Fallo de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos:

“ATRIO, CLAUDIA Y OTROS – HOMICIDIO CULPOSO - RECURSO DE CASACION”.-
[Expte Nº 3144/2008 – Cám.de Apelaciones de C.del Uruguay].-

AC U E R D O:
En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho días del mes de febrero del año dos mil ocho, reunidos los Sres. miembros de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. CARLOS A. CHIARA DIAZ y Vocales, Dres. CLAUDIA M. MIZAWAK y DANIEL OMAR CARUBIA, asistidos por la Secretaría autorizante, Dra. Stella Maris Bolzán, fue traída para resolver la causa caratu­lada: “ATRIO, CLAUDIA Y OTROS – HOMICIDIO CULPOSO – RECURSO DE CASACION”.-
Practicado el sorteo de ley, resulto que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. MIZAWAK, CHIARA DIAZ y CARUBIA.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Es procedente el recurso de casación, interpuesto a fs. 1489/1498 vta. por la Sra. Griselda Patricia Rodríguez con el patrocinio letrado del Dr. José Esteban Ostolaza, en su calidad de querellante particular en estos actuados, contra el resolutivo de fs. 1476/1486?
Segunda cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas causídicas?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, LA SEÑORA VOCAL, DRA. MIZAWAK DIJO:
I.- Por sentencia de fecha 29 de agosto de 2.007, la Excma. Cámara en lo Criminal de la ciudad de Gualeguay, confirmó el auto de sobreseimiento dictado por la Sra. Juez de Instrucción –agregado a fs. 1278/1292- que benefició a CLAUDIA ADRIANA ATRIO, GUSTAVO GABRIEL BONA y SERGIO OMAR BARBERO.-
Se expresó en el pronunciamiento en crisis por el vocal que comandó el acuerdo, a quién se adhirieron los restantes miembros del Tribunal, a esos efectos, que:..." lo cierto es que con el dictamen producido por el Cuerpo Médico Forense dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, obrante a fs. 1197/1210, se ha aclarado de manera terminante y con fundamento en las piezas procesales que se tuvieron en Consideración, que la conducta de los profesionales que fueron sometidos a proceso, no merece reproche penal por cuanto actuaron con apego a lo que manda la lex artis, no existiendo de parte de éstos negligencia o impericia, motivo por el cual no les es imputable el resultado luctuoso que acaeció finalmente. Que no se advierte que el análisis de la prueba, en especial del aludido dictamen, carezca en su desarrollo de fundamentación para arribar a la desvinculación procesal de los encartados.... cabe compartir la conclusión de la Sra. Juez a cargo de la Instrucción, al resultar evidente que de conformidad al art. 335 inc. 2º no se ha materializado conducta penal que amerite la continuidad del proceso contra quienes resultaron inculpados. Y esta determinación contiene el grado de certeza que se exige para el dictado de esa medida... Pasando a los puntos concretos cuestionados por el impugnante, ...manifiesta en primer lugar que el dictamen del Cuerpo Médico Forense ha sido erróneamente valorado como dirimente en autos y que no se trataría de una pericia sino de un informe médico. Cabe señalar que a los fines de la evaluación de la conclusión a la que se ha arribado en tal examen no se entiende cual es la diferencia que se plantea respecto de una denominación u otra.... La distinción que esgrime el querellante se ha planteado fundamentalmente respecto del valor probatorio de los informes técnicos oficiales que se llevan a cabo en los primeros tramos de la investigación, cuyo cuestionamiento en general no está vinculado con su contenido material sino con las formalidades de la actuación de quienes deben expedirse sobre los puntos sometidos a estudio... Muy diferente es el caso de autos donde se trata de una pericia en los términos del art. 253 del C.P.P.... Además se cumplieron respecto de la producción de esta prueba los pasos procesales correspondientes, en especial la notificación a las parte, y la acreditación de la especialidad y capacidad técnica para ejercer tal función,.... Es llamativo que si el propio querellante se ajustó al procedimiento propuesto, incorporando al cuestionario que debían responder los peritos preguntas de su interés, al resultar adverso su dictamen, se agravie del mismo interesando su descalificación probatoria. De haber resultado favorable a los intereses de la querella, cabe conjeturar que no hubiera existido cuestionamiento alguno, ya que esta parte no sólo consintió esta prueba sino que como se ha dicho, colaboró en su producción... la ponderación de tal medio probatorio, no puede quedar a expensas del beneficio que pueda otorgar a las partes intervinientes en el proceso. Por otra parte en punto al contenido del dictamen en cuestión, el mismo no ofrece reparos por cuanto las preguntas son respondidas puntualmente, con rigor científico y con la debida fundamentación en cada caso, y obviamente tal como fue dispuesta esta medida de prueba en su oportunidad, se basó en todos los antecedentes que surgen de la causa, entre los que se cuentan toda la prueba documental, en especial la historia clínica y demás registraciones practicadas en los lugares donde estuvo alojado el menor, dictámenes médicos practicados y las declaraciones testificales no sólo de quienes intervinieron en la atención de la víctima sino también de los testigos cargosos para los imputados... debe destacarse que las piezas puestas a consideración de los peritos no están cuestionadas ni observadas por lo que revisten plena validez a los fines de su examen, restando señalar que la parte querellante estuvo en conocimiento de toda la documental que se remitió y de no haber estado de acuerdo con alguna de estas piezas tuvo oportunidad de observarlas, como así también de solicitar el envío de la que considerara conveniente, tal como procedió al presentar las preguntas de su interés... En consecuencia, el dictámen del Cuerpo Médico Forense... cualquiera sea la denominación que se le asigne... posee el valor de la pericia que contempla el Código de rito y como se ha visto no existe ningún motivo, ni