Fallo de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos:

“ALBAN Y CABALLERO, MIGUEL A. S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE – RECURSO DE CASACION”.-
[Expte Nº 3166, Año 2008 – Jurisd: Cámara de Apelaciones de Concepción del Ururguay]

AC U E R D O:
En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, el veintiseis de febrero de dos mil ocho, reunidos los Sres. miembros de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. CARLOS A. CHIARA DIAZ y Vocales, Dres. CLAUDIA M. MIZAWAK y DANIEL OMAR CARUBIA, asistidos por la Secretaría autorizante, Dra. Stella Maris Bolzán, fue traída para resolver la causa caratu­lada: “ALBAN Y CABALLERO, MIGUEL A. S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE – RECURSO DE CASACION”.-
Practicado el sorteo de ley, resulto que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. MIZAWAK, CHIARA DIAZ y CARUBIA.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Son procedentes los recursos de casación, interpuestos a fs. 517/520 por el Dr. Guillermo López Moras, querellante particular en estos actuados y a fs. 521/530 por el Defensor Técnico del encartado Dr. José Esteban Ostolaza, contra el acto sentencial de fs. 498/510 vta.?
Segunda cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas causídicas?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, LA SEÑORA VOCAL, DRA. MIZAWAK DIJO:
I.- Por sentencia de fecha 28 de agosto de 2.007, la Excma. Cámara de Apelaciones, Sala en lo Penal, Concepción del Uruguay, declaró a Miguel Angel Alban y Caballero, autor material y responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE, condenándolo a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION con más las accesorias legales del artículo 12 del Código Penal –arts. 119, párrafo 2º del Código Penal-.-
Se expresó en el pronunciamiento en crisis por el vocal que comandó el acuerdo, a quien se adhirieron los restantes miembros del Tribunal, a esos efectos, que: ..."En lo que hace al análisis de la prueba recurrida tanto en el expediente como la producida al momento del debate debo anticipar mi opinión de que considero probada la existencia del hecho y la autoría penalmente responsable por parte del encartado... el hecho atribuido fue cabalmente explicado al imputado y si bien no se señalan fechas puntualmente, se ubican en el tiempo que el procesado, que vive en la Provincia de Buenos Aires, concurría a esta ciudad a realizar su actividad de distribuidor de artículos de ferretería... ninguna duda cabe que la forma en que se recibe la noticia de lo ocurrido da certeza de la existencia del hecho. En efecto, llega a conocimiento de los padres de los menores que su hija Silvia habría pretendido jugar con un amiguito de su edad a que le dieran besos en la boca y le tocara la zona vaginal. Quien relata la circunstancia es Rosana Corales, madre del niño Axel Peñalba de cinco años, quien se sintió sorprendida por lo que le contaba el niño. Es decir que como consecuencia de un juego entre niños de corta edad se pone de manifiesto lo que el “Tío Gordo” hacía con los menores cuando los sacaba a pasear o los llevaba hasta el departamento... Como consecuencia de esta noticia el padre de los menores, José Luis Paez, formula la denuncia... El hecho ocurre en la intimidad creada y dominada por el procesado, quien siempre actuó buscando quedar impune, es por ello que los tocamientos a los chicos los realizaba en el interior del vehículo que usaba para trabajar, con el que los llevaba a pasear, o en su departamento, donde jugaban a las escondidas o dormían. Las condiciones en las que se desarrollaban estos hechos hace que los únicos que podían hablar respecto a lo que ocurría eran solamente ellos, los menores víctimas. En definitiva, los niños eran presa de una intimidad que el propio encartado generaba. Corresponde entonces señalar, una vez más, que si no hubiese sido por el juego que Silvia Paez quiso tener con su amiguito Axel Peñalba, nadie se habría enterado lo que hacía el “Tío Gordo” que no es otro que el encartado Alban y Caballero. Para reafirmar la veracidad de los dichos de los menores corresponde decir que quien primero declara de ellos, es el menor Brian Exequiel, quien dice como ocurrían los manoseos que él soportaba y veía los que se producían con su hermana Silvia. Posteriormente la menor Silvia en forma coincidente con su hermano realiza el relato de cómo y cuando su “tío” le hacía los tocamientos... Lógico resulta que sobre lo ocurrido no existen otros testigos que no sean los protagonistas, ya que quien actuaba con tocamientos sobre ellos, el procesado, sabía que debía esconder esta situación de sometimiento de los niños. También acredita la existencia del hecho los dichos de los testigos que vieron que cuando el encartado llegaba a la ciudad... concurría a la casa de los Páez y llevaba a los niños con el justificativo que iban a pasear ...actividades que efectivamente ocurrían y que luego de cumplidas le resultaban propicias para el procesado para someter a los pequeños. Todos los testigos son contestes de estos paseos y el mismo encartado los reconoce haciendo siempre la salvedad que él no tocaba a los chicos... En definitiva se tiene probado que Miguel Angel Alban Y Caballero, “el tío” o “el tío gordo”, en sus dos viajes mensuales .... llevaba a sus sobrinos a pasear por espacios de más de dos horas, así lo pusieron en conocimiento del Tribunal los testigos. Durante ese tiempo los