FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE TUCUMAN (Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo):

SENT Nº 902 "MACIAS MIGUEL EDUARDO Y OTRA VS. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCION S/DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 08/09/2008.

SENT Nº 902
C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, aOcho (08) de Setiembrede dos mil ocho, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y Alberto José Brito –por recusación sin causa al doctor René Mario Goane-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada en autos: “Macías Miguel Eduardo y otra vs. Municipalidad de la ciudad de Concepción s/ Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Alberto José Brito, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

I.- Contra la sentencia nº 504, dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de agosto de 2006 (fs. 209/214), el actor y el demandado a fs. 227/235 y 218/222 respectivamente, dedujeron sendos recursos de casación, los que fueron concedidos mediante resoluciones de fecha 16 de marzo de 2007 (fs. 252 y 253).
La sentencia impugnada resolvió I) No hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Miguel Eduardo Macías y otra contra la Municipalidad de Concepción, respecto a la pretensión de indemnización por “pérdida de chance”, gastos de sepelio y daño psíquico que reclamaban por la menor Natalia Margarita; II) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores, respecto de la pretensión de daño moral y en consecuencia condenar a la Municipalidad de Concepción, a abonar a cada uno de los actores la suma de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000) y III) Hacer lugar parcialmente, respecto de la pretensión de los actores de daño emergente en la suma de pesos quinientos ($500), con intereses calculados del modo considerado.
II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre la admisibilidad del remedio casatorio incoado, corresponde entrar en su tratamiento.
En primer lugar, trataré el recurso interpuesto por la parte actora; el mismo ha sido interpuesto en término, conforme surge de lo actuado a fs. 215 y del cargo actuarial inserto a fs. 235 vta.; el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva; sin que corresponda efectuar el afianzamiento previsto en el art. 817 del CPCyCT en virtud de lo dispuesto por el art. 818 del citado digesto, por actuar con beneficio de litigar sin gastos, ambos artículos de aplicación supletoria al fuero de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89 del CPAT.
III.- Se agravia la parte actora, al considerar que la sentencia en crisis ha incurrido en graves violaciones de la ley, tanto sustancial como adjetiva, indicando como fundamento del recurso: 1) Errónea aplicación e interpretación del régimen legal sobre responsabilidad civil en el supuesto de daño a la persona; 2) Omisión del tratamiento de cuestiones introducidas y debatidas en la causa y 3) Arbitraria, irrazonable y absurda evaluación de las pruebas producidas a pedido de su parte.
A partir de dicha introducción, analiza en primer lugar que la sentencia desestimó el rubro “pérdida de chance” por el que se reclamó $81.899,75 –o la suma que mayor o menor pudiere resultar de las pruebas- apoyándose en la pericial contable de fs. 128/131 considerando; que: yerra el Vocal preopinante cuando dogmáticamente afirma que: “...por su tan corta edad (cinco años), una pequeño radicalmente improductivo, constituye más una carga que un fuente de recursos para su progenitores, la posibilidad de que haya ayudado al sostenimiento de sus padres, me parece demasiado lejana y eventual para ser indemnizable…”.
Considera que tal afirmación no se compadece con la realidad. La solidaridad -dice- se rige por una ley sociológica según la cual guarda una relación inversa con la riqueza: a menores recursos, mayor generosidad y compromiso personal, esboza una relación de la tradición del campo tucumano, para concluir descalificando el fallo por carente de asidero el argumento utilizado por el juez de grado, para rechazar la demanda en este punto.
Abona sus dichos, con doctrina y jurisprudencia tanto nacional como local, para concluir que hace suyas todas y cada una de las medulosas consideraciones transcriptas, por lo que estima que la interpretación que hizo la Sala sobre el tema, desvirtúa el sistema; y viene a consagrar una flagrante injusticia
Su segundo agravio, se centra en la falta de indemnización por daño psíquico para sus mandantes y su hija menor Natalia Margarita; afirma que en autos se probó más allá de toda duda razonable que tanto los padres, como la hermana que acompañaba al menor al tiempo del accidente, necesitaban y siguen necesitando asistencia psicológica.
Afirma que la pericial contable de fs. 128/131, en base al informe psicológico de fs. 36/37, estimó dicho gasto en la suma de $3.625 y que tal dictamen no fue cuestionado por la parte demandada.
