Fallo de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos:

"MENDEZ, JORGE O. - Lesiones gravísimas - RECURSO DE CASACION" - (Causa Nº 2653/2004 // Cámara de Gualeguay).-

A C U E R D O:
En la Ciudad de Paraná, capital de la Provincia de Entre Ríos, a los treinta días del mes de mayo del año dos mil cinco, reunidos los Sres. miembros de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. MIGUEL AUGUSTO CARLIN y Vocales, Dres. CARLOS A. CHIARA DIAZ y DANIEL OMAR CARU­BIA, asistidos por la Secretaría autorizante, Dra. Amalia Raimundo, fue traída para re­solver la causa caratulada: "MENDEZ, JORGE O. - Lesiones gravísimas - RECURSO DE CASACION".-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. CHIARA DIAZ, CARLIN y CARUBIA.-
Estudiados los autos la Excma. Sala planteó dos cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto a fs. 369/374 vlto. contra la sentencia de fs. 329/368?
Segunda cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas causídicas?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, EL SR. VOCAL, DR. CHIARA DIAZ, DIJO:
I.- Contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2004, dictada por la Cámara en lo Criminal de Gualeguay (fs. 329/368), que condenó a Jorge Orlando Méndez a la pena de cinco años y seis meses de prisión y accesorias legales y lo declaró tercer reincidente, en calidad de autor responsable del delito de lesiones gravísimas -arts. 5, 9, 12, 40, 41, 42 y 91 del Código Penal-, dedujo el Sr.Defensor de Pobres y Menores, Dr. Daniel Elías Alle, el recurso de casa ción que luce a fs. 369/374 vlto..-
En su memorial, el recurrente se agravió por sentencia, por un error o vicio “in iudicando” al haberse interpretado en forma errónea, a su juicio, el art. 91 del Código Penal, desde que las lesiones atribuidas a Méndez en perjuicio de la víctima de autos deben ser consideradas “graves” y no “gravísimas”, efectuando profusa cita de doctrina y jurisprudencia en sustento de su postura, dado que tratándose de un órgano bipolar, si a pesar de la lesión inferida en uno de sus componentes, la función que desarrolla se mantiene, ello sólo importa una disminución, más no su anulación, por lo cual en el sub examine la afectación de la función renal a consecuencia de la pérdida de un riñón producida por el accionar reprochado es constitutiva de delito de Lesiones Graves, descripto y sancionado en el art. 90 del Código Penal.-
En definitiva, solicitó se casara la sentencia de grado y se dictara una nueva donde se reajustara la pena impuesta a su asistido dentro de la nueva escala punitiva contenida en el art.90 del C.Penal propuesta para encuadrar el hecho delictivo por el cual se lo condenara.-
II.- A la audiencia del art. 486 del Código Procesal Penal de Entre Ríos comparecieron el recurrente, Dr. Daniel Elías Alle, Defensor de Pobres y Menores Nº1 de Gualeguay, como asistente técnico del imputado Jorge Orlando Méndez, el Dr. Arsenio Mendoza, Defensor General del Superior Tribunal de Justicia, en su calidad de titular del Ministerio Pupilar, y el Dr. Jorge E. Beades, Fiscal Adjunto del Superior Tribunal de Justicia, en representación del Ministerio Público Fiscal.-
II.1.- En dicho ámbito, el Dr. Daniel Elías Alle reprodujo íntegramente el escrito de interposición del recurso de casación, luego de relatar brevemente los hechos y de recordar que se fundaba en las previsiones del inc.1º del art. 477 del C.P.P.E.R. y en lo establecido en los arts.90 y 91 del C.Penal, considerando se concretó una errónea interpretación de la última norma sustantiva citada porque el encuadramiento correcto, dadas las características del daño físico inferido, era como Lesiones Graves (art. 90 del Código Penal).-
En este sentido consideró que, cuando se trata de órganos bipares, debe considerarse a la expresión “órgano” no en el sentido anatómico, sino funcional, porque a través de componentes, que actúan conjuntamente, se lleva a cabo una función plena, como sucede –ejemplificó- con los ojos, o en el supuesto de autos, con la función renal. Por lo tanto, la pérdida de un solo riñón constituye nada más ni nada menos que el debilitamiento de la misma, pero no su pérdida, de ahí que tal acontecimiento quede atrapado en el art. 90 del C.Penal.-