material ni formal, para que la misma sea descalificada o se disminuya el mérito de sus conclusiones... Otro de los puntos de agravio de la parte querellante está referido a la Historia Clínica elaborada por los imputados y su errónea interpretación... No se advierte en donde residiría la modificación o adulteración dado que en su confección intervinieron la Dra. Atrio y la Dra. Montaña... y allí se consignaron todos los datos sobre el estado de salud del menor de conformidad al examen que ellas realizaron, ya que el informe de la Dra. Duré luce separado, agregado a fs. 52 y reconocido por esta... Además los valores de sodio y potasio asentados en la historia clínica resultan del informe de laboratorio obrante a fs. 60, aunque ella diga que no recuerda haberlos solicitado, por lo que el agravio carece de sustento en este punto. La pretendida adulteración de nombre y ausencia de firma de los informes de laboratorio de fs. 59/60, carece de relevancia jurídica al resultar obvio que al asentar el nombre del menor se ha efectuado una simple y mera corrección material, y los informes se asientan en formularios preimpresos del laboratorio del Hospital lo que a fines de su consideración no requiere del recaudo de firma. Sin perjuicio de ello, y aún cuando esas anomalías revistieran importancia, no influyen en absoluto en la validez de la historia clínica en donde se ha volcado de manera reglamentaria los datos que surgen de esos informes... la referencia a la declaración de la enfermera Glantz, no tiene nada que ver con la historia clínica por cuanto se trataba del informe remitido al Hospital de Concordia y por otra parte la misma declarante refiere que debe haber consignado su registro de suministro de Diazepan en otra hoja que no observa. Tampoco se advierte cual es el valor de esta observación por cuanto está admitido por la Dra. Atrio la provisión de ese medicamento, de manera que no se ha ocultado y ha sido merituado tal acto como conveniente cuando las circunstancias lo aconsejan. En conclusión no se advierte de qué manera la Historia Clínica que fue tomada en consideración al momento de practicarse el dictamen pericial, ha sido adulterada como afirma la querella y por otra parte no se registra en la causa la referencia que realiza a la resolución administrativa de fs. 951/956 en cuanto a que el Dr. Barbero tiene responsabilidad en las irregularidades en la confección de la Historia Clínica, no surgiendo además de autos, elementos que induzcan a tener por cierta esa afirmación en punto a las mentadas irregularidades. Por ello cuando la querella expresa que considera desacertado el análisis de la Jueza de Instrucción en relación al dictamen de los profesionales de la C.S.J.N., que se funda pura y exclusivamente en la historia clínica, que fue confeccionada para salvar responsabilidades penales, se equivoca, por cuanto como se ha dicho, tal documental no merece reparos y por otra parte se corresponde con lo relatado por los imputados en sus respectivas indagatorias como así también por el personal de enfermería y los otros médicos que tuvieron intervención en la atención del menor... no existiendo las irregularidades en la confección de la Historia Clínica que el impugnante ha esgrimido, este medio probatorio se constituye en un registro documental certero y fehaciente sobre lo realmente ocurrido en el tratamiento al que fue sometido el menor Labriola durante su internación, motivo por el cual la circunstancia de que el dictamen del Cuerpo Médico Forense lo haya tomado en consideración atendiendo a su relevancia, no puede constituir motivo de agravio alguno....el recurrente aduce que existiría un análisis fragmentado de las pruebas incorporadas y valoradas en contra de las sana crítica racional efectuando un relato de lo acontecido a partir de la versión brindada por la madre del menor... la testigo Dora Patricia Ramírez... la enfermera Gisela Verónica Glantz y de las profesionales que atendieron al menor en Concordia... Corresponde dejar sentado que el análisis desarrollado por la Sra. Jueza de Instrucción, se ha estructurado de manera fundamentada y coherente... Cabe destacar asimismo que lo versionado por la testigo Glantz no contradice el plexo probatorio que surge de las declaraciones de los imputados, enfermeras y los demás médicos intervinientes, ya que la única intervención de aquella fue cuando ya se había desencadenado el cuadro crítico del menor en horas de la noche del día 10/04/03, apareciendo como irrelevante a los fines de la investigación del hecho, su manifestación de lo que el Dr. Barbero le habría dicho con posterioridad. En igual sentido debemos expedirnos respecto del testimonio de la Dra. Tamaño y la Dra. Dannuzio de Garin, que sólo han dado cuenta de lo ocurrido cuando el niño Labriola junto con sus padres arribó a Concordia, pero que no han podido aportar sobre lo acontecido durante la permanencia de la víctima en el Hospital J.J. Urquiza, ya que obviamente ellas no estuvieron presentes, sin perjuicio de que la última profesional nombrada haya realizado una especulación sobre cual debió haber sido el tratamiento adoptado, lo que no puede tomarse seriamente en consideración, especialmente a la luz de lo expuesto por los profesionales de la CSJN...Resta referirnos a los dichos de la madre del menor Griselda Patricia Rodríguez y Dora Patricia Ramírez. La primera ha efectuado un relato en el que se reconoce un sentimiento de dolor ante la pérdida sufrida, lo que resulta comprendible... la Sra. Rodríguez ha criticado el accionar médico fundamentalmente porque no atendía sus reclamos, especialmente de que se le proveyeran antibióticos. Este punto ha sido debidamente desentrañado con la prueba producida, asistiendo razón a los profesionales que actuaron de esa manera, lo que ha sido corroborado no sólo por el dictamen del Cuerpo Médico Forense de la CSJN sino por el informe obrante a fs. 429/vta. suscripto por los Dres. Chiapetti y Miguez Iñarra en cuanto a que en un primer momento no había necesidad de acudir a la