Con posterioridad la perito sorteada en autos, elevó dicho monto a $7.800 (fs. 156/162); por lo que considera que el fallo, desconociendo el aconsejamiento y la opinión autorizada de las profesionales actuantes, redujo el monto de la indemnización a $500. Transcribe en lo pertinente, los fundamentos de tales dictámenes.
A modo de síntesis concluye, que el fallo ha consagrado un verdadero despojo en perjuicio de sus mandantes, al haber reducido a un monto irrisorio el daño moral, desestimar rubros cuya procedencia esta categóricamente probada e imponer las costas en el orden causado, por lo que considera que el principio “in integrum restitutio” deviene en letra muerta.
Por último, solicita que un vez que esta Excma. Corte anule la sentencia, dicte de inmediato fallo sustitutivo; por dos razones a) el largo plazo transcurrido desde el luctuoso accidente que originó esta acción; b) la insoportable situación de la familia Macias, carente de todo tipo de contención y asistencia, padeciendo en la mayor de las miserias las secuelas de la trágica muerte de su hijo Maximiliano.
IV.- La sentencia del juez de grado, al analizar el cuadro fáctico probatorio (material fotográfico, testimoniales y causa penal) ofrecido por las partes, concluye: que al momento de producirse el evento puede predicarse que la zanja cavada por personal de la Municipalidad de Concepción para la conexión de la red cloacal si bien parecía señalizada, lo fue en forma defectuosa e insuficiente; considerando que en este caso a falta de texto expreso en el derecho público, la responsabilidad del Estado aparece debido a la previsión genérica que contiene el artículo 1074 del Código Civil.
A lo expuesto, agrega que, la zanja -sin señalamiento- forma parte del dominio público del Estado Municipal y se encuentra bajo su guarda, resultando también un factor de imputación jurídica para que responda por el perjuicio ocasionado, pues como ejecutora de la obra, era su deber mantenerla debidamente señalizada y cercada, para evitar perjuicios a terceros, dentro de las funciones de policía que le atañen.
En definitiva, predica que: “al encontrarse fehacientemente demostrado que el hijo de los actores sufrió una caída -que le provocó la muerte por desnucamiento- en la zanja del dominio público municipal, corresponde hacer lugar a la demanda e indagar sobre las consecuencias dañosas atribuibles a ese hecho, que los actores reclaman: a) pérdida de chance; b) daño moral y c) daño emergente” (sic).
IV.1.) En cuanto a la “pérdida de chance”, considero asiste razón al actor por la razones que paso a exponer:
El sentenciante considera que el daño que sufrieron los padres con la perdida de un hijo tan pequeño, no fue de naturaleza patrimonial sino moral, parte de la premisa que la vida no tiene valor económico por sí misma y que el objeto de la indemnización refiere a los efectos en la economía paterna de la brusca interrupción de una actividad filial, actual o potencialmente creadora de bienes.
Entiende razonable admitir que los padres sufrirían un daño patrimonial, futuro y cierto, si el hijo hubiera estado al tiempo de su fallecimiento en condiciones objetivas de lograr beneficios económicos por su trabajo o de otra manera, en un tiempo más o menos cercano.
Por las consideraciones transcriptas y otra que doy por reproducidas en mérito a la brevedad; concluye: “por todo lo cual, propongo desestimar la demanda por daño patrimonial por falta del requisito de certidumbre” (cfr.: CCCom. Iª Tuc. 03/6/80).
Como primera cuestión, no debo dejar de reconocer, que los conceptos desarrollados por el juez de grado, para desestimar el rubro “pérdida de chance”; tienen apoyatura en la doctrina y jurisprudencia nacional y local, exhibiendo posiciones encontradas al respecto. Hay quienes afirman: “que toda vida humana tiene en principio un valor económico como fuente actual o potencial de bienes. Sólo en casos muy especiales, como ser el de un sujeto totalmente disminuido en su actividad física e intelectual, podría afirmarse que no existe capacidad productiva y que, por ende, no existe daño patrimonial.” (Despacho “B” de las Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesión a personas –Rosario 1979-, firmado por Brebbia, Zannoni, Goldenberg, Orzábal de Fernández Prete); concepto este al que me adhiero.
En esas mismas jornadas el despacho “A” sostuvo: “la vida humana no tiene valor económico per se. Encierra, eso sí, un gran valor moral y espiritual. La pérdida de vida humana no justifica por sí sola el derecho de un resarcimiento a favor de los herederos” (Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Pizarro, Vallespinos, Banchio, Orzábal de Fernández Prete y Kemelmajer de Carlucci).