chicos, además de realizar el paseo prometido, eran sometidos a tocamientos inverecundos en las circunstancias de modo y lugar que relataban las víctimas. En cuanto a cual es el período en que ocurre este sometimiento a los menores, se debe estar a lo que dice Silvia Páez que ubica la reiteración de los hechos desde cuando tiene ocho años y cuando declara ya tenía diez años, o sea, es un período de dos años. Dos años donde el procesado, como él mismo lo relató, venía dos veces por mes... En cuanto en qué consistían las agresiones sexuales que sufrían los menores, lo relatan ellos mismos, Brian Exequiel, tal como él lo dice, el tío hacía besarle el pene, le tocaba el pene a él y le metía el dedo en la cola, que muchas veces el tío lo tocaba sin bajarle los pantalones que él no quería pero su tío igual lo tocaba. En cuanto a Silvia, ésta relató, que su tío le bajaba la bombacha y le tocaba la cola y le metía los dedos, que le pasaba la lengua por la vagina, esto ocurría... en las oportunidades que salía con su tío. Los niños que fueron objeto de tocamientos, eran mantenidos en silencio por expreso pedido del “tío” quien le decía que no debían contar nada, quien además se encargaba de agasajarlos con diferentes regalos y paseos que ellos disfrutaban.... el procesado se ocupó de someter en forma permanente a los niños con el fin de lograr el silencio de ellos para que no lo descubrieran en su accionar ilícito. A punto tal que, se aprovechó de la inocencia de los menores escondiendo todas sus apetencias sexuales mediante juegos propios de los chicos a los que ultrajaba. Jugaba a las escondidas, le hacía cuentos de terror y los acostaba junto a él, para que no tuvieran miedo, los deslumbraba con diferentes regalos, mientras él lograba saciar sus bajos instintos sexuales. Por último y respecto a la veracidad de los dichos de los niños víctimas, están las diversas pericias psicológicas que señalan que los pequeños no fabulaban, ni mienten y que tienen secuelas de haber sido objeto de abusos sexuales. Este cuadro probatorio no puede ser invento de dos criaturas, una de ocho y otra de diez años, que hacen un relato pormenorizado de lo vivido. La imaginación de esos niños estaba circunscripta a los juegos y no a la fabulación. Si bien los menores relatan que el “tío” les metía el dedo en el ano y les dolía, esto no fue médicamente constatado, ya que quien la revisa,..., la Dra. Medina, manifiesta que no le observa lesiones a Silvia, si relató que la niña le explicó lo que le había pasado y esto coincide con lo que la víctima dijo en su testimonial. Todo lo antes dicho me lleva a concluir que Miguel Angel Alban y Caballero es el autor penalmente responsable de haber abusado sexualmente de Brian Exequiel Páez, a quien le realizó tocamientos en el ano y sus genitales haciéndole besar su pene y haciendo el encartado lo propio con el del menor, y a Silvia Eliana Páez haciéndola desnudar efectuándole tocamientos también en sus genitales, pasándole la lengua por la vagina... En relación al encuadramiento legal del hecho... resulta ajustado a derecho tipificar el accionar como abuso sexual gravemente ultrajante –arts. 119 2º párrafo del C. Penal-. Cuando se determina el hecho, del cual el encartado es en autos penalmente responsable, se determina que no existió acceso carnal. Lo que se produjo fueron actos corporales y de acercamiento de carácter sexual con las víctimas... que como quedó acreditado en la causa eran menores de 13 (trece) años al momento del hecho... La conducta exteriorizada por el procesado al momento de los tocamientos impúdicos, demuestran el dolo y el ánimo libidinoso... Con lo antes dicho se justifica la existencia de la figura básica del art. 119 del C. Penal según la Ley nº 25087, pero tal como se trató en la primera cuestión el procesado no realizó un solo hecho aislado y circunstancial sobre un menor, lo ocurrido se prolongó a lo largo de casi dos años en momentos en que los menores víctimas se encontraban sometidos al dominio de Alban y Caballero... tanto Brian Exequiel Páez y Silvia Eliana Páez estuvieron por dos años sometidos a tocamientos... Los menores estaban sometidos al dominio del encartado porque los subyugó dándole a los chicos regalos, paseos y juegos. Los niños, de por sí, carecen de facultad de consentir por su falta de madurez para entender el significado del acto sexual, se vieron sometidos durante largo tiempo a ser objeto de tocamientos inverecundos... Estos hechos revisten gravedad porque seguramente... dejará sus huellas en la integridad psíquica de las víctimas... Es por todo lo antes dicho que considero que Miguel Angel Alban y Caballero es el autor penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE –art. 119, párrafo 2º del C. Penal -. En cuanto a la pena a aplicar tengo presente que fueron dos las víctimas del accionar ilícito del encartado que durante el período que los menores estuvieron sometidos por él se vieron perjudicados en el rendimiento escolar. Que violentó y traicionó la confianza que depositaban en él los padres de los menores abusados. A favor del encartado valoro su falta de antecedentes computables, el buen informe de vida y costumbres y las demás pautas mensuradoras de los arts. 40 y 41 del C. Penal, por lo que es justo aplicarle la pena de CINCO AÑOS DE PRISION con mas las accesorias del art. 12 del C. Penal como autor del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE -art. 119, párrafo 2º del C. Penal-....”