aplicación de antibióticos y una vez que se detectó una otitis en el oído medio el tratamiento antibiótico prescripto era el apropiado para combatir los gérmenes habitualmente productores de esa patología. Está perfectamente acreditado el estado de ansiedad que presentaba la madre, reclamando permanente atención hacia su hijo, lo que ha sido referido por todos los que tuvieron contacto con ella, pero tal circunstancia debe ser atendida en función del vínculo de madre que la unía al menor... De igual manera debe evaluarse en esta instancia su relato de los hechos, en lo que aporta la testigo Ramírez que corrobora ese estado de ansiedad y de reclamo, pero que no puede tomarse de ninguna manera como parámetro de lo que resultaría una práctica médica adecuada, ya que como se ha dicho, si bien este es un aspecto a considerar con cierta mesura dado los excesos en los que puede incurrir quien acompaña a un paciente, lo cierto es que un profesional médico debe guiarse por las reglas de la lex artis en función del diagnostico, estudios realizados y evolución del tratamiento al que se haya sujetado al enfermo, y en ese sentido no quedan dudas, en especial a partir del dictamen glosado a fs. 1197/1210 que los profesionales médicos tal como fuera evaluado por la Instructora, tuvieron una conducta acorde y ajustada a la práctica médica que llevaron a cabo...En consecuencia carece de andamiaje el recurso intentado por la parte querellante constituida en la causa, contra el auto de sobreseimiento dictado por la Sra. Juez de Instrucción, el que como se ha expuesto responde a una evaluación en función de los principios de la sana crítica racional en relación a la responsabilidad penal de los imputados Atrio, Barbero y Bona, quienes resultaron desincriminados atendiendo a que no se verificó una actuación negligente, imperita y contraria a las reglas de la lex artis, por lo que corresponde la confirmación del mencionado auto y el rechazo de la impugnación deducida...”
II.- Contra tal acto sentencial interpuso –cfr. fs. 1489/1498 vta.- recurso de casación la Sra. Griselda Patricia Rodríguez- con la asistencia del Dr. José Esteban Ostolaza.-
II.1.- Luego de referirse a la procedibilidad de la impugnación expresó los fundamentos de la misma. Estimó que contiene una valoración parcializada y fragmentaria de la prueba rendida, que solo tuvo en cuenta el informe del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no reviste el carácter de pericia y puntualizó que la querella no tuvo la posibilidad de contar con el asesoramiento de un perito de parte.-
Criticó el valor –de pericia- que se le dió a dicho informe, que se basó exclusivamente en las constancias de la historia clínica, la cual fue modificada y adulterada por los encartados.-
Indicó que ese informe – que no reúne los elementos exigidos para ser valorado como un medio de prueba objetivo- es la única prueba que la Cámara de Apelaciones ha tenido en cuenta para ratificar la medida desincriminatoria dictada por la Sra. Juez de Instrucción.-
Detalló los requisitos que deben contener las pericias y sostuvo que el informe de autos no se realizó en forma directa sobre el material objeto de prueba, debiendo el perito tener a su disposición el objeto de la prueba.-
Adujo que el informe de fs. 1197/1210 fue realizado sobre la base de la historia clínica del menor fallecido, documento confeccionado por los mismos encartados, que a fin de eximirse de responsabilidad introdujeron en el mismo datos -falsos.-
Por ello, sostuvo que ese informe solo puede ser valorado como prueba documental –no como pericial- y junto al resto del plexo probatorio debe ser merituado por el juzgador. Citó en su apoyo jurisprudencia.-
Refirió que no solo se plantea una cuestión terminológica –como lo entiende la Cámara a quo– sino que lo controvertido es el valor probatorio asignado al informe médico.-
Reiteró que las conclusiones asentadas en ese informe –junto a las restantes pruebas colectadas- no son suficientes para arribar al juicio de certeza que exige la medida dictada por la Juez de Instrucción y confirmada por la Cámara de Apelaciones.-
Manifestó que no existen elementos suficientes que justifiquen la aplicación del artículo 335 inciso 2º del C.P.P.E.R. y que esta solución solo es producto de una arbitraria y parcializada valoración de la prueba obrante en autos. Trajo doctrina en abono de la postura que sustentó.-
Respecto al rechazo, por parte del Tribunal inferior, de los agravios que sostuvo respecto a la adulteración y modificación de la historia clínica recalcó que de la lectura y estudio de las pruebas incorporadas al sub júdice se advierten “indicios” de manipulación, adulteración, falsificación y modificación de la historia clínica, con la sola finalidad de no responder por la muerte del pequeño Labriola.-
Se explayó acerca de la obligación que le cabe a los profesionales de salud, respecto a la confección de la historia clínica e indicó la naturaleza jurídica de la misma a la que consideró un instrumento público –por haber sido confeccionada en un centro de salud pública por médicos que prestan servicios en ellos.-
Citó vasta doctrina y jurisprudencia relativa al tema en tratamiento.-
Reiteró que la historia clínica del menor Labriola fue adulterada por los médicos actuantes y por ello debe ser considerada nula. Continúa enumerando los indicios de tal adulteración como ser: la declaración testimonial de la Dra. Duré, la circunstancia de que en los informes de laboratorio de fs. 59/60 está adulterado el nombre del menor y no figura el nombre del profesional que realizó esos análisis, los dichos de la enfermera Glantz obrantes a fs, 446/449.-
Alegó que la adulteración de la historia clínica surge de las actuaciones administrativas glosadas a fs. 951/956, lo que la Cámara de grado -de una manera arbitraria- desconoce al afirmar que la historia clínica no está adulterada.-
Consideró que en autos encuentra probado el delito endilgado a los encartados y que existió una arbitraria e ilógica valoración del material probatorio, violándose así el principio de razón suficiente y de contradicción.-
