29-09-2008 Cám. Civil y Com. de Dolores. Responsabilidad. Lesiones por caída desde andamio. Cosa inerte e inactiva. Cosas en movimiento. Probabilidad del daño. Prueba confesional. Condición de dueño o guardián de cosa inerte.-
HIB
En la Ciudad de Dolores, a los 23 días del mes de septiembre del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en causa Nº86.952, cara- tulada: "GEBER, JORGE ABEL C/ CEJAS, HORACIO RUBEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiendo resultado del perti- nente sorteo (arts. 263, CPCC; 168 de la Const. Pcial.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores María R. Dabadie y Francisco Agustín Hankovits.-
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
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1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2a.) ¿Qué pronuncimiento corresponde dictar?
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------A LA PRIMERA CUESTION LA DOCTORA DABADIE DIJO:--
A. Viene la causa referenciada al Acuerdo del Tribunal en virtud de la subsistencia de los recursos
//////ordinarios de apelación que contra la sentencia definitiva dictada en su primera instancia, se deduje- ran por el actor y el demandado a fs. 141 y 142, res- pectivamente. Consecuente con su actuar, ha quedado delimitado el cometido de este Tribunal de Alzada mediante los escritos de fs. 155/158 y 149/152, agra- vios que fueran respondidos por el accionado a fs. 161/162 y por el accionante a fs. 156 vta./158.
B. El actor Jorge Geber, por su propio derecho, promovió acción por daños y perjuicios ocasionados por las lesiones que sufriera al caer de un andamio en instalaciones del “Club Social de Dolores”, producido el día 29 de marzo de 2004; contra Humberto Rubén Ce- jas, propietario de aquel y quien lo habría contratado para hacer tareas de pintura y refacción.
En este sendero de marcha habré de decir que la competencia revisora del Tribunal se encuentra circuns cripta al tratamiento de aquellos ataques concretos y razonados vertidos, demostrativos –en sustento de las constancias del proceso- de la sinrazón del Juzgador, es decir, en función de los agravios técnicos, idónea
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//////y suficientemente expuestos (arts.260, 261, 266, 272 del CPCC), de donde es lógico concluir que todas aquellas consideraciones del Magistrado sentenciante que hayan servido de fundamento a su decisión que no hayan sido atacadas debidamente, devienen firmes e irrevisables para el Tribunal de Alzada, más allá del mayor o menor grado de acierto o error con que este se hubiere conducido. (S.C.B.A., Acs. 43.416, 43.697, en- tre otros).
C. Sentencia y apelación en cuanto a la respon- sabilidad en el acaecimiento del evento.
I. SENTENCIA
La señora juez de primera instancia debió deci- dir en el presente expediente sobre una acción de daños y perjuicios producidos por una cosa inerte (andamio construido con una escalera de doble hoja sobre la que se apoyaba un tablón de madera insertados en la pared, encima del que se apoyaba una segunda escalera), que se habría convertido en cosa riesgosa.
La sentencia apelada tiene en cuenta los diver- sos testimonios prestados en el proceso, la absolución
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//////de posiciones, la prueba pericial médica e ins- trumental acompañada. Concluyó la magistrada de la pri mera instancia, por establecer que el demandado resul- ta responsable por el daño que hubo de sufrir el actor como consecuencia de una caída desde un andamio, por considerar a los elementos con que este se hubo de construir peligrosos, por no haber acreditado la exis- tencia de eximentes y habiéndose probado que la esca- lera y otros materiales le pertenecían al primero.
II. APELACIÓN
a. Actor recurrente
El agravio del actor se circunscribe a que la sentencia de mérito hubo de desestimar el rubro indem- nizatorio daño estético. Señala que el mismo se encuen tra probado con las constancias que emergen de la pericia psicológica obrante a fs. 101, en la que se vislumbra la existencia de una afección de carácter estético que afecta el goce de la personalidad plena.
Entiende que las lesiones se encuentran probadas y como tal se debe resarcir.
b. Demandado recurrente
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//////Conforma el agravio que la sentencia causa al demandado la atribución de responsabilidad, entiende el quejoso que la sentenciante no evaluó de modo conve niente la prueba rendida con la que según su entender se acreditó la exoneración de responsabilidad por culpa del propio actor como así por entender que el andamio no tuvo un rol activo en el hecho, pues no se hubo de demostrar que aquel pueda ser calificado como cosa peligrosa.
