El fallo “Kang”(*) : ¿Hacia una visión amplia del ne bis in idem en el ámbito recursivo?

Por Nicolás F. D’Albora (**)

I. Introducción.-

Un nuevo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[1] parece dar una señal con miras a instalar como doctrina imperante –aunque en apretada mayoría- que el acusador no puede recurrir una sentencia absolutoria cuando su pretensión conlleve indefectiblemente a la celebración de un nuevo debate.-

II. Mención previa: El fallo “Garófalo”[2].-

Antes de ingresar al análisis del caso “Kang” conviene previamente hacer mención al fallo “Garófalo”, también de la CS, ya que es muy similar al primero pero fue resuelto de distinta manera por el Alto Tribunal.-

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal[3] decidió, ante un recurso deducido por el acusador público, anular la sentencia del Tribunal Oral de Menores Nº 2, que había considerado ilegítima la incorporación al juicio de escuchas telefónicas obtenidas en otro proceso y dispuso la absolución de los imputados. Como consecuencia de ello, la CNCP apartó al tribunal y ordenó la realización de un nuevo debate[4].-

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso extraordinario federal que fue denegado, lo que motivó la pertinente queja ante la CS.-

Según surge de la fallo de la Corte, el agravio federal planteado por la defensa consistió en que la nulidad de la absolución y la orden de realizar un nuevo juicio resultaba violatorio del ne bis in idem.-

El voto mayoritario de la CS –jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni- desestimó la queja porque el recurso extraordinario no se dirigía, a su criterio, contra una sentencia definitiva.-

La minoría –jueces Petracchi, Maqueda y Argibay- consideró por su parte que la resolución sí era equiparable a definitiva. Sostuvo que la casación había omitido tratar el agravio oportunamente invocado por la defensa vinculado con la violación al ne bis in idem.-

Hasta aquí puede decirse que la minoría no dijo nada novedoso. Pero lo curioso del fallo es la cita jurisprudencial que los jueces efectuaron para explicar el alcance de la garantía contra la doble persecución penal. Para sostener que la regla constitucional no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también “la exposición al riesgo de que ello ocurra” citaron, entre otros fallos[5], la disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en el caso “Alvarado”[6].-

En esa oportunidad los jueces mencionados en último término sostuvieron que “…una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria”. Justificaron su postura señalando que “…una decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso”.-

La alusión a un juicio válidamente cumplido puede llegar a interpretarse como una vía de escape para evitar la aplicación del límite de la doble persecución penal. Al ser tan impreciso el calificativo, deja una brecha muy amplia para que se sostenga que cualquier tipo de invalidez puede servir de excusa para que no se aplique el ne bis in idem y se ordene el reenvío. Podría así incluirse en la excepción una sentencia sin fundamento, un alegato fiscal que no respetó la congruencia, etcétera. Es decir, cualquier error cometido por el órgano acusador o el tribunal que, con motivo del mismo, haya desembocado en una absolución del imputado. Sin embargo, el propio voto de Petracchi y Bossert termina por descartar este tipo de situaciones al citar uno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: “…Así, uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer errónea”[7]. Esto permite concluir que lo único necesario es que haya habido un juicio –acusación, defensa y sentencia- para que el reenvío no sea procedente, por más errores que se hayan cometido.-

Por si quedara alguna duda concluyeron finalmente que el juicio de reenvío constituye para el imputado absuelto “…un nuevo juicio, básicamente idéntico al primero, en el que su honor y su libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente, pues, para que la garantía del non bis in idem impida al Estado provocarlo”.-

Ahora bien, para considerar equiparable a sentencia definitiva la decisión que declara la nulidad de una sentencia y ordena la realización de un nuevo debate no resultaba necesario que la disidencia de “Garófalo” –al menos para los jueces Maqueda y Argibay- citara la posición de Petracchi y Bossert en “Alvarado”. Existían numerosos precedentes que respaldaban esta decisión que señalan que si bien los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla general en la medida en que, sobre la base de consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal y el apelante haya invocado la garantía de no ser sometido nuevamente a proceso penal por el mismo hecho.-