Insistió en la responsabilidad de los inculpados ya que actuaron de manera negligente y omitieron cumplir con las obligaciones impuestas por las normas legales y las reglas de la ciencia y arte de curar.-
Reseñó los elementos de los tipos omisivos y arribó a la conclusión de que los médicos que atendieron al menor Labriola omitieron una acción ordenada por la norma que es el deber legal de brindar asistencia médica según determinadas reglas del arte de la medicina y según la gravedad del paciente. Agregó que tenían el poder de hecho para efectuar la acción, estaban en una posición de garante, y el resultado de muerte les es imputable porque de haber realizado la acción negligentemente omitida posiblemente tal resultado se hubiera evitado.-
Citó doctrina y jurisprudencia sobre el tema en tratamiento.-
Como solución propuso que se revoque la resolución emanada de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Gualeguay, que confirmó el auto de sobreseimiento dictado por la Sra. Juez de Instrucción, y se dicte el procesamiento de los imputados por el delito de homicidio culposo.-
Por último, realizó reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
III- Habiéndose concedido el recurso interpuesto (fs. 1499 vta. y vta.) a fs. 1525/1526 es mantenido por la Sra. Rodríguez con el patrocinio letrado del Dr. Ostolaza.-
III.1- A fs. 1518/1520 contestan el recurso de casación los defensores de los encartados, Dres. Guillermo Eduardo López Moras, Lucilo María López Meyer y María Graciela Occhi quienes expresaron que la postura incriminatoria de la impugnante se basa en pruebas aisladas, que la falta de asistencia de un perito de parte no redundó en un perjuicio para la querellante porque los dictamen han sido realizados por los Médicos Forenses dependientes del poder judicial y por ende, imparciales.-
Señalaron que son infundadas las impugnaciones efectuadas a la historia clínica, las que no se sustentan en prueba alguna y que además, remarcaron, son hechas luego de conocer el resultado de la pericia, de la cual participaron proponiendo puntos de pericia.-
Subrayaron que la realización de la pericia fue intachable y que no es válida la critica realizada por la recurrente relativa a que los peritos no tuvieron contacto directo con la prueba que en el caso sería el cadáver del menor fallecido, sobre el cual ya se practicó la autopsia y estudios anátomo- patológicos.-
Adujeron que en el libelo de fs. 1489/1498 vta. no se ha efectuado una crítica razonada de la resolución puesta en crisis por lo que instaron el rechazo del remedio intentado.-
III.2- A fs. 1527 se ordenó correr traslado a las partes por el plazo de cinco días.-
A fs. 1528/1535 contesta el traslado la Sra. Griselda Patricia Rodríguez, con la asistencia técnica del Dr. José Esteban Estolaza. Básicamente reiteró y ratificó los argumentos plasmados en el libelo de fs.1489/1498 vta..-
Expresó que ampliará los fundamentos de la falsedad material de la historia clínica y analizó todos los informes que la conforman. Concluyó que la misma es sintética y que en los análisis de fs. 59 y 61 se había adulterado el nombre del paciente. Señaló que desde la muerte del menor hasta el momento en el que se formalizó la denuncia pasaron dos días y recién allí se efectuó el secuestro de tal documentación.-
Reiteró que deben merituarse las testimoniales de la Dra. Duré y de la enfermera Glantz como también el expediente administrativo de fs. 951/956.-
Puntualizó que la resolución atacada es parcial, arbitraria y no respeta los preceptos de la sana crítica racional ya que descartó que la historia clínica se encuentre adulterada y no respondió los agravios planteados.-
Reiteró la crítica respecto de los análisis, integrantes de la historia clínica, que tenía el nombre del paciente adulterado y ausencia de firma del profesional que lo realizó.-
Sostuvo que en virtud de los elementos obrantes en autos solo cabe el dictado del procesamiento de los encartados, ya que estimó que se ha aplicado incorrectamente el artículo 335 inciso 2º del C.P.P.E.R..-
Por las razones expuestas interesó que se revoque la resolución de la Cámara a quo, se ordene el procesamiento de los imputados y se eleve la causa a juicio.-
Mantuvo la reserva de la cuestión federal.-
III.3-.- A fs. 1538/1539 contestó el traslado el Dr. Jorge E. Beades, Procurador General de este Tribunal.-
Efectuó una reseña de los antecedentes del caso y entendió que le asiste razón a los defensores técnicos de los encartados, ya que el embate recursivo intentado no alcanza para enervar los fundamentos expresados por el Tribunal de Apelación al confirmar el sobreseimiento de los imputados.-
Adujo que el pronunciamiento atacado explica las razones que han impedido –pese a tan dilatada investigación- colectar prueba de cargo suficiente para respaldar el dictado de un auto de procesamiento.-
Estimó que tanto la Cámara a quo como la Juez de Instrucción se han basado en dictámenes médicos que no pueden ser tildados de parciales, mendaces o carentes de seriedad científica.-
Consideró que tampoco le resta validez a tales dictámenes que ellos se hayan hecho sobre la base de la historia clínica del occiso ya que la recurrente no ha logrado demostrar la aludida falsedad y adulteración de la misma.-
Remarcó que la prueba rendida en el proceso ha sido merituada prudente y correctamente, sin que se hallen los vicios atribuidos por la casante, que solo evidencia su disparidad de criterios con los magistrados actuantes.-
Por los argumentos expuestos, propugnó el rechazo del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.-
IV.- Reseñados en los parágrafos anteriores los argumentos y alcances del decisorio cuestionado, los agravios del recurrente, la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal y de los Defensores Técnicos de los imputados, debo adelantar que cabe el rechazo de la impugnación deducida por las razones que a continuación se exponen.-