Recordó que este Tribunal, in re "LEONETTI, Lucas - Lesiones Gravísimas y robo en grado de tent. - Recurso de Casación", sentencia del 27/8/98, ya definió su postura en la materia en el sentido que aquí propicia, lo cual no fue tenido en cuenta por el sentenciante de grado.-
Solicitó en consecuencia que se casara la sentencia impugnada, para subsumir correctamente la conducta del autor en el art. 90 del C.Penal, debiendo también adecuar este mismo Tribunal la pena a imponerse a su asistido dentro de la nueva escala correspondiente a esa figura de Lesiones Graves.-
II.2.- Por su parte, el Dr. Jorge E.Beades señaló que coincidía con la postura de la defensa porque no se probó nada más que la extirpación de una de las partes de un órgano, en este caso un solo riñón, y ello provocó únicamente la disminución de la función renal, no su supresión, dado que se trata de un órgano bilateral, lo cual es subsumible en el art.90 del C.Penal, no en el art.91 del mismo cuerpo legal sustantivo, como se resolvió equivocadamente en la sentencia de grado.-
Si bien se ha anoticiado el fallecimiento posterior de la víctima, no está demostrado, ni nadie lo ha sostenido, que ello fuera a consecuencia de la pérdida de ese rinón. Por lo tanto –concluyó- se debe casar la sentencia para establecer el correcto encuadramiento del accionar reprochable en el art. 90 del C.Penal y mensurar la pena conforme a esta figura delictiva, como lo ha peticionado la defensa.-
III.- Sintetizada en los parágrafos precedentes las coincidentes argumentaciones de las partes acerca del thema decidendi, he de analizar sus circunstancias principales, adelantando desde ya mi postura en sintonía con las mismas en función de la doctrina de Casación oportunamente establecida en la materia.-
En efecto, esta Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal ha tenido ocasión de tratar el punto y establecer:
“… en primer lugar debe aclararse que la mano no es un "miembro", entendido éste como una de las extremidades inferiores o superiores que se insertan en el tronco, sino que tan sólo es "parte" de un miembro, por lo cual, su pérdida física o funcional no puede importar jamás la pérdida de un miembro en los términos del art. 91, sino tan sólo su debilitación conforme lo prevé el art. 90 del Código Penal -así lo propone el recurrente-.-
Por otro lado, si de lo que se trata es de la pérdida funcional de la mano, lo cual podría inferirse de los términos de la sentencia que se impugna, deben afinarse aún algunas definiciones al respecto para poder llegar con el rigor científico que una sentencia requiere, a una opinión definitiva.-
De inicio, es dable advertir que la mano, como tal, no se ha debilitado, sino que ésta ha sufrido una minusvalía funcional, entendida como órgano de la aprehensión, y digo una disminución de la función orgánica y no su pérdida total, como parece propiciarlo el a-quo, toda vez que cuando la función, en este caso de aprehensión, es cumplida por más de un órgano indistintamente, la pérdida total de la misma sólo puede derivar de la pérdida total de aquéllos, sea por su desaparición física, sea por su inoperatividad funcional.-
De esta manera lo ha entendido también el grueso de la doctrina nacional; así, Sebastián Soler, refiriéndose a las lesiones graves (art. 90, Cód. Penal), señala:
"La ley se refiere, finalmente, a la debilitación permanente de un miembro. Por miembro ha de entenderse una de las partes del cuerpo que se insertan en el tronco, consideradas individualmente y no por pares. En este punto, sin embargo, es preciso tener en cuenta que, como muy bien lo observa Rojas, la mano y el pie están dotados de cierta autonomía anatómica y funcional, de manera que la pérdida total de las dos manos constituye propiamente pérdida de un órgano, el órgano de la aprehensión, de modo que en este caso entraría a funcionar la agravante del art. 91, aún cuando no importase la pérdida total de un miembro" (cftr.: aut.cit., "Derecho Penal Argentino", T. III, p. 126, Ed. T.E.A., Bs.As., 1963. En idéntico sentido: NUÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", T. III, pág. 