Así al formular su queja dice el accionado “... la sra. Juez aquo ha dado por reconocido mi condición de propietario del tablón-andamio y escalera de acuer- do con lo que surge de la etapa probatoria, pero antes que ello, nunca fui considerado como propietario por la actora. ...”, más adelante agrega “... la sra. Juez aquo pretendió suplir tal omisión de la carga procesal de la actora, pero sólo se limitó a describir la cosa supuestamente peligrosa a partir de la respuesta de la respuesta a una posición. Y la considera peligrosa a partir de la caída del actor. Pero –reitero- no se especificó ni se demostró, cuáles debieron haber sido
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//////las medidas de seguridad omitidas, pues tampoco se acreditó en qué consistieron las fallas en la cons- trucción o los motivos por los cuales se produjo la caída del actor y su relación causal con dicha cosa. ...” y por último aduna “... que no se haya demostrado cuál fue el rol activo que asumió la cosa en la pro- ducción del daño sufrido por el actor.”
Constituye un segundo agravio la fijación del monto del daño, por entender que el a quo lo cuanti- ficó en $35.000,00 como daño emergente por el daño físico sufrido, al tiempo en que no se tuvo en conside ración la pericia de fs. 64/65 en la que se establece la inexistencia de secuelas; también se agravia por el quantum fijado en concepto de daño moral. Solicita se revoque la sentencia rechazando la acción, con costas.
III. ESTE TRIBUNAL
a. Responsabilidad
Los agravios del demandado apelante se configu- ran con una crítica de la valoración de la prueba ren- dida en autos que según su entender realizó la senten- ciante de modo inadecuado habiendo suplido la omisión
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//////de la carga probatoria que pesaba sobre la parte actora, limitándose a atribuir peligrosidad a la cosa –andamio- a partir de las posiciones prestadas por su parte, esta forma de conculcar el decisorio de la pri- mera instancia si bien un tanto pobre resulta sufi- ciente para tener por cumplida la prescripción del art. 260 del CPCC, ya que se direcciona a las cues- tiones medulares de la meritación probatoria y a la atribución de responsabilidad en casos como el traído a juzgamiento en el que interviene una cosa inerte que per se no puede ser calificada de riesgosa ni peli- grosa.
Ante la queja del accionado recurrente corres- ponde establecer si el demandado Cejas, deviene respon sable por los daños causados al actor como conse- cuencia de una caída desde un andamio, construido con una escalera de doble hoja sobre la cual se apoyaba un tablón de madera sostenido en el otro extremo sobre dos tacos de madera insertados en la pared encima de la cual se apoyaba una segunda escalera –esta descrip- ción fue realizada en el escrito de demanda (fs. 5vta.
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//////6), sin perder de vista que en esa misma inter- vención Gerber sostuvo que al subir la escalera que sostenía el tablón de madera se cerró produciéndose la caída; ello así toda vez que la sentencia de la primera instancia ha sido puesta en crisis de modo íntegro en lo que hace a aquel concepto.
Resulta ajustada la sentencia recurrida en cuanto a que el hecho traído a conocimiento fue juzga- do por la iudex a quo a la luz del art. 1113 2do. párrafo in fine del Cód. Civil, por intervenir en la producción del hecho como se señaló una cosa inerte –andamio-.
La norma indicada, reformada por la ley 17.711, regula en su segunda parte la cuestión de responder por los daños ocasionados con las cosas inanimadas, y por el riesgo o vicio de las mismas; excluyéndose aque llas que se encuentran sometidas a una legislación especial, como las aeronaves, navíos, la energía nu- clear, la ruina de edificios, las res nullius, siempre y cuando se pueda determinar quién es su dueño o guardián.
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//////A su vez dentro de las cosas inanimadas corres- ponde distinguir entre las cosas que se encuentran en movimiento por la acción de una fuerza cualquiera (el ejemplo por excelencia es el automóvil en movimiento) y las inertes, que son cosas inactivas, resultan objetos que por su naturaleza están destinados a perma necer quietos (podemos citar el piso, una escalera, una pared, un árbol, entre otros).
Cabe preguntarse si la distinción realizada, autoriza en el supuesto de las cosas inertes, aplicar lisa y llanamente el art. 1113 o debe ser otra la normativa que rija.