IV.1.- De la atenta lectura de la pieza atacada se extrae que el tribunal de grado, al confirmar el auto de sobreseimiento de fs. 1278/1292, valoró el conjunto de elementos probatorios aportados en el decurso del proceso y que merituó la Juez de Instrucción al dictar el auto de mérito -entre los cuales se encuentra la pericia practicada por el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el informe médico de f. 429 vta. y los dichos de los profesionales médicos, enfermeras y de los propios imputados que intervinieron en la atención del menor-. Además, debo destacar que la resolución de la Cámara a quo respondió de manera completa y puntillosa los agravios sustentados por el querellante.-
Es así que la resolución de fs. 1476/1486 aparece como el producto de una labor reflexiva y satisfactoriamente justificada, resultando la misma una derivación razonada de la merituación de los hechos fijados y las pruebas colectadas en el proceso, realizando el Tribunal de grado una exposición prolija y adecuada a las reglas de la lógica, sin que el contralor revisorio que aquí se efectúa halle vicios en el discurso sentencial, el que se asienta en el coherente, prolijo y exhaustivo examen de los elementos reunidos. No se avizoran en el pronunciamiento dictado los vicios constitutivos de arbitrariedad que derivan de la inobservancia de los principios y reglas de la sana crítica, adjudicados por la parte recurrente.-
Esta estructura lógica, desarrollo argumental, ponderación de las piezas reunidas y argumentación racional que demuestra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones no se empalidece luego de sucesivas lecturas y se ajusta a la realidad del proceso y al sentido común.-
IV.2.- No obstante la opinión vertida en el acápite anterior, corresponde analizar los distintos agravios traídos por la recurrente.-
En lo que respecta a las supuestas irregularidades de la historia clínica confeccionada con motivo de la atención recibida por el menor Máximo Vladimir Labriola en el Hospital Urquiza de la ciudad de Concepción del Uruguay, las mismas no sólo resultan una mera reiteración de las planteadas ante la Cámara de Apelaciones -y ya resueltas por ese Tribunal- sino que, dichos defectos no han sido comprobados a lo largo de la investigación instructoria. La artificial edificación que realiza la parte impugnante acerca de la adulteración de la historia clínica, aparece como un soslayado intento de revertir el revés que han sufrido sus intereses partivos al conocerse el resultado de la pericia médica practicada en estos actuados, sin que la misma encuentre sustento en pruebas concretas e introducidas al proceso que indiquen que esa irregularidad realmente se produjo.-
Cabe agregar que es, al menos, llamativa –como también lo señaló la Cámara a quo - la errónea remisión que realiza el recurrente al expediente administrativo donde supuestamente se habrían comprobado las adulteraciones de la historia clínica. Es que si bien a fs. 951/969 obran agregadas copias del expediente administrativo – decreto 231 MSAS- en el mismo no se hace mención alguna a irregularidades de la historia clínica.-
Amén de lo expuesto, estimo que los alegados defectos debieron ser opuestos en la oportunidad pertinente y no -como señala acertadamente el tribunal inferior- luego de conocer que el resultado de la pericia practicada era adverso a los intereses de su parte, ya que si bien a fs. 453/454 la parte querellante particular interesó que se impute a los Dres. Atrio y Calivari el delito de falsedad ideológica de documento público –pretensión que se rechazó a fs. 682/684- fue por la inserción de apreciaciones sobre la madre del menor en el resumen de la historia clínica que enviaron a la ciudad de Concordia cuando derivaron al menor, oportunidad ésta en la que nada dice la recurrente sobre otras deficiencias de la historia clínica secuestrada en estos actuados.-
A esta altura del análisis cabe precisar que, la historia clínica es un documento que deviene fundamental a la hora de investigar hechos en los cuales –como el sub júdice- se trata de establecer si los profesionales de la salud actuaron con pericia y diligencia. La doctrina ha entendido que la misma es "la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad del paciente" –ver VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica", LA LEY, 1996-B, 807-.-
Y en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que: “(...) una prueba sustancial en casos de mala praxis, es la constancia documental que emana de la historia clínica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de esta índole, desde que se ha dicho que es un medio de prueba que permite observar la evolución médica del paciente, calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Fallos: 322:726, voto de los jueces Carlos Fayt y Adolfo Roberto Vázquez)...” (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 04/09/2001, in re: P., S. R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros, del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).-
Asimismo, para aventar las restantes críticas esgrimidas por el casante, es dable resaltar que las historias clínicas deben ser redactadas exclusivamente por el profesional médico, sólo puede otorgarla quien ha practicado el acto médico y en similar sentido opinan Hersalis, Sica y Magri, al decir que la historia clínica “...sólo puede emanar de un establecimiento asistencial y/o de un médico; supone un íter temporo-espacial que se inicia con la internación y concluye con el alta del paciente-, constituye una obligación de resultado pues es un opus en sí mismo -obra ésta a cargo del establecimiento asistencial y/o médico que comprende el trabajo de correcta elaboración, la conservación, la custodia y la expedición de las copias que el paciente o sus familiares le soliciten-, accesorio a la obligación principal -el acto médico propiamente dicho-, medio que de manera casi excluyente habrá de permitir que se conozca la compleja mecánica de la atención médica...” (ver: “La causalidad y la imputabilidad, con especial referencia a la historia clínica” de Hersalis, Marcelo - Sica, Josefina Rita - Magri Eduardo O. - LA LEY 2005-A, 397 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 681. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E ~ 2004-03-10 ~ C., L. A. c. Sanatorio San José S.A. y otro).-