209, Ed. Bibliográfica Omeba, Bs.As., 1963; CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", T. I, págs. 83/84, Ed. Astrea, Bs.As., 1983; TERAN LOMAS, Roberto A. M., "Derecho Penal, Parte Especial", T. 3, pág. 238, Ed. Astrea, Bs.As., 1983; dentro de la ciencia médica forense: BONET, E. F. P., "Medicina Legal", T. 1, 2da. edic., pág. 432, Ed. López Librero, Bs.As., 1980); también el Derecho Penal español, dentro de una más compleja y casuística clasificación de los delitos contra la integridad física, divididos en lesiones -imprudentes, leves, menos graves, graves, muy graves y muy graves calificadas- y mutilaciones -propiamente dichas, menos graves y graves- permite a los autores una similar interpretación, indicando Joan J. Queralt Giménez, en relación a la mutilación grave, que "se trata de castigar la causación intencional de disfunciones físicas o psíquicas irreversibles o incurables como, p. ej., la ceguera. En los órganos pares, la pérdida de uno no constituye mutilación grave; en cambio, sí su pérdida, cuando, previamente, el sujeto pasivo no gozaba del otro" (cftr.: aut.cit., "Derecho Penal Español, Parte especial", 3ra. edic., pág. 78, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1996).-
Aclarado entonces que la "pérdida funcional de la mano", hecho apuntado en la sentencia impugnada como esencia de la lesión motivante, no importa pérdida de un miembro ni pérdida de la función orgánica desarrollada por la parte del cuerpo humano dañada, en este caso la función de aprehensión manual, al haberse perdido tan sólo -y dicho esto último sin menoscabo de la lamentable y terrible situación de la víctima a la cual fue injustamente llevada por el accionar de Leonetti- la posibilidad de oponer el dedo pulgar al resto de la mano, no se verifican configurados ninguno de los extremos típicos del art. 91 del Cód. Penal, habida cuenta que dicha lesión determina la disminución de aquella función en los términos del art. 90 del mismo cuerpo legal sustantivo” (cfr. ”LEONETTI, Lucas S.L. - Lesiones gravísimas y robo en grado de tentativa – Recurso de Casación”, sentencia del 27/08/1998.-
Es que como bien lo señala Donna, el “término órgano también debe ser entendido en sentido fisiológico y funcional. Es decir, más que el órgano en sí, lo que importa es el desarrollo de la función orgánica. En otras palabras, por miembro debe entenderse a la parte corporal diferenciadas que es susceptible, a diferencia del órgano, de directa percepción visual como algo claramente delimitado del tronco, lo que permite incluir en el concepto a las extremidades, al pene, la nariz, en la medida en que quepa atribuirles una función propia, diferenciada del órgano o aparato en el que se suelen integrar. Esto es fundamental porque puede ser que varios órganos sirvan para una única función, de manera que la pérdida de uno de ellos implica simplemente un “debilitamiento”. Como afirma Bonnet, el órgano visual, el auditivo, el respiratorio, el renal y el de la reproducción, están constituidos por los dos ojos, los dos oídos, los dos pulmones, los dos riñones, los dos testículos o los dos ovarios, de manera que la pérdida de uno de los órganos constituye lesión grave y no gravísima. Si a un individuo le extraen un riñón o un testículo, el órgano renal y el reproductivo respectivamente, pueden seguir funcionando, por lo que existirá sólo un debilitamiento (ver Derecho Penal, parte especial, t.I, págs.166/167 y 177, edición Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, año 1999; y la cita de un fallo de la Cámara del Crimen del 17/11/61, anotado por Guillermo J.Ouviña, en L.L., t.110, p.603).-
Del mismo modo lo enseñaba el Profesor de la Universidad de Palermo –Italia-, Guiseppe Maggiore, al establecer como “graves” este tipo de lesiones, porque “órgano” es una parte del cuerpo humano que tiene determinada capacidad funcional (por ejemplo, los dedos, los dientes, que en reducido número delimitan la masticación, los ojos, los testículos, etc.). “Debe entenderse, pues no solamente el sentido anatómico-fisiológico, pues la razón de esta agravante está en el debilitamiento de las funciones … Es permanente la pérdida de alguno de los órganos dobles (como de un ojo, con tal que el sujeto pasivo no haya nacido con uno solo, de un riñón, de un testículo, etc.) porque puede haber compensación funcional entre ambos órganos…“ (cfr.Derecho Penal –parte especial-, vol.IV, Delitos en particular, págs.348/350, 2da.edición Temis, Bogotá, año 1972).-