Con pie en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 314:1505, sent. del 19/11/91 “O’Mill c. Prov. Neuquén) cuando ha señalado “Aún cuando se considere que la idea de culpa está ausente en atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, no que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, máxime si no ha tenido una participación activa
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//////en su producción. Ello es particularmente apli- cable al supuesto de cosas inertes, pues la probabi- lidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la vícti ma ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio”, se llega a la conclusión siguiente. (conf. Mazeaud, H.-L, Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, t. II vol. I, pág. 231 y sgts.).
No hay duda al respecto que sobre la víctima pesa la carga de acreditar la posición o el compor- tamiento anormales de la cosa inerte, por lo que puede afirmarse que no rige en la especie la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del régimen del art.
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//////1113 del Cód. Civil. (MAYO, Jorge A., Responsa- bilidad Civil por los daños causados por cosas inertes en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. (dir. Bueres- cor. High- ton), T 3a, pág. 626 y sgts., 2da. reimpresión, ed. Hammurabi).
Sabido es que la probabilidad de daños es, mucho menor respecto de las cosas inertes que de las en movimiento, no resulta, a priori, establecida una pre- sunción de causalidad de las cosas inertes como instrumento del daño, que es en definitiva lo dicho por el precedente de la Corte Suprema citado. Tratán- dose de cosas inertes, la víctima habrá de justificar el comportamiento o posición anormales de las mismas, pues no es posible presumir su participación activa.
En el caso de las cosas inertes como lo señala una parte relevante de la doctrina, extremo que com- parto de modo pleno, habrá de atenerse a cada supuesto en concreto para establecer el contenido de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a las
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//////circunstancias del caso, pues el comportamiento o posición anormales pueden resultar de los mismos hechos.
En definitiva, la regla general es que la víctima no tiene que probar la configuración del ries- go de la cosa, en atención a lo dispuesto por el art. 1113 parte 2da. párr. 2do. del Cód. Civil, bastándole con la demostración del daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, pero cuando se trata de cosas iner- tes, aunque se aplicará aquella norma, recaerá sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormales de la cosa.
En este sendero reflexivo he de decir que el thema decidendum se coloca sobre la prueba del hecho; en primer lugar no sólo en cuanto a su producción, vale decir si Geber se precipitó o no desde el anda- mio, sino con qué elementos y cómo hubo de armárselo, en el caso de haberse utilizados elementos impropios o inseguros se ha de demostrar el comportamiento o posi- ción anormales de la cosa.
b. Prueba confesional. Valoración.
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//////La escasez de la prueba producida por el actor para acreditar los extremos sentados en los párrafos que anteceden como así la casi nula actividad del accionado en el sentido inverso hacen que los únicos medios probatorios pertinentes resulten ser; la absolu ción de posiciones del demandado (fs.70/71), la testi- monial del encargado del Club (fs. 84/84 bis) señor Juan Carlos Menchón que al no haber visto cómo se produjo el accidente (primera repregunta) poco aporta a fin de establecer cuáles fueron los elementos impro- pios o inseguros utilizados para armar el andamio y demostrar su comportamiento o posición anormales y la absolución de posiciones del actor (fs. 72/73).
Resulta necesario en este estadio de mi voto fijar el criterio con el que valoraré la prueba confe- sional del accionado, ya que ha de tener un rol defini torio al tiempo de atribuir la responsabilidad en la producción del daño denunciado por el actor.
La prueba confesional en el proceso civil consti tuye el medio probatorio más completo. Si los hechos
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//////sostenidos por una de las partes son confesados por la otra, el magistrado debe dictar sentencia con- forme a esos hechos.
En ese andarivel el art. 421 del CPCC establece los efectos que produce la confesión expresa, que no son otros que la plena prueba respecto de los hechos personales y conducentes. A partir del acto del absol- vente es deber del juez al sentenciar la causa, valo- rarla tasando todas las posiciones o aclaraciones vertidas en la audiencia. Se trata de un reconoci- miento total, pleno y terminante de la cuestión debati da.
La confesión expresa más que un medio de prueba, cumple una función particular, consistente en estable- cer el objeto litigioso y su incidencia en la distri- bución de la carga probatoria, al hacer innecesaria la actividad de la contraparte; así cuando el demandado en su confesión está en contradicción con la afirma- ción del actor, recae sobre el demandante la carga de la prueba respecto de la verdad de su exposición (art. 422 CPCC).