Cabe señalar, además, que Elena I. Highton opina que"... la historia clínica es una prueba de máxima importancia. Pese a ser unilateral de la demandada. Interviene mucha gente en su confección, pues diversas personas van anotando en tracto sucesivo sus observaciones, lo cual hace difícil la sustitución sin involucrar a muchos, la mayoría inocentes de lo que haya pasado y que presumiblemente por ello, no aceptarán modificar los hechos. De ahí que, en principio, se la considera válida en todo su contenido, salvo omisiones o falencias" (Cfr. HIGHTON, Elena I., "Prueba del Daño por Mala Praxis Médica" en "Responsabilidad Profesional de los Médicos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 958).-
Por los argumentos expuestos carecen de entidad los agravios sustentados en el libelo impugnaticio que pretenden demostrar la falsedad de la historia clínica del menor Labriola.-
IV.3.- Continuando con el examen de los motivos esgrimidos por el recurrente, cabe referirnos al dictamen agregado a fs. 1197/1210 y a su cuestionada eficacia probatoria como pericia.-
Ha puntualizado la doctrina que “...mediante la pericia se procura obtener un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, necesario o útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba. No podrá evitarse su realización aun cuando la autoridad judicial que la dispone posea esos conocimientos especializados. Ello debe ser así como resultado de la vigencia del contradictorio, que exige que las partes no queden excluidas del control del ingreso de un elemento probatorio ni de la valoración de su eficacia conviccional, como ocurriría si el juez fundara su fallo basándose en que sus propios conocimientos científicos o técnicos le permiten o facilitan el descubrimiento o valoración de una prueba. También como exigencia del principio de publicidad, que reclama la posibilidad de que la sociedad pueda conocer los datos probatorios considerados en el proceso, los que sin la intervención del perito que los valora o descubre permanecerían ocultos a su vista.” (Cfr. CAFFERATA NORES, José I.- TARDITTI, Aída “CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA COMENTANDO, Tomo I, pág. 563, Ed. Mediterránea, año 2003).-
De ello se colige que la prueba pericial se produce cuando sea imprescindible, para el esclarecimiento de la investigación, contar conocimientos científicos de los cuales carece el común de la población, supuesto que se ha verificado en el sub júdice.-
Cabe remarcar que el carácter de pericia viene dado por dos circunstancias: una de ellas es la ya apuntada necesidad de contar con la opinión de un experto acerca de una cuestión que requiera conocimientos científicos para su elucidación y que se trate de un “saber” específico del cual carezca el común de la población. La otra, es el cumplimiento a las formalidades impuestas por la ley procesal para su diligenciamiento, las cuales están prescriptas a partir del artículo 253 del código de rito de la Provincia de Entre Ríos, requisitos formales que se han cumplimentado en el caso de marras.-
Es que, nada dice acerca de la naturaleza del medio de prueba analizado el material sobre el cual la pericia se realiza.-
Fijado esto, se advierte que lo relevante en el sub júdice era dilucidar si el menor Labriola había recibido la atención médica adecuada durante su internación en el Hospital Urquiza, lo que solo surge de la historia clínica confeccionada durante su atención en dicho nosocomio. Atento ello, esas constancias documentales eran el material sobre el cual debía efectuarse la pericia y no directamente sobre el material objeto de prueba que, en este lamentable caso, sería el cadáver del menor Labriola. Sobre el cuerpo del pequeño si se realizó la autopsia –cfr. fs. 374/376- y los estudios anatomo patológicos –ver fs. 678- cuyos resultados no aportan elementos certeros que permitan decidir acerca de la atención (adecuada o no) brindada al menor.-
Opina Clariá Olmedo que la pericia “ es una actividad compleja ... adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley, lo que la distingue de los informe técnicos...” (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A. “Derecho Procesal Penal” Tomo II, pág 319, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2004), ante ello se vuelve vacua la pretendida distinción de la recurrente –entre informe y pericia-, apareciendo además su impugnación como insuperablemente extemporánea. Ello así por constar en autos que el querellante particular participó activamente en la tramitación de la pericia, no solo aceptando el término “pericia” utilizado por la Juez a quo en el auto de avocamiento de fs. 79, sino que a fs. 948/949 se lo notificó de la resolución de la Juez – glosada a fs. 941/942- por medio de la cual se le hace sabe a las partes que propongan puntos de pericia y que lo hagan sobre la historia clínica secuestrada, por lo que el recurrente conocía el objeto sobre el cual se iba a realizar la prueba ordenada, impugnando la misma recién al conocer su resultado. A ello cabe agregar que a fs. 982 y vta. el casante ofreció puntos de pericia y le fue notificado el resultado de la pericia - ver cédula diligenciada de fs. 1222-, apareciendo su crítica tardía y solo un mero intento de retrotraer la investigación a etapas ya precluidas.-
Recuerdo que la preclusión "…impide el discrecional desenvolvimiento de la actividad procesal y, … persigue el avance del proceso hacia su finalidad. Es una regla que provee a la definitiva estabilidad jurídica de cada situación procesal alcanzada durante la marcha del proceso… imposibilita actividades contrarias a las ya cumplidas, o impide el retroceso procesal a momentos agotados…. Es una forma de ordenar la transición y de suscribir la imposibilidad de retrotraer la actividad procesal hacia estadios cumplidos o en dirección contraria a lo ya decidido" (cfr. Clariá Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal Penal, Tomo II, págs. 179 y 180").-