Consecuentemente, al quedar acreditado para el sentenciante de grado en este proceso que como consecuencia del accionar reprochado a JORGE ORLANDO MENDEZ se extirpó a su víctima un solo riñón –que es uno de los dos componentes del órgano habilitado para realizar la función renal-, únicamente se provocó un debilitamiento funcional del mismo, ya que no medió la total pérdida anatómica o de su uso, por lo cual el encuadramiento típicamente correcto es en el art.90 del C.Penal, como Lesiones Graves, no en el art.91 del C.Penal, en el carácter de Lesiones Gravísimas.-
En tal virtud, propicio se haga lugar al Recurso de Casación incoado a fs.369/374 contra la sentencia de fs.329/368 y, en su consecuencia, se deje sin efecto la pena asignada en función de la errónea subsunción en el art.91 del C.Penal –a título de Lesiones Gravísimas- del accionar del condenado JORGE ORLANDO MENDEZ, que por ello se casa y se la sustituye por la de Lesiones Graves, encuadrándolo en el art.90 del C.Penal e imponiéndole en definitiva Tres años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento, con la declaración de tercer reincidente y demás accesorias legales, en razón de las previsiones y pautas contenidas en los arts.5,9,12,40,41,42,50 y 90 del C.Penal y de la ponderación de los mismos parámetros tenidos en cuenta por el Sr.Vocal que comandó el acuerdo –al cual adhirieron sin reservas sus dos Colegas que estuvieron en el debate plenario oral-, a fs.365/366, aplicados a la escala sancionatoria de la nueva figura seleccionada, lo que torna innecesario el reenvío a la instancia de grado a esos fines.-
Así voto.-
El señor Vocal Dr. CARLIN, adhiere al voto del Dr.Chiara Díaz por análogas consideraciones.-
El señor Vocal Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:
Que, existiendo coincidencia de los señores Vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL, DR. CHIARA DIAZ DIJO:
Teniendo presente el resultado de la impugnación motivante y lo previsto en los arts. 547, 548 y ccdtes. del C.P.P., cuadra establecer que las costas deben ser declaradas de oficio.-
Atento al organigrama de tareas del Tribunal, propongo que la lectura íntegra de esta sentencia se produzca el próximo 21/6/05 a las 12.30 hs., de conformidad con lo indicado en los arts.407 y 487 del C.P.P.E.R..-
Así voto.-
El señor Vocal Dr. CARLIN, adhiere al voto del Dr.Chiara Díaz por análogas consideraciones.-
El señor Vocal Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:
Que, existiendo coincidencia de los señores Vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:
MIGUEL AUGUSTO CARLIN
CARLOS A.CHIARA DIAZ
DANIEL O.CARUBIA
S E N T E N C I A:
PARANA, 30 de mayo de 2005.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 369/374 por el Sr.Defensor de Pobres y Menores Nº1 de Gualeguay, Dr. DANIEL ELIAS ALLE, en su carácter de defensor técnico del imputado JORGE ORLANDO MÉNDEZ, contra la sentencia de fs. 329/368, y, en su consecuencia, CASAR parcialmente la misma en cuanto incluyó la conducta del encartado en la figura de LESIONES GRAVISIMAS –art. 91 del C.P.-, encuadrándola como LESIONES GRAVES –art.90 del C.Penal- y dejando sin efecto la pena allí impuesta, la cual se fija en TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO -arts. 5, 9, 12, 40, 41, 42, y 90 del Código Penal-, declarándolo TERCER REINCIDENTE –art.50 del C.Penal- y con las demás accesorias de ley.-
2º) ESTABLECER que las costas son de oficio.-
3º) FIJAR la audiencia del día 21 de junio de 2005, a las 12:30 horas, para dar lectura íntegra a los fundamentos de la presente sentencia.-
Protocolícese, notifíquese y, en estado, bajen.-
MIGUEL AUGUSTO CARLIN
CARLOS A.CHIARA DIAZ
DANIEL O.CARUBIA
Ante mí: AMALIA RAIMUNDO (Secretaria Subrogante).-
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