Una posible explicación del hecho de que se haya incluido esta cita jurisprudencial es que los jueces Maqueda y Argibay coinciden –o coincidirán cuando les toque resolver el fondo de la cuestión- con la postura de Petracchi en punto a que el recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria que implique la realización de un nuevo debate oral importa una vulneración al ne bis in idem.-
Hay incluso un dato adicional que permite sostener esta futura inclinación hacia una visión amplia de la garantía contra la doble persecución penal en el ámbito recursivo.-

En el fallo “Garrafa”[8] el juez Maqueda, en su disidencia parcial, parece adherir expresamente a la postura de Petracchi al señalar que “…si bien en principio ‘el verdadero propósito de la garantía contra la doble persecución penal es la de impedir juicios sucesivos y no apelaciones del fiscal’ (420 US 377 y 429 US 14), en el sub lite, al haberse cumplido con las formas esenciales del juicio, esto es acusación, defensa, prueba y sentencia –adecuadas a las características propias del juicio oral- también resulta aplicable al caso la regla general establecida por esta Corte a partir del caso ‘Mattei’ …, según la cual no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando dichas formas han sido válidamente cumplidas”.-

Aún si todo lo sostenido hasta aquí fuera como pensamos, la novedad en “Garófalo” sería solamente que dos jueces –Maqueda y Argibay- se sumaron a la postura de Petracchi, pero la posición mayoritaria de la CS seguiría siendo contraria.-

Pero esta última situación se revirtió, como veremos a continuación, en el fallo “Kang”.-

III. El caso “Kang”.-

La resolución que motivó la intervención de la CS en este caso también provino de la Sala III de la CNCP[9]. Este tribunal decidió, a través de un recurso fiscal, anular la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, ordenó su apartamiento y la realización de un nuevo debate.-

Para así decidir sostuvo que la sentencia carecía de fundamentación. Estimó, en síntesis, que la prueba que el tribunal consideraba necesaria para acreditar el hecho y que no estaba incorporada al proceso, era la misma que le había sido denegada al fiscal al requerir instrucción suplementaria pero que, en dicha oportunidad, se la había considerado como ajena al objeto procesal.-

En este caso la defensa también dedujo recurso extraordinario y planteó como agravio federal que la nulidad de la absolución y la orden de realizar un nuevo juicio resultaba violatoria del ne bis in idem.-

Como vemos, la cuestión medular sometida a conocimiento de la CS era idéntica a la planteada en “Garófalo” pero fue resuelta de distinta manera.-

Quien provocó este cambio sustancial fue el juez Zaffaroni que, en poco más de un mes, mutó su postura y –sin explicación alguna- se sumó a la opinión de Petracchi, Maqueda y Argibay, transformando lo que era una posición minoritaria en “Garófalo” en una mayoritaria en “Kang”. Es decir que por cuatro votos a tres –Lorenzetti, Highton y Fayt- la CS decidió anular la sentencia de la casación y le ordenó a este tribunal que trate el agravio planteado oportunamente por la defensa sobre la afectación al ne bis in idem que implicaría la realización de un nuevo juicio con motivo de haberse anulado la sentencia absolutoria.-

La ahora posición mayoritaria volvió a citar –al igual que la minoría de “Garófalo”- la disidencia de Petracchi y Bossert en “Alvarado”. Es más, el texto completo del voto mayoritario en “Kang” es idéntico al de la minoría de “Garófalo”. Con lo cual, la expectativa que planteamos al comentar el primer fallo es aún mucho mayor porque permite esperar con anhelo que, sea luego de que la casación resuelva nuevamente “Garófalo” o “Kang” o en otro caso, la CS consagre finalmente que el acusador –público o privado- no puede recurrir una sentencia absolutoria cuando la solución del caso conlleve a la materialización de un nuevo debate oral.-

Las anulaciones ordenadas por la casación en los casos comentados tuvieron como fundamento la existencia de supuestos errores por parte de los órganos jurisdiccionales que llevaron a cabo el debate. Aún si se compartieran esos defectos, tal circunstancia no puede justificar que el imputado sea el principal perjudicado por un hecho –errores de la jurisdicción- en el que no tuvo ninguna injerencia. No es él quien debe soportar –a través de un nuevo juicio- las deficiencias del sistema de enjuiciamiento penal. Quienes sostienen lo contrario deberán explicar al imputado, frente a un caso como los aquí señalados, por qué debe soportar un nuevo juicio si él se sometió a la jurisdicción, soportó una acusación y existió un tribunal que le dijo que no era culpable pero que, por algún defecto en el que no tuvo nada que ver, su juicio tiene que hacerse nuevamente.-