Debo agregar que, si bien existe acuerdo en la doctrina respecto a que el Juez debe merituar las conclusiones del dictamen según el sistema de la sana crítica racional y no está compelido a acatar sus conclusiones, para poder apartase de las conclusiones del mismo deben darse alguno de los siguientes supuestos: que la pericia sea contradictoria con el resto de la prueba, que resulte inverosímil contraria a las leyes de la naturaleza o a los principios de la lógica, que tengan alguna falencia que la descalifique como tal o cause su nulidad o que sus fundamentos sean deficientes o les falte claridad (ver JAUCHEN, Eduardo M. “Tratado de la Prueba en materia penal”, pág. 414/416, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2.002), supuestos estos que no se han verificado en el sub júdice y que, en consecuencia, no autorizan, so pena de arbitrariedad, a dejar de lado las conclusiones a las que se han arribado en el dictamen pericial de fs. 1197/1210.-
Sobre el tema en estudio se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal al fallar que: “ (…) la pericia es aquel medio de prueba en virtud del cual, "personas ajenas a las partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un específico encargo judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen" (PALACIO, Lino Enrique, La prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2000). Está destinada a "establecer o garantizar la existencia o el valor de una prueba que no se puede advertir o apreciar con seguridad mediante la observación y conocimientos comunes" (NÚÑEZ, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, 2° ed. actualizada, p. 230, nota 3 al artículo 255). Es claro que el dictamen pericial no obliga al juez (T.S.J., Sala Penal, S. n° 8, 1/07/58, "Cortés"; NÚÑEZ, ob. y lug. cit.; PALACIO, ob.cit., p. 151), quien debe someter dicho elemento de juicio a su consideración, a la luz de las reglas de la sana crítica racional. Es así que, en la medida en que funde debidamente los motivos por los que disiente con el perito, el Tribunal se encuentra facultado a decidir en sentido diverso, v.gr., si el dictamen aparece infundado o vacío de contenido contradictorio con el resto de las pruebas, inverosímil, viciado de defectos formales o irregularidades que lo nulifiquen, o si el perito carece de la calidad de experto, etc. (JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2002, pp. 415/416). La jurisprudencia, por su parte, ha puesto especial énfasis en requerir suma cautela -so pena de arbitrariedad- al magistrado que pretende apartarse de dicho dictamen. En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que "la circunstancia de que sus conclusiones no sean vinculantes no significa que los magistrados puedan apartarse arbitrariamente de las mismas, concluyendo de propia autoría y conocimiento conceptos o evaluaciones médicas que el dictamen médico no contiene, porque la desestimación de sus conclusiones debe ser razonable y científicamente fundada" (7/12/04, "González, Eduardo A. c. Trenes de Buenos Aires S.A."; cfr., 5/12/78, "Medina, Benito c. Siam Di Tella, S. A."; C.N.C.P., Sala III, 23/2/99, "Cabral"; S.C.Bs.As., 3/5/94, "Torranza, Omar A. c. Establecimiento Frigorífico Azul S. A."; 3/7/90, "Lemos, Edmundo R. c. Aceros Potrone"; T.S.J., Sala Penal, S. n° 12, 10/5/85, "González"; S. n° 65, 25/12/96, "Marchetto"). (…) el juez acude al perito para proveer a determinada constatación fáctica de una base científica, técnica o artística que ante las partes se presente objetiva y controlable, de modo tal de permitir a éstas ejercer el contradictorio impuesto por la garantía de la defensa en juicio. Obedece a este aseguramiento de la defensa en juicio, la consensuada advertencia relativa a que "aún cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxilio del perito" (JAUCHEN, ob. cit., p. 375; PALACIO, ob.cit., p.130). Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dejar sin efecto, "por no ser derivación razonada del derecho vigente, la sentencia que tiene un fundamento sólo aparente pues niega eficacia probatoria a la pericia médica producida y no observada por las partes, sustituyendo el criterio del perito por la experiencia que manifiestan los miembros del tribunal haber adquirido en casos análogos" (C.S.J.N., 5/12/78, "Medina c. Siam Di Tella, S.A.") Es que así como carece de todo sentido convocar al experto para que emita su parecer técnico y luego prescindir de éste sin exponer las razones de tal solución, tampoco es aceptable -en tanto no sea un ámbito alcanzado por la experiencia común- contraponer al dictamen del profesional la opinión individual del magistrado en un área ajena a su incumbencia específica. En esta última alternativa se interrumpe la posibilidad de contralor externo de la decisión, en tanto las partes no pueden verificar la procedencia, adecuación y objetividad del conocimiento invocado por el juez y en consecuencia, tampoco pueden objetarlo desde la esfera técnica que es propia a dicha materia. Desde ya que tampoco suple tal déficit el consignar apoyo bibliográfico en el área de que se trate, en tanto aún así para el profano se mantiene la imposibilidad de controlar la pertinencia, adecuación técnica y nivel científico del material que se arrima.” (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, Sentencia. nº 49, 1/06/2006, "Risso Patrón, María Soledad p.s.a. abuso sexual agravado, etc. - Recurso de Casación").-