II.- Contra tal acto sentencial se disconformaron el Dr. Guillermo López Moras, apoderado de los querellantes particulares –cfr. fs. 517/520- y el defensor técnico del imputado (fs. 521/530) Dr. José Esteban Ostolaza, planteando ambos letrados sendos recurso de casación contra la sentencia dictada el veintiocho de agosto de 2.007.-
II.1.- El representante de los querellantes particulares atacó la sentencia obrante a fs. 498/510 vta. por entender que en la misma se efectuó una errónea aplicación de la ley sustantiva al subsumir el hecho imputado a Alban y Caballero en el tipo legal previsto en el artículo 119 párrafo 2º del Código Penal -Abuso Sexual Gravemente Ultrajante- condenándolo a una pena de cinco años de prisión cuando en realidad la figura legal aplicable al sub examine es la descripta en el artículo 125, 2º párrafo de la ley de fondo.-
Argumentó que en la pieza sentencial en crisis no hay concordancia entre la plataforma fáctica que se consideró probada y la tipificación de los hechos que conforman la misma.-
Remarcó que tampoco el Tribunal a quo dió las razones que justificaron el cambio de subsunción criticado. Entendió que ni siquiera el señalado “sometimiento” de los menores por parte del inculpado es óbice para aplicar al caso en examen la figura de corrupción de menores, ya que el sometimiento no es un estado exclusivo de la figura de abuso sexual sino que puede darse el mismo dentro del delito de la promoción la corrupción de menores y puntualizó que en el sub júdice la subordinación se efectivizó a través de la compra de regalos y paseos lo que lo transforma al presente en un caso típico de corrupción de menores.-
Señaló que lo trascendente es dilucidar si los hechos cometidos por el imputado sobre los niños víctimas tienen entidad suficiente para deformar o turbar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores.-
Analizó el delito de corrupción de menores citando, al efecto, doctrina y jurisprudencia.-
Adujo que la sentencia atacada no efectuó una descripción completa de los actos de contenido sexual que el imputado realizó sobre los menores.-
Sostuvo que el decisorio de fs. 498/510 vta. es contradictorio ya que reconoce las secuelas que padecerán las víctimas de autos como consecuencia del accionar del enjuiciado, lo que es indicativo de la “peligrosidad corruptora” del mismo pero lo condena por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante.-
Sindicó puntualmente las conductas que soportaron ambas víctimas y su evidente carácter corruptor.-
Expresó que el pronunciamiento en crisis deviene arbitrario al no haber fundamentado la mutación de la calificación legal, que durante la instrucción formal fue de corrupción de menores, calificación ésta mantenida durante el debate oral por los representantes de la acusación – pública y privada.-
Por último, realizó reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
II.2.- El Dr. José Esteban Ostolaza, Defensor Técnico del Sr. Miguel Alban y Caballero fundó el remedio intentado contra la sentencia de mérito, en los artículos 125, 477 inc. 2º y 413 inc. 3º del C.P.P.E.R., 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 119 párrafo 1º y 2º del Código Penal, por adolecer la misma de vicios in iudicando e in procedendo.-
En lo que hace al aludido error procesal expresó que la pieza de fs. 498/510 vta. no está debidamente fundada por lo que se impone su invalidación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 411 inc. 3º del C.P.P.E.R..-
Adujo que la obligación que tienen los jueces de fundamentar sus decisiones emana de garantías constitucionales como lo son la defensa en juicio, el debido proceso y la forma republicana de gobierno. Citó jurisprudencia en abono de su postura.-
Expresó que es un indicio de mendacidad por parte del Sr. Páez el hecho de haber realizado la denuncia el 4 de julio de 2005, oportunidad en la cual el nombrado expresó que recibió el llamado por parte de la Sra. Corales el día 2 de ese mes, pero la Sra. Corales al deponer como testigo a fs. 17 -a los quince días de haberse formalizado la denuncia- dice que había realizado el llamado al Sr. Paez hacía un mes.-
Asimismo señaló que los informes médicos obrantes en autos no respaldan los dichos de las víctimas y que el Tribunal de Juicio no valoró las pruebas objetivas, lo que viola el principio de razón suficiente y de contradicción.-
Entendió que la sentencia en crisis no merituó elementos aportados por la parte que representa y que conducirían a la absolución de su pupilo, lo que la descalifica como acto jurisdiccional válido.-
Puntualizó que los relatos de los menores son contradictorios, que es erróneo lo sostenido por el sentenciante respecto de que los menores no fabulan. Con respecto a Brian el informe de fs. 113 sólo revela que su relato no presenta contradicciones y el informe de fs. 114 realizado a Silvia Páez afirma que no se vislumbran caracteres confabulatorios.-
Asimismo entendió que de las pericias psiquiátricas practicadas no surgen elementos de cargo que acrediten la autoría de su defendido. Resalta el contenido del informe agregado a fs. 470/472, respecto de Brian Páez, efectuado con la presencia de un perito de parte.-