Desde este punto de vista, considero que el perjuicio sufrido por los actores es también de naturaleza patrimonial cuando consiste en la pérdida de chance, por cuanto debe considerarse la ayuda económica que pudo haberles prestado ese niño de corta edad, al llegar sus progenitores a la vejez.
Al producirse la muerte de un infante, lo que debe resarcirse es el daño futuro, cierto y probable para sus padres, cuando un hijo muere a consecuencia de un hecho ilícito; si bien el mismo no corresponde a título de lucro cesante, por lo menos debe ser reconocido como una pérdida de chance, de que en el futuro de no haberse truncado la vida del niño se hubiese hecho realidad la ayuda económica a sus progenitores, daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no de eventual.
En este sentido se ha pronunciado esta Suprema Corte en anterior composición, al sostener que: “aun cuando no se haya demostrado la existencia de un daño cierto y actual inferido a la progenitora de la víctima, esta tiene el derecho a ser resarcida por la pérdida de “chance” u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de tal ayuda o sostén económico” (CSJTuc. in re “Rodríguez M.E. vs. L. Avellaneda s/ Daños y perjuicios” 29/12/93).
En mi criterio, no resulta acertado lo sostenido por el fallo recurrido, según el cual: “...el daño patrimonial sería admisible si el hijo hubiera estado al tiempo de su fallecimiento en condiciones objetivas de lograr beneficios económicos por su trabajo o de otra manera en un tiempo más o menos cercano; pero siendo por su tan corta edad (cinco años), un pequeño realmente improductivo, más una carga que una fuente de recursos, la posibilidad de que hubiera ayudado al sostenimiento económico de sus padres, me parece demasiado lejana y eventual para ser indemnizable” (sic fs. 212 tercer párrafo). Considero que lo exigible es solo un contexto favorable que permite presumir que, en el futuro, se habría llegado a estar en situación que permitiera el logro de los beneficios esperados.
No comparto tal posición, pues considero que los conceptos, “lucro cesante” y “pérdida de chances” no se pueden equiparar. En el primero (lucro cesante), se pierden ganancias o beneficios materiales de modo inmediato, en tanto que en la “chance” las ventajas se miran sólo de modo mediato. El fallo en recurso asimila indebidamente la chance perdida por los actores, que importa una posibilidad si no se hubiese malogrado -que resulta indemnizable- con un daño eventual. Conectado con esperanzas o aspiraciones íntimas, carentes de apoyo objetivo, que por lo tanto no resultan resarcibles.
Si se rechazase la configuración de una chance, sólo por la distancia temporal entre la esperanza y la fecha en que presumiblemente se alcanzaría el objeto, casi nunca sería resarcible la chance perdida.
En definitiva, el juez de grado desestima el reclamo por falta del requisito de certidumbre, lo que denota imprecisión en cuanto a la distinción existente entre el concepto común o estricto de daño (como daño emergente o lucro cesante en el ámbito patrimonial).
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “Si lo que se trata de resarcir es la “chance” que, por su sola naturaleza es una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de las menores vaya a resultar perjuicio, puesto que ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata” (CSJN, 05-08-86 ED 120-651).
Por lo expuesto, corresponde CASAR parcialmente -con los alcances considerados- la sentencia impugnada (fs. 209/214), en el punto I de la parte resolutiva, en cuanto a la “pérdida de chance” conforme lo considerado en este punto, aplicando la siguiente doctrina legal: “La muerte de un niño de corta edad es indemnizable a título de pérdida de chance”, Voto porque así se declare; debiéndose remitir los autos a la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, a fin de que por intermedio de la Sala que por turno corresponda, dicte nuevo pronunciamiento con relación a la perdida de chance.
IV.2) Su segundo agravio, está referido a la falta de reconocimiento de indemnización por los daños psíquicos producidos en el entorno familiar de la víctima (padres y hermana que lo acompañaba al momento de ocurrir el accidente).
Al presentar demanda (fs. 2/7 vta.), los actores reclaman por separado: en el punto B) Daño Emergente y lo cotiza en la suma de $1.105, (discriminados $605 gastos de sepelio y $500 por costo del tratamiento de los padres y hermanos), y en el punto D) Daño Psíquico, solo para la menor Natalia Margarita -hermana- quien se encontraba con el niño al momento del accidente, cotizándolo en la suma de $100.000 o la mayor o menor que resulte de las pruebas que se produzcan.