Esta evidente y necesaria protección contra la doble persecución penal, que en nuestro país sigue siendo resistida (aunque cada vez menos) es una cuestión básica y elemental que desde hace décadas es sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.-

La garantía contra el ne bis in idem protege también al imputado absuelto contra la posibilidad de que el acusador –sea por deficiencias propias o del Tribunal- logre la realización de un nuevo debate[10] . No se le puede permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, así como acrecentando la posibilidad de que por más que sea inocente, pueda llegar a ser encontrado culpable[11]. Protección que va más allá de lo errónea que pueda resultar la sentencia absolutoria[12].-

Como señala Ziffer, cuando lo que se pretende invalidar es la sentencia misma, con la consecuencia de que deba llevarse nuevamente adelante el juicio, el único facultado para producir esta consecuencia es el propio imputado. Esto no es más que el derivado natural del sentido de la prohibición de double jeopardy: impedir que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado cuando ello ya ha ocurrido. En otros términos: una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de renovar el debate como consecuencia de una impugnación de la parte acusatoria. Que se trate del mismo proceso o de otro diferente es irrelevante: el acusador no puede multiplicar sus intentos respecto de la misma imputación[13].-

IV. Conclusión.-

La posición adoptada por la mayoría en “Kang”, si bien no resolvió el fondo del asunto, brinda un marco esperanzador sobre la posición que tomará la CS luego de que la casación resuelva los casos aquí comentados.-

Solo allí sabremos verdaderamente si la cita de la disidencia de “Alvarado” es meramente accidental o si constituye el preludio de una protección amplia del ne bis in idem en el ámbito recursivo.-

(*) K.75.XLII “Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742”, rta. el 15/V/2007.(**) Abogado con orientación en Derecho Penal (UBA). Autor de diversas publicaciones en revistas de la especialidad. Realizó una investigación sobre la garantía contra la doble persecución penal en la Universidad de St. Louis, Estados Unidos de América, bajo la supervisión del Profesor Stephen Thaman (2000).

[1] En adelante, CS.
[2] G.1870.XLI “Garófalo, Franco y otro s/robo agravado por el uso de armas –causa nº 5420-”, rta. el 10/IV/2007.
[3] En adelante, CNCP.
[4] CNCP, Sala III, causa 5420 “G., F., y otros s/rec. de casación”, reg. 553/05, rta. el 5/VII/2005.
[5] Fallos 314:377, 319:43, 320:374, 321:2826. Evidentemente, la cita de Fallos 320:374 es errónea porque corresponde a la arbitrariedad de una regulación de honorarios resuelta en sede civil.
[6] Fallos 321:1173. Ver nuestro trabajo “Límites recursivos de la parte acusadora en el proceso penal. A propósito de los fallos ‘Arce’ y ‘Alvarado’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. CDJP, 10-A, p. 79.
[7] “Benton v. Maryland”, 395 US 784.
[8] G.911.XXXVI “Garrafa, Carlos Francisco y otro s/lesiones culposas –causa Nº 1622/92-”, rta. el 31/X/2006. Ver nuestro trabajo, “Más sobre los limites recursivos de la parte acusadora. (Acerca de los fallos “Garrafa” y “Juri” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)”, CDJP, Casación, nº 6, (en prensa).
[9] Causa 5742 “Kang. Yong Soo y otros s/rec. de casación”, reg. 88/2006, rta. el 27/II/2006.
[10] Ver nuestro trabajo, “Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal”, CDJP, Casación Nº 2, ps. 567/588.
[11] “North Carolina v. Pearce”, 395 U.S. 711 del 23/6/1969.
[12] “Green v. United States”, 355 U.S. 184, del 16/12/1957, citado por Petracchi y Bossert en “Alvarado”.
[13] Patricia Ziffer, “El derecho al recurso y los limites del juicio de ‘reenvío’”, en “Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora”, LexisNexis, 2005, p. 501/519.