También expresó, con respecto a la menor Silvia Paez, que la pericia psicológica que se le practicó no autoriza a concluir que la personalidad de ella se deba a los abusos sexuales denunciados y criticó que el decisorio impugnado no haya merituado la testimonial del Dr. Cabelluzi ni los dichos de los demás testigos -entre los que nombra a Sonia Gómez, Hugo Eduardo Ziegler, Alejandra María de Lourdes Gonzáles, Edgardo Rubén Gómez, Licenciada Paday -.-
En lo atinente al vicio in iudicando argumentó el recurrente que este se ve patentizado en la errónea tipificación legal de los hechos atribuidos a su pupilo. Consideró que la sentencia de marras vulneró el derecho de defensa del encartado al introducir un elemento no contenido en la acusación que es el “sometimiento” que sufrieron los menores. Ello se traduce en la conculcación del principio de congruencia como corolario de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-
Adujo que la conducta atribuida a Alban y Caballero es atípica ya que no se dan los elementos del tipo del artículo 119 2º párrafo -abuso sexual gravemente ultrajante- y que, por el contrario, la conducta imputada a Alban y Caballero encuadraría en las previsiones del artículo del párrafo 1º, artículo 119 del C. Penal- Abuso sexual simple-.-
Analizó el significado de la frase contenida en el tipo legal aplicado en autos “gravemente ultrajante” citando doctrina.-
Agregó que la sentencia efectuó una valoración arbitraria en lo referente a la prolongación en el tiempo de los abusos y el espacio de tiempo en el que ocurrieron.-
Planteó la nulidad de la sentencia ya que ella viola los artículos 18 de la Constitución Nacional y 293 del C.P.P.E.R. al imputarse al encartado un número indeterminado de hechos.-
Propició la declaración de invalidez de la sentencia agregada a fs. 498/510 vta. por entender que la misma resulta arbitraria y no está acabadamente fundamentada, incumpliendo así el artículo 411 inciso 3ºdel código de rito.-
Hizo reserva de la cuestión federal .-
III- Habiéndose concedido los recursos interpuestos (fs. 531 y vta.), se ordenó a fs. 553 correr traslado a las partes por el plazo de cinco días.-
III.1- A fs. 552 contesta el traslado el Dr. Guillermo López Moras, apoderado de los querellantes particulares, quien manifestó que mantiene el recurso interpuesto. Se remitió a los fundamentos desarrollados en el libelo de fs. 517/520. Por su parte, a fs. 556/570 lo contestó el Defensor Técnico del imputado, Dr. José Esteban Ostolaza quien, básicamente, reiteró los argumentos plasmados en el libelo de fs. 521/530.-
En tal orden de ideas esgrimió que la sentencia es arbitraria.-
Remarcó la existencia de vicios procesales en ella, como las ya apuntadas diferencias en la fecha del llamado de la Sra. Corales comunicando el incidente protagonizado por la menor Silvia y su hijo dadas por el denunciante y padre de los menores y la Sra. Corales.-
Expresó la falta de valoración de los informes médicos producidos y sostuvo que los relatos de los menores son contradictorios y que de ellos no surge la frecuencia en la que se producían los paseos de los menores con el imputado, lo que vuelve arbitraria la conclusión a la que arribó la sentencia respecto a la repetición de las visitas del imputado.-
Entendió que los informes psicológicos - psiquiátricos no autorizan a concluir que los menores no fabulan. Remarcó que las pericias psiquiátricas no demuestran que el autor del abuso sexual que ha sufrido el menor Brian haya sido su defendido y con relación a Silvia Páez, las conclusiones a las que arriba la pericia no indican certeramente que la misma haya padecido un abuso sexual, mas bien se describen características de su personalidad.-
Respecto al vicio in iudicando que introdujo, adujo que el mismo se presenta al haber el tribunal de juicio tipificado de manera errónea los hechos enrostrados al imputado.-
Manifestó que el acto sentencial en análisis no resguardó el derecho de defensa del encartado al introducir el “sometimiento” que sufrieron los menores, elemento que no se encontraba en la acusación. Esto significó la violación del principio de congruencia como corolario de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-
Se explayó en el tratamiento del principio de congruencia el que conlleva la ineludible correlación entre acusación y sentencia. Aclaró que esa identidad se refiriere solo al aspecto fáctico de la acusación. Precisó que la descripción del hecho imputado al encartado no varió durante el proceso penal, para si ser trocada al dictarse el acto sentencial, donde se introdujo un elemento descriptivo del tipo del sometimiento gravemente ultrajante cual es el “sometimiento”.-
Insistió en que la conducta atribuida a Alban y Caballero no es típica a la luz de las disposiciones del artículo 119 segundo párrafo del Código Penal sino que ella quedaría encuadrada en la figura simple del abuso sexual, prevista en el párrafo 1º del artículo 119 de la ley sustantiva.-
Desbrozó el significado de la frase contenida en el tipo legal aplicado en autos “gravemente ultrajante” citando doctrina.-
