.P.), siendo inconstitucional su suplantación por un Juez de Instrucción. Al ser una nulidad de orden general, podía ser declarada aun de oficio, en cuanto implicaba la violación de normas constitucionales (Art. 152 segunda parte del C.P.P.). Desaparecido el auto de elevación a juicio, recobraba vigencia el pedido de sobreseimiento formulado a fs. 109/vta. por la titular de la acción pública.
El argumento del recurrente respecto a la práctica llevada a cabo en otro Tribunal, no resulta suficiente cuando estamos ante la vulneración de garantías constitucionales, porque son garantías indisponibles para las partes, y que justifican por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de oficio que realizó la Cámara Segunda en lo Criminal.
Es que como señala Luis Lozano, “estamos habituados a concebir la inconstitucionalidad como una contradicción entre normas, casi siempre generales, de distinta jerarquía o, en algunos supuestos, pertenecientes una al orden jurídico federal y otra a un orden local...esa contradicción entre dos normas generales, es condición necesaria pero no suficiente para descalificar por inconstitucional a la inferior, pues es necesario acreditar que la de menor rango afecta una situación individual tutelada por la de rango superior” (Lozano, Luis, “La Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio”, p. 129, Editorial Ad-Hoc).
Admitiendo el control difuso de constitucionalidad de los Jueces, cuando esta en juego una de las garantías fundamentales de la persona (Art. 18, C.N. y normas internacionales ya citadas), deben los Jueces de la Constitución hacer prevalecer las normas de rango superior, con el objeto de preservar la garantía por ellas tutelada.
Tampoco cabe admitir el argumento de la apelabilidad del auto de elevación a Juicio por parte del Fiscal, porque claramente el art. 319 del C.P.P. señala que es una medida inapelable.
Queda finalmente, en mi opinión, analizar el planteo formulado por el Sr. Asesor de Menores, en torno al Art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño.
La norma internacional es la que impone la adopción, por parte de los Estados, de “medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas”, para proteger al niño, contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual...”. Apunta a consagrar los derechos del niño víctima, en otros casos, de actos de abuso sexual.
Sin embargo, entiendo que en el caso que nos ocupa, no debe perderse de vista que la legislación local atiende a la protección de los derechos de la víctima, a partir del articulo 70 bis y concordantes del Código Procesal Penal. No es por cierto incompatible el precepto internacional, con lo sucedido en autos, desde que quien ejercía la representación legal de la menor, podía constituirse en parte querellante, pudiendo en su caso pedir la elevación de la causa a juicio (Art. 70 “sexies”, C.P.P.). La omisión en el ejercicio de la acción, no puede considerarse en perjuicio del imputado, en tanto la garantía de los derechos de la víctima, no implica afirmar siempre y en todos los casos la existencia de un victimario concreto y determinado.
Por todas las razones expuestas, voto por rechazar el recurso de casación promovido a fs. 153/155, confirmando la decisión de la Cámara Segunda en lo Criminal en todas sus partes. Voto además por regular los honorarios profesionales del abogado Arturo Lisandro Cabral en el 35% del monto que se le regulara en la instancia anterior, de conformidad a la labor realizada y resultado obtenido (cf. Art. 15, Ley 512).
Finalmente y en mérito al criterio que se expone, de compartirse el mismo por este Tribunal de Casación, propongo que se haga conocer el presente pronunciamiento a todos los Jueces de Instrucción y Correccional y a los Magistrados de las Cámaras en lo Criminal.

El Señor Ministro, Dr. Hector Tievas, dijo:
Conforme lo normado en el Art. 365 del C.P.P. adhiero a las consideraciones y conclusiones arribadas en su voto por el Señor Ministro Preopinante, Dr. Ariel Gustavo Coll.

La Señora Ministro, Dra. Arminda del Carmen Colman, dijo:
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 365, C.P.P., adhiero a las consideraciones y conclusiones que formula el Señor Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll.

El Señor Ministro, Dr. Carlos Gerardo González, dijo:
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 365 del C.P.P. me adhiero a las consideraciones y conclusiones arribadas por el señor Ministro preopinante Dr. Ariel Gustavo Coll.

El Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:
Si bien la decisión ya esta tomada haré mérito de alguna consideración.
Primero quiero señalar que a mi juicio lo que decide la Acusación en los términos del debido proceso legal es la Acusación del Fiscal en el debate, es decir cuando dispuesta y recibida la prueba, las partes hacen gala de sus fundamentos. Aquí sí, decidido el Fiscal a no acusar, el debido proceso legal y el contradictorio no se cumplen y no queda otro camino que absolver.
Desde la aparición de “Tarifeño” es la actitud que tomé, junto a mis colegas del Tribunal, creo que por primera vez en nuestro sistema judicial. Es mas, recuerdo al asombro de la defensa, pues producida la abstención, como Presidente del Tribunal suspendí momentáneamente la audiencia y procedimos sin más a absolver.
Aquí nos encontramos con otro caso, es el fiscal en la baja instancia, aquí retrocedemos en el desenvolvimiento procesal, quién no formula requerimiento de elevación a juicio. En el sistema procesal, denominado mixto, es notorio que se dieron siempre poderes dispositivos al Juez de Instrucción y los del Fiscal estuvieron limitados por los de aquél. El art. 315 dispone que si el Fiscal pide sobreseer y si el juez no está de acuerdo, puede éste elevar a juicio.
Este es el núcleo del caso que nos ocupa y que en otras legislaciones se resuelve con una vista al Fiscal de Cámara o a la Cámara (lo cual si bien establece un control sigue la línea de la disposición para la Magistratura). Es inconstitucional la regla en cuestión en orden a los nuevos parámetros interpretativos del acusatorio, como violando la garantía innominada del debido proceso legal, al faltar acusación en un tramo procesal. Convengamos que la regla paso durante años el “test” constitucional, quizás porque en el sumario o instrucción, la figura del Juez se veía como inquisitiva por la naturaleza y no dentro del campo del acusatorio puro.
La dificultad que se plantea ahora en función de las nuevas teorizaciones, de aplicarse con estrictez la tesis acusatoria, no cabría otra solución que la adoptada por quienes me preceden.
No obstante ello parece en principio de difícil aceptación que sin mayor control el Agente Fiscal decida, con su sola opinión, la suerte de la acción pública. Es que aquí esta en juego la Defensa Social, potestad que el Estado otorga al Ministerio Público Fiscal en tanto que titular de la acción penal pública. Por ende resulta de mejor constitucionalidad un doble control. Con ello a mi entender se salvaguarda éste aspecto de no menor importancia, como es la persecución de los delitos, de manera tal que los miembros de la sociedad que no
delinquen vean reforzada esa decisión por la actividad represiva estatal. Pero existe acaso esa posibilidad en nuestro Derecho Público Provincial. Respondo que sí al interrogante y la solución a proponer no lesiona tampoco el debido proceso legal en punto a la necesaria acusación del Fiscal. Ello si analizamos el contexto integro del sistema judicial como se diseña legalmente entre nosotros. Advierto
que al establecerse que el Procurador del Superior Tribunal tiene entre sus funciones instar a los fiscales a que inicien o continúen la gestión de su incumbencia (inc. b del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Incumbencia de esos fiscales es requerir el activo despacho de los procesos (art. 75, 2 a, de la ley orgánica). Lo que se completa con el dispositivo 2, y que refiere a funciones que le imponen los Códigos, en éste caso el art. 158 del proceso penal que le impone promover y ejercer la acción pública.
Por tanto creo que la solución adecuada que respeta tanto la faz acusatoria del debido proceso como una efectiva defensa social por parte del Estado, es que el juez que no coincide con la opinión Fiscal de sobreseer, eleve los autos al Procurador para que éste dirima la cuestión, ratificando al fiscal de la baja instancia en cuyo caso el juez sobreseerá o bien decidirá que sea un Fiscal Subrogante el que continúe la persecución penal.
En cuanto a la postura de la Asesoría de Menores creo que viene arrastrando un equívoco muy particular. Pese al error de suponer que el llamado “interés superior del niño” (plasmado en la Convención de Beijing o Pekín) y constitucionalizado en 1994 no es por cierto una regla supra legal que esté por encima de cualquier otra regla del derecho positivo argentino. Es decir que la norma debe ser objeto de ponderación y equilibrio. Una garantía legal de pura raíz constitucional como el debido proceso legal no puede en modo alguno no prevalecer ante una norma de menor jerarquía como es la convención constitucionalizada. Una eficaz regla de ponderación en tal sentido la da la propia carta en el art. 75 inc. 22, al otorgar jerarquía constitucional a los tratados pero sin derogar los derechos de la primera parte de la constitución. De donde se privilegia el art. 18 y las garantías innominadas que surgen del art. 33.
De todas maneras parece difícil establecer una conexión entre ese interés superior y la suspensión de garantías propias de los derechos humanos de primera generación.
Creo también que hubiera sido del caso remitir el fallo a la Legislatura, dado que existe un proyecto en tal sentido elaborado por un Magistrado y que el Superior remitiera con opinión favorable. Proyecto elevado ya hace un tiempo y que podría haber solucionado este tema.
Por lo expuesto voto en el sentido de que correspondía se elevaran los autos al señor Procurador General para que con su opinión dirima la cuestión en uno u otro sentido.
Que con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Hector Tievas, Arminda del Carmen Colman y Carlos Gerardo González, se forma la mayoría que prescribe el articulo 25 de la ley 521 y sus modificatorias y artículo 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, y el voto en disidencia del Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang por lo que el, EXCMO. TRIBUNAL DE CASACION RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de casación promovido a fs. 153/155, confirmando la decisión de la Cámara Segunda en lo Criminal en todas sus partes.
2º) Hacer conocer el presente pronunciamiento a todos los Jueces de Instrucción y Correccional y a los Magistrados de las Cámaras en lo Criminal.
3º) Regular los honorarios profesionales del abogado Arturo Lisandro Cabral en el 35% del monto que se le regulara en la instancia anterior, de conformidad a la labor realizada y resultado obtenido (cf. Art. 15, Ley 512).
4º) Registres, notifíquese y oportunamente bajen los autos al Tribunal de Origen.
DR. ARIEL GUSTAVO COLL DR. HECTOR TIEVAS DRA. ARMINDA DEL CARMEN COLMAN DR. CARLOS GERARDO GONZÁLEZ DR. EDUARDO MANUEL HANG -en disidencia