La sentencia en crisis, en el punto II.3. trata puntualmente el daño emergente solicitado por los actores en su demanda y predica: que en cuanto a los gastos de sepelio, no debe prosperar, pues quien absorbió dicho gasto fue la propia demandada (fs. 70/71). Con relación al tratamiento psicológico del grupo familiar dice: adjuntan los accionantes un recibo global por la suma de $500 (fs. 35) y dos informes psicológicos de la Lic. Mónica Kavanovsky, los cuales fueron reconocidos por la profesional –en sede judicial- en la forma dispuesta por el artículo 346 del CPCyCT, por lo que dispone, tener por válidos dichos gastos y acoger esta parte de la pretensión.
En el punto III de la sentencia; el juez de grado desarrolla extensamente el daño psicológico que se reclama para la hermana del menor fallecido, dando razones suficientes para denegar la misma –las que doy por reproducidas en mérito a la brevedad- y a las que debo agregar que el artículo 1078 del Código Civil, en su segunda parte dispone: “...si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Es decir, la legitimación activa solamente la tienen los terceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la víctima, y siempre que tengan carácter de herederos forzosos”.
Así las cosas, cabe recordar que legalmente la calidad de herederos forzosos sólo la invisten los ascendientes, descendientes y cónyuge (art. 3591, 3592 y 3576 del CC). En consecuencia, los hermanos y otros parientes carecen de legitimación activa en la materia. Ya advertí, que al presentar demanda solo se reclama “daño psíquico” para la hermana del menor (ver fs. 6 vta.), no así para sus padres, como luego se pretende al incorporar las pruebas (pericial psicológica de fs. 156/162).
Esta Corte ha sostenido reiteradamente, que el cuadro fáctico fijado por el Tribunal de grado es inconmovible en casación, aunque pueda discreparse con los argumentos que desarrolla para afirmar su certeza, mientras no aparezcan como irrazonables, porque pertenece a los poderes discrecionales de aquel órgano la valoración de la prueba que concurre a formar su convicción.
En suma, queda así patentizado que la Excma. Cámara –en éste punto- expuso razones suficientes en apoyo de las conclusiones a las que arriba, las que no se presentan manifiestamente absurdas ni arbitrarias. Por consiguiente, concluyo que el agravio sub examine, so pretexto de denunciar un claro ejemplo de arbitrariedad, en realidad se traducen en una mera discrepancia con las conclusiones del Tribunal en orden a la ponderación de circunstancias eminentemente fácticas del proceso, sin que se advierta falta de lógica ni irracionalidad en las mismas; tampoco que se haya omitido la valoración de prueba relevante para la composición de la litis, debido a que los cuestionamientos no alcanzan a demostrar que lo decidido resulta irrazonable.
A mayor abundamiento, debo afirmar que la doctrina y la jurisprudencia han precisado que el daño psíquico no puede verse como un rubro resarcitorio autónomo y distinto del daño moral y patrimonial. Como consecuencia de ello, la lesión psíquica no es resarcible per se sino en sus disonancias espirituales y en la eventual proyección patrimonial (Matilde Zavala de González. Resarcimiento de Daños -2- Daño a las Personas. Integridad Psicofísica”).
Por lo precedentemente considerado, y atento a que no se ha demostrado en autos que el criterio de la sentencia recurrida haya constituido un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio lo que, por lo demás, debe ser apreciado con criterio restrictivo, corresponde no hacer lugar parcialmente, al recurso interpuesto por los actores, en contra de la sentencia Nº 504, de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II, de fecha 30 de agosto de 2006, obrante a fs. 209/214; en cuanto al daño psíquico que se reclama para la menor Natalia Margarita, y menos aun el reclamado para sus padres, pues no estaba solicitado al interponer demanda. Voto porque así se declare.
IV.3) Con relación al pedido de los actores, al interponer el recurso, en el sentido de que esta Corte dicte fallo sustitutivo, dado el tiempo transcurrido desde el accidente (2001) y la situación económica de los padres del menor fallecido, entiendo que debe rechazarse, ello teniendo en cuenta que, cuando se hace necesario examinar nuevamente el material fáctico de la causa, la Corte, como tribunal del recurso de casación, no dicta sentencia sustitutiva en virtud de que la casación no es una tercera instancia para valorar los hechos y pruebas de la causa.