Interesó el rechazo del recurso intentado por el letrado representante de la parte querellante particular.-
Como solución al recurso interpuesto propuso la declaración de nulidad de la sentencia por ser contraria a los principios de la sana crítica racional y ser arbitraria. Subsidiariamente solicitó que en caso de no ser receptada su postura se modifique la subsunción jurídica de los hechos enrostrados a su defendido y se lo condene por abuso sexual simple- artículo 119, primer párrafo del C. Penal-.-
Mantuvo la reserva de la cuestión federal.-
III.3-.- A fs. 571/574 contestó el traslado el Dr. Jorge Amilcar Luciano García, Procurador General de este Tribunal.-
Luego de efectuar una reseña de los antecedentes del sub exámine, analizó el remedio intentado por la defensa técnica del encartado y consideró que la impugnación planteada por esa parte era formalmente admisible atento la vigencia de la garantía del “doble conforme”.-
Destacó que la sentencia atacada se sustentó en pruebas de suficiente gravitación para fundar la condena impuesta a Alban y Caballero, no advirtiéndose los defectos aludidos por la defensa del imputado. Distinguió al efecto el concepto forense de verdad de la verdad absoluta.-
Analizó los elementos merituados por el Tribunal de juicio y arribó a la conclusión de que los argumentos sostenidos por la defensa recurrente solo muestran su disconformidad con la condena dictada contra Alban y Caballero, por lo que propició el rechazo del recurso interpuesto a fs. 521/530.-
Entendió que no obstante ello, la sentencia adolece de un vicio in iudicando en virtud de la errónea calificación legal dada a los hechos delictivos endilgados al imputado.-
Consideró que los hechos intimados al encartado por su naturaleza y prolongación en el tiempo entran dentro de lo que llamó infracción progresiva” o “en escalera” y constituyen casos de corrupción de menores y no ya de abuso sexual.-
Explicó el bien jurídico protegido, su contenido y subrayó que los hechos descriptos deben ser subsumidos en la figura del artículo 125, 2° párrafo del código Penal -Corrupción de Menor de trece años-, sin que sea menester reenviar el expediente a la instancia de grado, ya que el Tribunal casatorio con las pautas mesuradoras citadas por el a quo y la pena solicitada por la parte querellante y recurrente en autos -8 años- está en condiciones de determinar el quantum punitivo que le corresponde a Alban y Caballero por el delito cometido, ordenando la detención del mismo.-
IV.- Reseñados en los parágrafos anteriores los argumentos y alcances del fallo cuestionado, los agravios de los recurrentes y la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal debo adelantar que comparto in totum los argumentos traídos por el Sr. Procurador General de este Alto Tribunal, Dr. García.-
IV.1.- Así, en primer lugar cabe rechazar en su totalidad el recurso deducido por la Defensa Técnica del enjuiciado.-
Es que las críticas formuladas por el casante a la pieza de fs. 498/510 vta. carecen de entidad suficiente para conmover la seriedad expositiva, sustento probatorio, merituación del cuadro incorporado y razonamiento silogístico que tiene el decisorio en examen, el que no ha logrado ser descalificado por la queja, la que solo demuestra su disconformidad con la valoración de elementos fácticos y la aplicación legal que realiza el Tribunal a quo.-
El discurso sentencial se asienta en el coherente, prolijo y exhaustivo examen de los elementos colectados, no pudiéndose en tales condiciones cuestionar desde el ámbito del tribunal de casación la selección y el poder conviccional asignado a todas y cada una de las pruebas consideradas fundamentales y decisivas para alcanzar el veredicto puesto en crisis.-
La ponderación del material probatorio en la forma expuesta permite concluir sin hesitaciones que no hubo en la reconstrucción de la plataforma fáctica discrecionalidad ni vicios lógicos, sino un ejercicio de la función jurisdiccional para determinar los hechos acreditados y reconstruírlos a través de evidencias.-
Que, en consecuencia de todo lo expuesto, cabe el rechazo íntegro del recurso incoado a fs. 521/ 530 por el Dr. José Esteban Estolaza, defensor técnico del encartado Miguel Ángel Alban y Caballero.-
IV.2.- No obstante lo dicho en el acápite precedente, entiendo que si le asiste razón al apoderado de la parte querellante particular en cuanto a la existencia de un vicio in iudicando en la sentencia recurrida.-
Es así que, analizando el hecho enrostrado a Alban y Caballero durante la tramitación del proceso y la calificación legal asignada al mismo se advierte que si bien al dictar el procesamiento la Sra. Juez de Instrucción subsumió los hechos en la figura del abuso sexual simple reiterado, al ser apelado dicho auto de mérito instructorio por el acusador privado, la Excelentísima Cámara del Crimen de la ciudad de Gualeguay -cfr. fs. 246/247 vta.- hace lugar a la impugnación planteada, recalifica los sucesos imputados y los encuadra en el delito de PROMOCION de la CORRUPCION DE MENORES DE TRECE AÑOS DE EDAD -artículo 125, segundo párrafo del Código Penal-.