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//////Los alcances, efectos, consecuencias, en la in- terpretación del hecho confesado, es función judicial, y como la absolución de posición es una prueba, su valor se apreciará juntamente con los demás medios al momento de sentenciar; atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material. (SCBA, Ac. 86.304 S 27-10-2004).
Con esta clave de bóveda entiendo que la absolución de posiciones del demandado hubo de ser valorada con aserto por la Dra. Galdos.
c. Condición de dueño o guardián de la cosa inerte.
Al absolver posiciones el accionado reconoció en forma expresa ser titular de la empresa de pintura “Matisses”, haber realizado trabajos de pintura en la sede del “Club Social” de esta ciudad de Dolores los que se encontraban bajo su dirección (posiciones 1ª, 3ª y 11ª) como así que los materiales necesarios para realizar las tareas eran suyos. Indicó que en el lugar
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//////había “una escalera, si, caballetes también. Ha- bía herramientas, si.” (posición 4ª) mientras que en la 9ª, si bien incurre en cierta contradicción agregó que “había una escalera pequeña y otras cositas mías. Y otras que no eran mías....”; con relación a esta última tengo convicción plena que intento minimizar la realidad de los hechos, adviértase la utilización del diminutivo para referirse a los elementos.
El testigo Menchón (fs. 84/84 bis) reafirma la condición de dueño o guardián de la cosa inerte con que se hubo de armar el andamio, al señalar que el accionado Cejas hubo de realizar trabajos de pintura en la sede del “Club Social” (pregunta 3ª) brindando absoluta credibilidad el testimonio por provenir de un tercero que no tiene interés en la causa y que al tiempo de los hechos se desempeñaba como encargado del club y se encontraba a unos cinco o seis metros.
De allí que deba desestimarse el agravio traído por el accionado recurrente en cuanto desconoce su condición de propietario de los elementos con que se construyó el andamio.
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//////d. Comportamiento o posición anormal de la cosa.
El actor en su escrito postulatorio indicó que su caída fue desde un andamio que se hubo de armar con una escalera de doble hoja sobre la cual se apoyaba un tablón de madera sostenido en el otro extremo sobre dos tacos de madera insertados en la pared encima del que se apoyaba una segunda escalera.
Una cosa ha de ser tildada de “riesgosa” o “peli grosa” por naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar general mente un peligro a terceros, también lo es cuando aquel proviene de la utilización o empleo de la cosa; por lo que debe realizarse la calificación a poste- riori del hecho.
Conforme lo señalado y sin mayor hesitación es posible afirmar que una escalera y un tablón no resul- tan cosas riesgosas a priori, mas utilizadas en forma impropia o mediando una posición anormal pueden llegar a serlo.
Así entonces si consideramos que el andamio del que habría caído el actor fue armado con una escalera
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//////de doble hoja sobre la que se apoyó un tablón de madera por un extremo y por el otro se lo soportó sobre dos tacos de madera insertos en la pared, se advierte que la escalera de doble hoja no era el elemento apropiado para soportar el tablón, sino que debió habérselo colocado sobre una estructura apro- piada, vale decir destinada a cumplir esa función como lo son las armadas con caños metálicos unidos entre si a modo de cuadrículas que se utilizan para el armado de andamios de altura, por ejemplo.
Tal como lo afirma la víctima el tablón se ha- bría precipitado provocando su caída en razón de haberse cerrado la escalera de doble hoja, es evidente que ante este hecho la escalera se hubo de transformar en una cosa riesgosa o peligrosa al ser utilizada en forma impropia, ya que en lugar de serlo para ascender o descender se la usó para sostener el tablón con el que se armó el andamio que se puede calificar de impro pio e inadecuado.
Ahora bien, si se tiene en consideración que Cejas al absolver posiciones reconoció en la posición
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//////sexta haber armado un andamio, “un tablón con una escalera”, a una altura de más o menos 2,50 mts. a 3 mts. (7ª posición) como así que el andamio era a su entender “seguro, yo verifiqué y después me fui y no era tan alto” (posición 8ª), no cabe otra conclusión que sostener que la escalera como parte de un andamio a aquella altura se hubo de convertir en una cosa riesgosa.
Por su parte la posición 13ª en la que el absolvente ratificó que a la altura en que él había dejado el andamio que se había construido era seguro. Sin embargo al agregar un hecho modificativo cuando afirmó “Por ahí armaron algo arriba”, como dije en párrafos anteriores la carga probatoria hubo de mutar hacia él confesante, por lo que no habiendo el deman- dado acreditado ningún extremo que posibilite atribuir culpa a la propia víctima.
En consecuencia, si bien no surge expresamente de la prueba aportada a la causa si la escalera estaba bien abierta y sostenida como para mantener sin proble ma alguno el tablón o lo estaba deficientemente, de-
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//////duzco que no estaba en forma adecuada razón por la que es dable concluir que mediante la absolución de posiciones quedaron reconocidos los hechos alegados por Gerber en su demanda.
Respecto de la prueba indiciaria sumada al défi- cit probatorio del demandado la juez de grado concluyó en que los hechos alegados por el actor se habían probado. (art. 384, C.P.C.C.).
Mediante la prueba producida por las partes, no obstante su escasez y debilidad, en el sendero de la prueba presuncional, en virtud de la importancia que este medio probatorio tiene la materia bajo revisión, he de precisar que las presunciones hominis o presun- ciones simples son un conjunto de razonamientos o argumentaciones mediante las cuales, a partir de he- chos conocidos, se concluye afirmando otros descono- cidos; no es un medio de prueba sensu stricto, sino más bien un procedimiento de prueba consistente en inferir, a partir de un hecho probado (indicio) y de una regla de expediente, la existencia de un hecho des conocido. El resultado de ese procedimiento, es un ra-
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//////zonamiento enderezado a probar (indirectamente) la existencia de ciertos hechos, estas mal llamados presunciones se han presentado tradicionalmente como los elementos que soportan la convicción del juez en relación con esos hechos, identificado en el proceso civil con la sana crítica.(GASCON ABELLAN, M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prue- ba., pag. 152, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004).
La prueba de los hechos ha de sustentarse sobre la base de elementos indiciarios, ya que no es indis- pensable la prueba directa siempre que se den como fundamento presunciones que, aún cuando sean simples, si son graves, precisas y concordantes que resultan aptas para formar convicción sobre el extremo deba- tido. (arts. 163 inc. 5, 384 CPCC).
En definitiva, no encuentro mérito suficiente para apartarme de lo decidido por la señora juez de grado, debiéndose confirmar el decisorio apelado en cuanto a la responsabilidad atribuida al demandado. (art. 1113 parte 2ª párr. 2º in fine, Cód. Civil).
IV. INDEMNIZACIÓN
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//////a. Rubros indemnizatorios impugnados por el de- mandado recurrente.
1. Daño emergente.
Refiere el recurrente que la magistrado de la instancia de origen otorgó en concepto de daño emer- gente por el daño físico sufrido por el actor, la suma de $ 35.000,00; para ello tuvo en cuenta las lesiones sufridas, la necesidad de una prótesis de por vida, la atención en centros médicos públicos e informes de gastos necesarios.
La critica a la cuantía por la que hubo de prosperar el reclamo por daño emergente dista de los montos que informan los informes de fs. 112/113 y 116.
Por otra parte se queja por cuanto no se ha discriminado de modo apropiado qué monto corresponde a cada rubro (daño físico, gastos médicos) por lo que resulta complejo su cuestionamiento concreto. Mas el recurrente señala que de acuerdo con la pericia médica de fs. 64/65, la lesión ha quedado reparada, no existe secuela alguna y no le ha impedido la realización de sus tareas habituales; así solicita el rechazo del ru-
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//////bro o bien su morigeración adecuada.
En el escrito postulatorio la víctima reclamó en concepto de daño emergente el daño físico sufrido y los gastos que debió soportar como consecuencia del mismo.
El daño patrimonial de conformidad con al art. 1068 del Código Civil existe toda vez que se cause algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ya sea en forma directa en las cosas del patrimonio o posesión de la víctima, o de modo indirecto por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
Así el daño patrimonial es siempre una conse- cuencia, que reside en un resultado, económico, y no en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera el resultado; por ello la lesión de un interés es la causa generadora del daño.
Por lo dicho no deben confundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden produ- cir.
La lesión entraña la afectación de determinada /
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//////esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es de- cir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la vícti- ma.