Esta Corte reiteradamente ha sostenido que; solo corresponde dictar sustitutiva cuando los motivos de la casación por las que procede, se apoyan, en la infracción de la norma de derecho (adjetivo o sustantivo) lo que la doctrina llama “casación pura”; mas no cuando la desviación se produce en la inadecuada interpretación y calificación de los hechos de la causa (cfrme. sentencia Nº 759 del 29/9/97).
IV.4) Por último, cuando la recurrente en sus consideraciones finales, se queja de la imposición de costas por el orden causado, entiendo que en esta instancia –el tema- es de inoficioso tratamiento, atento al resultado del remedio casatorio intentado.
V.- En orden a la admisibilidad del recurso de casación deducido por la parte demandada, corresponde analizar puntualmente el motivo y suficiencia de los agravios esgrimidos por la recurrente.
El recurso ha sido interpuesto en término, conforme surge de la cédula de notificación obrante a fs. 216 y del cargo actuarial inserto a fs. 222; el mismo es deducido contra sentencia definitiva y haberse realizado el correspondiente depósito de ley, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 817 del CPCyCT, de aplicación supletoria al fuero conforme lo dispone el artículo 89 del CPAT.
V.1.- La recurrente considera, como fundamentos que hacen admisible su recurso en los términos del artículo 815 del CPCyCT, que la sentencia en crisis ha infringido normas del derecho formal, y normas constitucionales, artículo hoy 30, de la Constitución Provincial y 17, 18 de la Constitución Nacional los que analiza brevemente al relatar los antecedentes de la causa.
Su primer agravio, se refiere a la valoración del cuadro probatorio con relación a las pretensiones esgrimidas, considerando que los jueces al dictar sentencia deben respetar el principio de congruencia y ajustarse a los principios de la sana crítica; abundando en jurisprudencia de esta Corte local, que estima abonan su derecho.
En su segundo agravio, considera que el fallo carece de motivación suficiente de acuerdo al derecho procesal vigente, conforme lo considerado en su primer agravio.
Del análisis de su planteo, se advierte, que si bien ha invocado como fundamento de la casación la violación de normas del derecho formal y sustancial, por lo que considera nos encontramos ante una sentencia arbitraria y dogmática; entiendo que los agravios que propone, invariablemente nos conducen a una reinterpretación del cuadro probatorio de la causa, cuestión que resulta eminentemente fáctica, y por ende ajena a la vía intentada.
En el recurso de casación el desacierto o error del juez de grado se reexamina, cuando surge palmaria la desinterpretación de las reglas de la sana crítica, aplicadas al material probatorio, ello es así toda vez que el sistema de valoración de las pruebas denominado “sana crítica” esta constituido por normas de lógica y experiencia que deben resguardar los jueces de la causa.
De las constancias de autos, en especial de las pruebas aportadas por las partes y las testimoniales, se puede inferir que las conclusiones a las que arriba el fallo recurrido cuentan con fundamentos bastantes y se sustentan en las constancias de autos todo lo cual en manera alguna, luce como manifiestamente ilógico o arbitrario.
En suma, entiendo que la Excma. Cámara expuso razones suficientes en apoyo de las conclusiones a las que arriba, las que no se presentan manifiestamente absurdas ni arbitrarias. Por consiguiente, concluyo que los agravios sub examine, so pretexto de denunciar errores de derecho, en realidad se traducen en una mera discrepancia con las conclusiones del Tribunal en orden a la ponderación de circunstancias eminentemente fácticas del proceso, sin que se advierta falta de lógica ni irracionalidad en las mismas; tampoco que se haya omitido la valoración de prueba relevante para la composición de la litis, debido a que los cuestionamientos no alcanzan a demostrar que lo decidido resulta irrazonable.
Por lo expuesto, considero inadmisible y por ende mal concedido el recurso de casación interpuesto por la parte demandada.
Acorde al resultado a que arribo, y dada la admisión parcial del recurso en el caso de los demandantes, y rechazo en el de la demandada, y ante la necesidad de sentenciar nuevamente lo relacionado con un rubro fundamental, estimo que deben distribuirse de este modo: en la parte en que se admite la demanda, las costas son soportadas por la demandada; en la parte en que se desestima (sin perjuicio de que el quantum será determinado en su momento y según la naturaleza de los reclamos), las costas están a cargo de la parte actora (arts. 106, 108 y 109 CPCC).