Como consecuencia de ello, el requerimiento fiscal de elevación a juicio obrante a fs. 380/388 vta. -al que adhiere el querellante particular a fs. 391/392- también encuadra los hechos en la figura legal descripta por el artículo 125 segundo párrafo del Código Penal, calificación legal esta que, sin fundamento alguno, es dejada de lado por los sentenciantes para subsumir los hechos investigados y endilgados a Alban y Caballero en el artículo 119, párrafo segundo del Código de fondo.-
El sustrato fáctico de la acusación se mantuvo incólume –como corresponde en aras del adecuado resguardo del principio de congruencia- a lo largo de todo el proceso, apareciendo, entonces, errónea la subsunción típica escogida por los Jueces que integraron el Tribunal de Juicio.-
Ello así porque, de la plataforma fáctica reconstruida surge que la conducta ilícita de Alban y Caballero no sólo fue prolongada en el tiempo –dos veces por mes y por más de dos años– sino que los actos por él realizados sobre los menores (respecto de Silvia: tocamientos en la zona vaginal, besos en la boca, apoyar su miembro viril sobre la cola, pasar la lengua e introducir los dedos en la zona vaginal y respecto de Brian hacer que el niño le besara el pene, tocarle el pene a Brian, meterle el dedo en la cola y tocarlo con la ropa puesta, introduciéndole también el dedo en la cola, insistiéndole continuamente a los dos menores para que le besaran su miembro viril, todo ello realizado en presencia del hermano menor de ambos Kevin) por sí solos revisten suficiente entidad “corruptora” depravada, pervertida y susceptible de viciar o alterar la sexualidad de los menores que padecieron estas conductas lascivas de parte de inculpado, tornando aplicable el artículo 125, segundo párrafo, del Código Penal.-
Cabe hacer hincapié en que, si bien el delito de promoción de la corrupción de menores no exige un resultado -es un delito de pura actividad que se consuma por la mera realización de los actos idóneos para depravar con el fin de corromper a la víctima- en el sub júdice los actos pervertidos cometidos por el enjuiciado si produjeron una alteración, en lo que al normal desarrollo sexual hace, de la pequeña Silvia. Arribo a esta conclusión luego de tomar conocimiento del episodio que protagonizó la menor Páez (debo recordar de tan sólo 10 años de edad al momento de formalizarse la denuncia) que dió origen a estos actuados -con su primo Axel Peñalba cuando quiso jugar a que éste le diera besos en la boca y le tocara la zona vaginal-.-
A los elementos ponderados se adiciona la corta edad de los menores que al momento de la denuncia contaban con 10, 11 y 8 años de edad -lo que califica el tipo penal aplicable por ser menores de trece años–, las artimañas realizadas por el enjuiciado para silenciar a la víctimas (los paseos y regalos que les hacia a los pequeños).-
Es que estas conductas padecidas por los menores Páez y llevadas a la práctica por el encartado exceden el bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual –la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos actos de disposición en materia sexual ejecutados por otro, sobre su cuerpo (DONNA, Edgardo Alberto, en “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 17, Ed. Rubinzal Culzoni) ya que, si bien el delito de corrupción de menores generalmente se consuma por medio de actos de tocamiento que conllevan el abuso de la víctima, en el caso –como el sub júdice- que ellos aparejen la depravación de la conducta sexual de un menor “...el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual...” (ver: Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Tercera Edición Actualizada, Pág. 537, Ed. Rubinzal Culzoni).-
Es que la figura del artículo 125 de la ley sustantiva protege “la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de dieciocho años de edad, quienes, precisamente en razón de su edad, no han alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual, motivo por el cual se los preserva de no ser sometidos a tratos sexuales anormales en sus modos, cuya práctica puede en el futuro impedirles tomar decisiones de índole sexual carentes de deformaciones” –ver Arocena, Gustavo A., en “Delitos contra la integridad Sexual”, Pág. 115, Ed. Advocatus, año 2.001-.-
En similar sentido opina Donna respecto a que este tipo penal ampara “el derecho de toda persona humana a elegir qué conducta sexual tendrá en su vida”, entendiendo el citado autor a la corrupción como un estado de la persona al cual se llega por medio de la práctica de actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, ejecutados por el sujeto activo con una finalidad corruptora- ver Donna, Edgardo Alberto, en “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 123 y ss., Ed. Rubinzal Culzoni-.-