En el caso en revisión, en el que el actor fue asistido en dos instituciones públicas (fs. 49/50 y 90/91), no debió permanecer internado, no fue inter- venido quirúrgicamente, el tratamiento de la lesión superó los 30 días por las que se la califica de grave, no se ha determinado en la pericia médica (fs. 64/65) la presencia de secuelas incapacitantes, tenien do en consideración que la experticia no ha merecido por ninguna de las partes impugnación ni cuestiona- miento alguno por lo que no encuentro razón valedera para apartarme de su resultado. (art. 384, 474 CPCC).
En consecuencia, en materia de resarcimiento del daño emergente por atentado contra la integridad psico física, interesa la invocación y prueba no sólo de las lesiones en si mismas o su materialidad sino también, por ejemplo, de los gastos que debieron afrontarse pa-
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//////ra la asistencia médica, si la víctima desarro- llaba alguna actividad productiva o de otra índole que se vio interrumpida, si concurren secuelas incapaci- tantes futuras y cual sería su gravitación. Por lo tanto la lesión física no es en si misma un daño resar cible, ella es la causa de un daño patrimonial o moral indemnizable, en cuanto genera un menoscabo económico, directo o indirecto (arts. 1068 y 1069 Cód. Civ.) o un agravio moral (art. 1078 del mismo cuerpo normativo), razones las que anteceden que me llevan a concluir que este rubro indemnizatorio debe ser receptado por el hecho de haberse probado la existencia de la lesión que no ha dejado secuelas como así una suma prudente en concepto de gastos médicos y farmacéuticos que aún cuando hubo de recibir asistencia en nosocomios públi- cos siempre se deben satisfacer. Esa pretensión debe prosperar aunque no se haya arrimado a la causa prueba suficiente y contundente.
La testimonial de fs. 83 y vta. prestada por el Dr. Ortíz, odontólogo, solo aporta que le realizó tres o cuatro extracciones dentarias al actor a un costo //
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//////aproximado de $40,00 cada una, que las extrajo por tratarse de restos radiculares y que supuestamente le iba a hacer una prótesis que no se realizó con él.
Ante los principios citados, entiendo que el monto por el que hubo de prosperar en la instancia de origen el rubro indemnizatorio daño emergente resulta elevado por lo que entiendo debe ser disminuido, si mi voto es compartido de conformidad con el principio de discrecionalidad y prudente arbitrio judicial adunado a la prueba rendida en la causa lo he de tarifar en la suma de PESOS DOCE MIL ($ 12.000,00). (arts. 165, 385 CPCC).
2. Daño moral.
Respecto de este rubro que hubo de prosperar por la suma de $15.000,00 se duele el recurrente, por en- tender que no demostró que padecimientos sufrió el actor, tiempo que demoró la rehabilitación, en que con sistió. Solicita la disminución del monto señalado.
La formulación del agravio por el recurrente no supera la prescripción del art. 260 del CPCC, no se advierte la presencia de fundamentos legales y jurídi-
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//////cos que sustenten su postura, por lo que se lo ha de declarar desierto, confirmándose el decisorio en este tramo. (art. 261 del CPCC).
b. Rubro indemnizatorio que agravia al actor. Daño estético rechazado.
El agravio que la sentencia de fs. 128/141 causó a la parte actora radica en que desestimó la proce- dencia del daño estético. Sostiene el quejoso que la afectación a la personalidad se encuentra probada mediante la pericia psicológica de fs. 101, que el daño estético ha sido probado con el testimonio de fs. 83 en la que el odontólogo Ortiz hace referencia a la necesidad de una prótesis dentaria. Destaca asimismo la edad del actor (36 años) que confirma el daño esté- tico sufrido.
Sin perjuicio de que el agravio supera el examen que prescribe el art. 260 del CPCC en razón de que lo he realizado con una mirada amplia y generosa, he de principiar diciendo que a todas luces se evidencia una confusión conceptual y probatoria respecto del con- cepto de daño estético y prueba pertinente que no es /
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//////otra que la de cirujano estético o médico clíni- co especializado en esa rama de la medicina mas no una experticia producida por la perito psicóloga clínica cuyo fin está dirigido a acreditar otro u otros rubros indemnizatorios como lo serían el daño psíquico y el moral.
No puede ignorarse, la alta significación que reviste la dimensión estética del cuerpo humano, expre siva de un valor de goce espiritual y que es también frecuente presupuesto, explicito o solapado, para la obtención de bienes económicos. La perfección física tiene, una gravitación personal y una trascendencia social, su alteración repercute anímicamente (comple- jos, sentimiento de inferioridad, introversión exage- rada) y ejerce, una decidida influencia en diversos aspectos de la vida de relación.