IV.4.- Por lo tanto, se extrae de la pericia practicada por el Cuerpo Médico de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 1197/1210) que los estudios y el tratamiento médico proferido al menor Labriola fueron los adecuados a las circunstancias de tiempo y lugar y que las intervenciones médicas efectuadas se corresponden con el buen arte de curar, lo que aleja toda posibilidad de estar ante un obrar ilícito por parte de los encausados y que justifica plenamente el dictado del sobreseimiento a favor de los imputados Atrio, Bona y Barbero. En este sentido ha dicho la jurisprudencia “(...) con las probanzas básicas que provienen de los peritos médicos y analizada la cuestión desde el punto de vista dogmático, no existe posibilidad de imputar la muerte de la menor a la conducta de los procesados. El juez debe ajustarse a la prueba colectada y a la opinión casi unánime de los peritos médicos. En este sentido, el juez puede valorar cursos causales existentes, pero nunca inventarlos, ni acudir a su intima convicción, en el sentido de que pueda ir más allá de lo que la ciencia médica puede decir, ni tampoco acudir a conocimientos propios sobre el tema para salvar posibles deficiencias de los especialistas. Faltan dos elementos básicos del tipo culposo, como la prueba de que se ha violado un deber de cuidado objetivo, ya que de acuerdo a las pericias médicas se actuó dentro de la praxis médica correcta y, en segundo lugar, aun probando que no existió un obrar cuidadoso, no hay nada que acredite que ésa fue la causa de la muerte; así es imposible con la prueba existente, unir, desde un punto de vista causal, que la muerte acaeció por el obrar de los médicos”, CNCCorr., Sala I, 26-02-99, in re “ C.,E”, c. 45.796, citado por DONNA, Edgardo Alberto en “El código penal y su interpretación en la jurisprudencia” Tomo II, pág. 174, Ed. Rubinzal Culzoni año 2003.-
De lo expuesto se advierte que, al no haberse comprobado en autos que existió en el comportamiento de los imputados una infracción al deber de cuidado –ya que los mismos observaron las obligaciones impuestas por las reglas del arte de curar- nos encontramos frente a un hecho atípico, procediendo el dictado del sobreseimiento –artículo 335 inciso 2º del C.P.P.E.R.- que apareja la desincriminación de los sometidos a proceso. Sobre el particular explica Jorge Vazquez Rossi: “...El sobreseimiento definitivo... implica la clausura de la instrucción, cuando en el transcurso de la misma surgen elementos que indican con claridad, en grado de evidencia, que no cabe responsabilidad penal por parte del imputado a cuyo favor se dicta. ...Como señala Leone, opera sobre esta materia el favor rei, es decir el principio en virtud del cual los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de no responsabilidad del imputado cuando ello es notorio, posición que igualmente resulta abonada por criterios de economía procesal...” (cfr. VAZQUEZ ROSSI. Jorge E. “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, pág. 379, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2004).-
Por último y en lo que respecta a la aludida carencia de un perito de parte, ello obedece a que no ejercitó la facultad que le acuerda la ley procesal, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, sin que ello produzca vicio alguno en la pericia practicada.-
V.- Por los argumentos vertidos se impone como conclusión que las críticas del impugnante aparecen como objeciones parciales, extemporáneas y carentes de fuerza susceptible para conminar con la nulidad al fallo en exámen. Los agravios traídos solo muestran una mera discrepancia de criterio, ya que el esfuerzo argumental de la parte recurrente no logra superar la contundencia del cuadro desincriminante bien señalado y meritado en el decisorio traído, quedando así la impugnación reducida a elucubraciones teóricas o asertos que no se compadecen con las probanzas incorporadas, indicativas de la inexistencia de una conducta penalmente reprochable.-
Por ello, en modo alguno se logra advertir que el pronunciamiento en crisis haya incurrido en los supuestos vicios endilgados por el casante, y corresponde rechazar la impugnación casatoria articulada a fs.1489/1498 por la parte querellante particular y confirmar el decisorio obrante a fs.1476/1486.-
Así voto.-
A LA MISMA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL DR.CHIARA DIAZ, DIJO:
Que adhiere al voto precedente, por análogas consideraciones.-
El señor Vocal Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:
Que, existiendo coincidencia de los señores Vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL, DRA. MIZAWAK DIJO:
Teniendo presente la forma en que han sido resueltas las impugnaciones motivantes y lo previsto en los arts. 547, 548 y ccdtes. del C.P.P.E.R., cuadra establecer que las costas deberán ser soportadas por la recurrente vencida.-
Asimismo se deja constancia que no se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes por no haberlo solicitado conforme lo establece el artículo 95, inciso 5º del Dec. Ley nº 7046/82, ratificado por Ley nº 7503.-
Así voto.-
A LA CUESTION PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR.CHIARA DIAZ, DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. MIZAWAK por análogas consideraciones.-
El señor Vocal Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:
Que, existiendo coincidencia de los señores Vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
No siendo para más, se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia: Fdo.: CARLOS A.CHIARA DIAZ, CLAUDIA M. MIZAWAK, DANIEL O. CARUBIA
S E N T E N C I A:
PARANÁ, 28 de febrero de 2008.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 1489/1498 vta. por la Sra. Griselda Patricia Rodríguez –Querellante Particular- con el patrocinio letrado del Dr. José Esteban Ostolaza, contra el decisorio de fs. 1476/1486, el que, en consecuencia, SE CONFIRMA.-
2º) IMPONER las costas de esta instancia a cargo de la recurrente vencida.-
3º) DEJAR constancia que no se regulan honorarios profesionales por no haber sido ello expresamente solicitado, tal cual lo impone el art. 97, inc. 1º, del Decreto Ley nº 7046, ratificado por Ley nº 7503.-
Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen.- Fdo.: CARLOS A. CHIARA DIAZ, CLAUDIA M. MIZAWAK, DANIEL O. CARUBIA - Ante Mí: STELLA MARIS BOLZAN (Secretaria)
* ES COPIA
STELLA MARIS BOLZAN
(Secretaria)