Sobre el tema en análisis ya se ha pronunciado esta Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal in re: "NORIEGA, REYNALDO A. ABUSO SEXUAL SIN ACCESO CARNAL - RECURSO DE CASACION", sentencia del 26 de octubre de 2.006, donde el vocal de primer orden, Dr. Carlín, sostuvo que: “(…) El bien jurídico protegido por la norma es el desarrollo normal de la sexualidad, y se protege el candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el significado fisiológico del acto.- (cfr.: Cám. Nac. Casación Penal, Sala 3ª, 19/11/1998, "Bronsztein, D.E., JPBA 105-435-202", y en igual sentido C. Nac. Crim. y Corr., Sala 5ª, 21/11/2001, "Alapi, L.R.", JPBA 115-32).- La corrupción importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, que puede consistir en la perversión de la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad, como, por ejemplo, que los actos depravados promuevan o faciliten una notoriamente extemporánea irrupción de la víctima en aspectos de la sexualidad.- (cfr.: C.Nac. Crim. Y Corr., Sala 6ª, 11/6/2003, "Aramoni, Héctor Hugo" y C. Nac. Crim. y Corr., Sala de Feria B, 3/8/2001, "Del Valle Arévalo, José). Ha señalado esta Sala en "VILLALONGA, JUAN CARLOS - PROMOCION DE LA CORRUPCION DE MENORES CALIFICADA POR EL VINCULO - RECURSO DE CASACION" (24/08/1995) que las comprobadas prácticas lujuriosas ejecutadas sobre los menores resultan objetivamente idóneas para iniciar prematuramente y pervertir la vida sexual de las víctimas con tales prácticas eróticas depravadas, cuyo efecto posible es torcer su sano instinto sexual, alterando psíquica y moralmente y desviando los cauces naturales del mismo mediante esas acciones viciosas y aberrantes.-Destaca CARLOS PARMA, que la norma tiende a resguardar el correspondiente trato normal que impone la incolumnidad sexual de los menores. Cita a NUÑEZ quien entendía que la corrupción era la "depravación o lujuria de la conducta sexual, que podía consistir ... en la precocidad o excesividad del trato sexual. Promueve la corrupción de un menor quien lo hace víctima, aunque consentidora,... o que tienen capacidad para despertar en el menor una temprana o excesiva sexualidad. Promover la corrupción significa iniciar, impulsar, adelantar, a un menor a corromperse, es decir, iniciarlo en la realización de prácticas sexuales. Pero promover no es sólo iniciar sino también mantener o aumentar. Así el bien jurídico tutelado es el normal y recto trato sexual de los menores de edad. Se respeta de esta manera la natural evolución del ser humano, protegiéndolo de desviaciones o apresuramientos que puedan lastimarlo psíquica o espiritualmente ("DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL", Ediciones Jurídicas Cuyo, octubre 1999, pág. 113 y ss.).Bien puntualiza ADRIAN MARCELO TENCA el señalamiento por la doctrina como actos corruptores a aquellos que adquieren el carácter "de prematuros por lo precoz del acto". Puntualiza este autor que hay actos que no son de ordinario corruptivos, pero que en determinadas circunstancias pueden adquirir tal carácter. Así destaca que "cabe decir que las caricias en la zona genital o pudenda configuran, en principio, actos no perversos en cuanto a la desviación sexual, más se muestran como prematuros cuando se trata de menores de edad" (DELITOS SEXUALES, Ed. Astrea 2001, págs. 145 y ss.). Es indudable que el límite entre el ámbito del ilícito de la primera parte del art. 119 del ordenamiento sustantivo y el delito del art. 125 del mismo es muy lábil, muy frágil, no resultando siempre fácil la delimitación conceptual para subsumir correctamente un suceso. Sin embargo es posible hacerlo si las prácticas sexuales han sido capaces de signar negativamente la psiquis del menor para su futuro. … Los actos desarrollados por el autor poseen en el "sub judice" entidad corruptora, ya que los descriptos en el fallo al fijar la plataforma fáctica han tenido aptitud suficiente para producir la desviación de la normalidad de la víctima. No se trató de un mero tocamiento impúdico, sino de un manifiesto aprovechamiento del candor propio de los sólo siete años de edad de la afectada para prematuramente realizar contra ella actos idóneos para dejarle impresas señales muy significativas en su personalidad que exceden –a mi juicio- el ámbito del abuso deshonesto, para constituir diáfanamente actos calificables como corruptivos.(...)”
Como colofón de lo dicho es que soy de opinión que la sentencia en crisis adolece de un vicio in iudicando al haber –los Jueces de grado- subsumido el delito atribuido al encartado en el art. 119 2º párrafo del Código Penal. Ante ello, deberá hacerse lugar al remedio intentado por el Querellante Particular y, en consecuencia, casar el pronunciamiento atacado, encuadrando el accionar del encartado en el delito de promoción de la corrupción agravado por ser las víctimas menores de trece años de edad (art. 125, 2do. párrafo, del Código Penal), al haberse consumado el mismo con la realización de los actos objetivamente idóneos para depravar, viciar o pervertir el normal desarrollo de la sexualidad de los menores víctimas del accionar del instituido, extremos estos acreditados en las presentes actuaciones.-
IV.3.- Que, en virtud de la conclusión a la que he arribado ut supra, conteniendo la sentencia de grado un vicio in iudicando y correspondiendo la casación de la misma, se impone, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 488 del C.P.P., determinar la dosificación punitiva en función del delito de promoción de la corrupción agravado por la edad de las víctimas (art. 125, 2do. párrafo, del Cód. Penal) y de las pautas mensuradores seleccionadas y ponderadas por la Sala sentenciante, guardando la proporción en la escala sancionatoria establecida por aquella, conforme el criterio de este Tribunal de Casación en la materia (cfr. Mendez, Jorge O.- Lesiones Gravísimas- Recurso de Casación del 30/05/05; Mendoza, Juan R.- Abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real – Recurso de Casación del 4/06/03; criterio también sostenido en Ríos, José Rodolfo – Blanco, Hugo Alberto s/ Recurso de Revisión del 17/04/07).-