Lo resuelto en autos, no importa sugerir el sentido ni la orientación del pronunciamiento a dictarse. La Cámara deberá analizar los agravios propuestos y decidir la suerte del recurso de conformidad a las pautas expuestas en el punto IV.1)

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

1.- Comparto lo expresado por el señor vocal preopinante en los considerandos referidos a los antecedentes del caso como en la solución expresada en la resolutiva.
2.- No obstante lo señalado, considero pertinente diferenciar mi criterio respecto del enunciado a mayor abundamiento por el vocal preopinante en relación a la autonomía del daño psíquico frente al daño moral y patrimonial. En efecto, he señalado en distintos precedentes que es posible la independencia de estos rubros cuando las circunstancias del caso así lo permiten. Se puede recordar que un importante sector de la doctrina expresó que: “...el daño psíquico lesiona principalmente el razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes. Para arribar a la conclusión de que se produce un daño psíquico (distinto del moral), hay que contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas científicas que permitan inscribirlo con autonomía en el encuadramiento jurídico (Cipriano Néstor A. “El daño psíquico (sus diferencias con el daño moral)”. La Ley, 1990-D, pág. 678).
En el mismo sentido, la jurisprudencia expresó que: “El resarcimiento del daño moral obedece a causales distintas y separables de la indemnización por tratamiento psicológico, toda vez que éste apunta a compensar de alguna manera las minusvalías o deficiencias psíquicas que la dolencia produce, las fobias, los cuadros de depresiones profundas, los complejos de inferioridad, claramente detectables para los especialistas en este tipo de afecciones, en tanto que el resarcimiento por daño moral tiende a compensar de alguna manera las angustias, las aflicciones y los sufrimientos que, sin lugar (llegar?) a configurar una dolencia del punto de vista de la psiquiatría, el accidente produce a quien lo padece” (CNCiv., Sala K, octubre 23-992, M., M.H. y otros c. Obra Social Pers. Ind. Plástico, La ley, 1994-B pág. 296).
Si bien, en el presente caso no resulta acertado la inclusión de daño psíquico, considero que pueden configurarse situaciones en la que el mismo sea admisible.

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

Los antecedentes de la causa están referidos prolijamente en el voto del señor vocal preopinante doctor Antonio Daniel Estofán, y a ellos me remito.
En relación al agravio de la parte actora relacionado con la indemnización por pérdida de chance, cabe señalar que el mismo debe ser admitido, ya que existe doctrina legal de esta Corte al respecto.
En efecto, si bien sobre el tópico en su momento voté en minoría (caso “Basel”, sentencia n° 762 del 25/10/96), posteriormente ese criterio fue asumido por este Alto Tribunal in re: “Abdelhamid...” del 05/8/99 y luego reiterado en la sentencia n° 1048 del juicio “Abregú Juan Ángel vs. Randis Hugo y otros s/Daños y perjuicios” del 09/11/07.
En el precedente, “Abdelhamid...” se estableció la siguiente doctrina legal: “La muerte de un hijo menor de corta edad ocasiona un perjuicio de naturaleza patrimonial, consistente en la pérdida de la “chance” de la ayuda económica que pudiera haberles prestados al llegar a la edad adulta a sus progenitores”. El tribunal a quo se apartó de esa doctrina.
La afirmación sentencial de que la vida humana, no tiene un valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que podría o puede producir –que comparto-, no resulta un argumento válido ni suficiente para sostener que el daño sufrido por los padres por la pérdida de su hijo fue sólo de naturaleza moral.