La armonía física es un bien deseable social- mente, en especial cuando el lucimiento del cuerpo resulta necesario o fundamental (practicar deportes, bañarse en lugares públicos, usar ropa liviana, etc.). Pero también es valiosa individualmente y en la rela-
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//////ción de pareja, pues el cuerpo es fuente de satisfacción para el sujeto que en él vive y que a través del se expresa y obviamente, de mortificación cuando su normalidad o su belleza se encuentran afecta das.
Admitir el daño estético no constituye un tribu- to unilateral a consideraciones hedonistas, sino un reconocimiento de la esencia totalizadora de la perso- na y al principio de la reparación plena e integral, resulta más justo que se lo indemnice separadamente (arts. 519, 1083, y arg. Art. 1086 del Código Civil). (Conf. CC0201 LP 87781 RSD-85-98, 21-4-1998; CC0201 LP RSD-17-3 S 13-2-2003; CC0103 LP 238064 RSD 3-3- 4-2-2003).
En consecuencia, se ha de entender por lesión estética toda modificación exterior de la figura prece dente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable ni repulsiva. Así sus disvalores han de ser “feo”, “deformante”, “repugnante”, “ridículo”, “ex traño”, “raro”, “anormal” e inclusive, lo “distinto” con relación a la presentación física anterior al he-
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//////cho. (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, “Resarcimien- to de daños-Daños a las personas (Integridad psico- física). Ed. Hammurabi)
Estos extremos deben resultar acreditados median te medios probatorios pertinentes, tal el dictamen pericial de un cirujano plástico, lo que no se ha producido en autos; argumento suficiente para rechazar la pretensión resarcitoria. Sumado a ello el hecho de que el perito médico clínico (fs. 64/65) señala que ante la referencia de la pérdida de cuatro dientes incisivos superiores como consecuencia de la caída, al momento de la entrevista tiene prótesis; por lo que es dable inferir que no existe ninguna modificación de la imagen del actor que habilite el reclamo que fuera correctamente desestimado por la Dra. Galdos, pues ese parámetro no fue valorado por el Perito Gallese.
Por estas razones si mi voto es compartido corresponde confirmar lo decidido en la instancia de origen.
C. Costas
Las costas de esta instancia se impondrán al de-
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//////mandado perdidoso, en virtud del principio obje- tivo de la derrota. (art. 68 CPCC, CSJN, 17-10-94, LL, 1995-D-926 nº 1631).
VOTO POR LA AFIRMATIVA
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS------------------------
------A LA SEGUNDA CUESTION LA DOCTORA DABADIE DIJO:--
Corresponde, en virtud de los argumentos dados, citas legales y jurisprudenciales (arts. 168, 171 Const. Prov. y 266 y 272 del CPCC); confirmar la sen- tencia de fecha 03 de febrero de 2008; modificándosela sólo respecto del rubro daño emergente que se fija en la suma de PESOS DOCE MIL ($12.000,00) (arts. 1068, 1083 Cód. Civil). Imponer las costas de esta instancia al demandado perdidoso, en virtud del principio obje- tivo de la derrota. (art. 68 CPCC, CSJN, 17-10-94, LL, 1995-D-926 nº 1631). Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia. (arts. 31 y 51 ley 8904).
ASI LO VOTO.
------EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO
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//////PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS------------------
------CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO, FIRMANDO LOS SEÑORES JUECES DE ESTA EXCMA.CAMARA DE APELACION--
FRANCISCO AGUSTIN HANKOVITS
MARIA R. DABADIE
GASTON DOZO
Abogado-Secretario
Dolores, de septiembre de 2008.-
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se confirma la sentencia de fecha 03 de febrero de 2008; se modifica sólo respecto del rubro daño emergente que se fija en la suma de PESOS DOCE MIL ($ 12.000,00) (arts. 1068, 1083 Cód. Civil). Y se imponen las costas de esta instancia al demandado perdidoso, en virtud del principio objetivo de la derrota. (art. 68 CPCC,
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//////CSJN, 17-10-94, LL, 1995-D-926 nº 1631). Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia. (arts. 31 y 51 ley 8904)
Notifíquese y devuélvase.-
FRANCISCO AGUSTIN HANKOVITS
MARIA R. DABADIE
GASTON DOZO
Abogado-Secretario
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