A tal fin, dentro de las pautas valoradas por el Tribunal de Juicio al momento de individualizar el “quantum” punitivo que le corresponde al encausado comenzó por resaltar sus datos identificatorios, a saber: MIGUEL ANGEL ALBAN y CABALLERO, alias “El Gordo” o “Tío Gordo”, DNI 08.640.528, de estado civil viudo, de ocupación comerciante, de nacionalidad argentina, de 56 años de edad, nacido en la localidad de San Martín Provincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1.951, con instrucción primaria completa, domiciliado en Suipacha nº 4.038, Villa Bonich, San Martín Provincia de Buenos Aires, hijo de Manuel Alban y Hélida Caballero.-
En su contra se señalaron: la pluralidad de víctimas -que en realidad resultan ser los tres menores Páez y no sólo Silvia y Brian como lo sostiene el fallo en crisis- el perjuicio que los niños sufrieron en su rendimiento escolar y el haber traicionado la confianza que depositaban en él los padres de los menores abusados. A ello se adiciona la gravedad del delito atribuido, la reiteración de los hechos ilícitos durante un período de al menos dos años, el silencio de los afectados logrado a través de regalos y paseos, aprovechándose de la corta edad de las víctimas y las demás circunstancias del suceso supra apuntadas.-
Como pautas que juegan a favor del enjuiciado se incluyó: la falta de antecedentes computables –fs. 192/194-, el buen informe de vida y costumbres –fs. 376/377- y los demás indicadores que surgen de los arts. 40 y 41 del C. Penal, el mismo, resultando el mismo ubicado en tiempo y espacio, comprendiendo el sentido de sus actos –cfr. informes de fs. 189 y vta. y de fs. 197/198-.-
El delito de promoción de la corrupción de menores de 13 años enrostrado al encartado tiene una punición en abstracto de seis a quince años de reclusión o prisión. Habida cuenta de las pautas reseñadas precedentemente y de lo previsto en los arts. 40 y 41 de la ley sustantiva y de la proporción en la escala punitiva establecida por la Sala sentenciante juzgo adecuado imponer la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION EFECTIVA (arts. 40; 41; 45; 125, segundo párrafo, 12 y concs. del Cód. Penal) y accesorias de ley, ordenándose la inmediata detención del enjuiciado, librándose a tal fin los despachos correspondientes.-
Así voto.-
A LA MISMA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:
Que adhiere al voto precedente, por análogas consideraciones.-
El señor Vocal Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:
Que, existiendo coincidencia de los señores Vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL, DRA. MIZAWAK DIJO:
Teniendo presente la forma en que han sido resueltas las impugnaciones motivantes y lo previsto en los arts. 547, 548 y ccdtes. del C.P.P.E.R., cuadra establecer que las costas deberán ser soportadas en un 50% por el enjuiciado, siendo el otro 50% de oficio.-
Asimismo, hay que dejar constancia que no se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes por no haberse solicitado conforme lo establece el artículo 95, inciso 5º del Dec. Ley nº 7046/82, ratificado por Ley nº 7503.-
Así voto.-
A LA CUESTION PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR.CHIARA DIAZ, DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. MIZAWAK por análogas consideraciones.-
Que, asimismo, el Sr. Vocal Dr. Carubia se abstiene de emitir opinión de acuerdo con las previsiones del art. 33, última parte, de la L.O.P.J. –texto según Ley Nº 9234.-
No siendo para más, se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia: Fdo.: CARLOS A.CHIARA DIAZ, DANIEL O.CARUBIA, CAUDIA M. MIZAWAK
S E N T E N C I A:
PARANÁ, 26 de febrero de 2008.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 521/530 por el Defensor Técnico del imputado Dr. José Esteban Ostolaza.-
2º) HACER LUGAR al remedio casatorio incoado, por vicio in iudicando, a fs. 517/520 por el querellante particular Dr. Guillermo López Moras, contra el pronunciamiento de grado, el que en consecuencia se CASA parcialmente en cuanto condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante y le impuso la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, más las accesorias legales del artículo 12 del Código Penal, y en consecuencia, CONDENARLO a MIGUEL ANGEL ALBAN y CABALLERO, ya filiado supra, como autor material y penalmente responsable del delito de PROMOCION de la CORRUPCION de MENORES, imponiéndole la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION EFECTIVA y accesorias legales ( arts. 40, 41 y 125 segundo párrafo del Código Penal).-
3º) ORDENAR la inmediata detención del imputado y su remisión a la Unidad Penal de la ciudad de Gualeguaychú, librándose los despachos correspondientes a la Policía de la Provincia y al Servicio Penitenciario.-
4º) IMPONER las costas de esta instancia en un 50% a cargo del enjuiciado recurrente, siendo el otro 50% de oficio.-
5º) DEJAR constancia que no se regulan honorarios profesionales por no haber sido ello expresamente solicitado, tal cual lo impone el art. 97, inc. 1º, del Decreto Ley nº 7046, ratificado por Ley nº 7503.-
Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen.- Fdo.: CARLOS A. CHIARA DIAZ, DANIEL O. CARUBIA, CLAUDIA M. MIZAWAK - Ante mí: STELLA MARIS BOLZAN (Secretaria)
* ES COPIA *