El perjuicio sufrido por los actores es también de naturaleza patrimonial cuando consiste en la pérdida de la “chance” de la ayuda económica que pudiera haberles prestado ese niño al llegar a la vida adulta y satisfacer eventuales necesidades de sus progenitores. Se trata de un perjuicio patrimonial que se pretende cierto, aunque futuro, y que se concreta en realidad en la pérdida de las legítimas esperanzas de los progenitores en que su hijo algún día pudiera prestarles auxilio económico de relevancia y el sostén en la vejez. Cuando muere un niño de corta edad, lo que debe resarcirse es el daño futuro, cierto o probable, que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus padres la vida de un hijo que muere a consecuencia de un hecho ilícito; resarcimiento que cabe, si no a título de lucro cesante, por lo menos como la pérdida de una “chance” u oportunidad de que en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para ellos, daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual, lo que posibilita determinar la cuantía del perjuicio. Aun cuando no se haya demostrado la existencia de un daño cierto y actual inferido a los progenitores de la víctima, éstos tiene el derecho a ser resarcida por la pérdida de “chance” u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de tal ayuda o sostén económico. La “chance” implica una oportunidad probable o futura de obtener una ganancia, oportunidad que debe ser suficiente según el curso normal y ordinario de las cosas, mas cuyo resultado es incierto al momento del evento dañoso que lo supone que, aún más adelante, se habría llegado a estar en la situación que permitiría el logro de los beneficios esperados. Existen diferencias conceptuales entre el lucro cesante y la frustración de “chance” materiales, como vertientes posibles de un daño de naturaleza económica. En el lucro cesante se pierden ganancias o beneficios materiales, en tanto que en el caso de la “chance” el objeto de la pérdida es la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios. En ambos casos hay un juicio de probabilidades, pero en la “chance” las ventajas se miran de modo mediato, porque no se analiza la mutilación de ellas, sino la ocasión de lograrlas. En el lucro cesante el sujeto se encontraba ya, o se habría encontrado con la previsibilidad, más adelante, en condición de acceder a las ventajas económicas de que se trata, mientras que en la “chance” la víctima sólo cuenta con un determinado contexto idóneo en cuyo desenvolvimiento es probable que habría llegado a la situación instrumentalmente apta de consecución de los lucros o beneficios. De lo que se trata es de indemnizar la pérdida de una probabilidad, de una oportunidad, de una ocasión que se vio frustrada por el hecho ilícito. Si se descartase la configuración de una “chance” por el sólo dato material de una cierta distancia temporal entre la esperanza y la fecha en que previsiblemente se alcanzaría su objeto, casi nunca sería resarcible la “chance” perdida. Exigir que al momento del hecho el sujeto ya estuviese obteniendo las ventajas de que se trata o al menos en condiciones de lograrlas, importa adicionar un requisito que no integra el concepto mismo de “chance”, sino que se ubica más bien dentro del ámbito del lucro cesante, en el caso de ser previsible la continuidad de tales beneficios.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “Si lo que se trata de resarcir es “la chance” que, por su sola naturaleza es una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de los menores vaya a resultar perjuicio, puesto que ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de “chance” de cuya reparación se trata” (CSJNac. 05/8/96, ED 120-651). Desde que la “chance” no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a acordar por tal concepto es problemática, y al igual que en el caso de daño moral, quedará librado al prudente arbitrio judicial, que debe tender a obtener una apreciación lo más precisa posible, en base a pautas tales como la condición social y patrimonial del grupo familiar, la edad de la víctima y de sus progenitores, la circunstancia de que según el orden natural de las cosas a la mayoría de edad probablemente el hijo fallecido hubiera formado su propio hogar en desmedro de la ayuda económica que pudiera proporcionar a sus padres, la condición modesta o pudiente del hogar formado por los padres, entre otras.
Por consiguiente, corresponde admitir este agravio a tenor de la doctrina legal establecida en “Abdelhamid...” sentencia 563 del 05/8/99 que ya fuera expuesta.
Por otra parte, preciso que los actores no reclamaron daño psíquico en la demanda, sino los gastos de tratamiento psicológico. El tema del monto es una cuestión fáctica que resulta ajena a la casación.
En lo demás, adhiero por sus fundamentos a las razones que expone en su voto el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de agosto de 2006 (fs. 209/214); disponiéndose casar parcialmente el fallo -con los alcances considerados- en cuanto a la “pérdida de chance” conforme lo expuesto en el punto IV.1), debiéndose remitir los autos a la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, a fin de que por intermedio de la Sala que por turno corresponda, dicte nuevo pronunciamiento con relación a la perdida de chance.
Il.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora, en contra de la Sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 30 de agosto de 2006 (fs. 209/214); en cuanto al daño psíquico que se reclama para el entorno familiar; por lo considerado en el punto IV.2). Asimismo declarar de inoficioso tratamiento, lo relativo a la imposición de costas de la sentencia recurrida.
III.- DECLARAR inadmisible, y en consecuencia mal concedido, el recurso de casación articulado por la parte demandada en contra del pronunciamiento emitido por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, por las razones consideradas.
IV.- COSTAS como se consideran.
V.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO GANDUR
(con su voto)
ANTONIO DANIEL ESTOFÁN ALBERTO JOSÉ BRITO
(con su voto)
ANTE MÍ:
MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA