Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - CONDUCTA REPROCHABLE AL ADOPTANTE - PERSONA ENCARGADA DE LA GUARDA DEL ADOPTADO - AGRAVANTE DE LA PENA - AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO - EXTEMPORÁNEA - JUICIO ABREVIADO - ACEPTACIÓN BAJO COACCIÓN PSICOLÓGICA - FALTA DE RESPALDO PROBATORIO.

SENTENCIA NUMERO: DIECISIETE En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de febrero de dos mil ocho, siendo las nueve y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con la asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "GARCIA, Héctor p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado continuado -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 30/05), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez en favor del imputado Héctor García en contra de la sentencia número treinta, de fecha primero de septiembre de dos mil cinco, dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de esta ciudad. Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Han sido erróneamente aplicadas en la sentencia de marras las agravantes allí recaídas en relación a las figuras penales de abuso sexual sin acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal y corrupción de menores por las cuales fuera condenado el imputado García? 2°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: I. Por sentencia Nº 30, del primero de septiembre de dos mil cinco, la Excma. Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de esta ciudad, declaró, en lo que aquí interesa, que Héctor GARCIA, es autor responsable de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal agravado reiterado (primer y segundo hecho); abuso sexual con acceso carnal agravado reiterado (tercer y cuarto hecho), en concurso real entre sí, y corrupción de menores agravada (quinto hecho), en concurso ideal con los hechos anteriores, en los términos de los arts. 119, primer y último párrafo inc. b. y 55, 119 tercer párrafo y último párrafo inc. b. y 55; 125 último párrafo y 54 del C.P. y le impuso una pena de diez años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del C.P., 550/551 del C.P.P.) (fs. 178 vta./179). II.a. Con fecha 13 de septiembre de dos mil cinco, presenta un escrito el imputado García en el que manifiesta su voluntad de recurrir en casación la sentencia antes aludida (fs. 182). Posteriormente, con fecha 6 de octubre del mismo año el encartado presenta un nuevo escrito en el que brinda los motivos de su impugnación (fs. 187/190). Impuesto del contenido de ambos escritos, el defensor del encartado, Dr. Néstor W. Vela Gutiérrez, a fs. 192/195, presenta recurso de casación, canalizando su pretensión a través del motivo sustancial de tal vía impugnativa (art. 468 inc. 1° del C.P.P.). Del contenido de ambos escritos surge que el agravio se centra en denunciar una incorrecta aplicación al caso por el cual fue juzgado García, de las agravantes previstas en los arts. 119, cuarto párrafo, letra b. y 125, último párrafo del C.P.., ya que al no ser la víctima hija natural del imputado, no corresponde la imposición de la agravante prevista en tales normas consistente en ser el autor ascendiente o descendiente del ofendido. Solicitan se case la sentencia, se excluya la aplicación de las mentadas agravantes y consecuentemente, aplicándose las figuras básicas, se disminuya la pena impuesta al acusado en el fallo atacado. b. Posteriormente, con fecha 27 de julio de dos mil seis, el encartado García presenta ante este Superior Tribunal un escrito al que titula “Ampliación fundamentos casación” en el que formula diversas críticas al fallo en cuestión. Se refiere en primer lugar a la confesión que realizó en el debate (el cual se desarrollara bajo la modalidad del juicio abreviado –art. 415 del CPP-) y afirma que su relato no fue pormenorizado y sólo reconoció “...la responsabilidad sin decir como se relacionaron los hechos...”. Citando doctrina afirma que carece de toda validez la autoincriminación que no esté acompañada de un relato expreso y pormenorizado de los hechos. Considera que en su caso hubo coacción psicológica en aceptar el procedimiento de juicio abreviado ya que al momento de efectivizarse, se encontraba en prisión preventiva y la experiencia de otros reclusos evidenciaba que aquellos que no aceptaron el juicio abreviado, sus condenas aumentaron en más del cincuenta por ciento y en el caso en el cual fue juzgado, se hablaba que de no aceptar dicho trámite, la pena que se le impondría en el juicio oral, en lugar de ser de 10 años de prisión, sería de 15. Por tales consideraciones, entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia aludida. Luego analiza diversas probanzas y concluye que existe duda en cuanto a la supuesta penetración vía vaginal atribuida, ya que la “prueba física” existente sólo acreditó que la supuesta víctima presenta un desgarro antiguo (sin poder determinar el tiempo de su antigüedad), por lo que no pudieron ser tantas las penetraciones, como se le atribuye. Algo similar ocurre, dice, con la supuesta penetración anal que sostiene la versión incriminatoria. Ello es así porque del informe médico forense surge que el tonismo de tal parte del cuerpo de la supuesta víctima, es normal, por lo cual tal hecho –afirma- no existió, se trató de un invento. Entiende que tampoco se acreditó que le hiciera ver a la ofendida películas pornográficas, ya que no se solicitó información a la empresa de TV por cable “Multicanal” (si tiene o no abono mensual que incluya pornografía) ni tampoco se averiguó si alguna vez alquiló García películas de tal clase. Acto seguido, afirma que tampoco se acreditó que García hiciera que la víctima le mordiera el pene. Ello porque debería haberlo lastimado y porque no lo hubiera permitido, a menos que fuera masoquista. También se encuentra desvirtuado, dice, que estando desnudo el acusado se le hubiera tirado encima a la víctima, ya que de acuerdo al peso y talla de ambos, de haber ello ocurrido tendría que haberse producido alguna de las siguientes alternativas: que la ofendida se quebrara; que al aplastarla se desmayara, o bien que la pudiera matar. Nada de ello pasó, por lo tanto, ese aspecto tampoco se encuentra acreditado. Luego refiere el imputado que tanto la víctima como la madre de la misma se refieren a él a lo largo del proceso como “Papá” o “Héctor”, lo cual trasluce respeto y cariño. Entiende que de haber realmente existido los hechos de la causa, no se referirían a él de tal manera, ya que el odio, rencor y venganza se los impediría. Acto seguido, afirma el imputado que los testimonios de Marcelo Argüello, Carina Vélez, Daniela Villegas y Amalia Paz son nulos porque fue la madre de la supuesta víctima quien “informó y predispuso los testimonios...”. Luego critica el informe social obrante a fs. 113/118. Afirma que de las personas que se consignan allí como entrevistadas, solo se plasmó el nombre de la madre de la menor. De las restantes no se puso ni el nombre, ni el domicilio ni la fecha y hora de la entrevista. Por tales motivos, entiende que tal informe es nulo. Finalmente, el imputado ataca determinados actos procesales que él denomina “increíbles”. Allí se refiere a un supuesto informe del Hospital Privado citado en diversas fojas (2 y 5), el cual nunca fue obtenido por el Sr. Fiscal de Instrucción. En cuanto al acta de nacimiento de la menor, la misma tampoco se encuentra incorporada a la causa. En relación a la declaración del imputado de fs. 82/5, dice que allí se dejó abierta la posibilidad de ampliar la declaración, pero que nunca fue citado para tal fin, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa. Por tal motivo, entiende que la requisitoria de elevación a juicio dispuesta por el Fiscal de Instrucción debe ser anulada. Por todas estas consideraciones, entiende el imputado que el fallo en el cual se lo condenara debe ser anulado, previo absolverlo al mismo (fs. 201/212). Impuesto del contenido de tal presentación el Sr. Asesor Letrado, solicita que se haga lugar a lo planteado por el imputado García, anulando el decisorio del tribunal de juicio, conforme lo normado en el art. 480 del CPP. (fs. 214). III.a. Como cuestión liminar corresponde señalar que la competencia de este Tribunal se encuentra abierta para el tratamiento del recurso encausado a través del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1° del C.P.P.), es decir, aquél agravio que fuera transcripto supra en el punto II. a. Ello es así porque el planteamiento del mismo fue impulsado por una presentación que el acusado hiciera dentro del término legal para recurrir (art. 474 del C.P.P.), lo cual no ocurrió con las restantes cuestiones que prácticamente un año después, bajo el rótulo “Ampliación fundamentos casación”, plantea el encartado (reseñadas en el punto II. b. de la presente). b.1. Efectuada la aclaración anterior, de lo transcripto líneas arriba, puede advertirse que la queja de los presentantes gira en torno a denunciar la errónea aplicación al caso de las agravantes de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal y promoción a la corrupción de menores, previstas, las dos primeras en el cuarto párrafo, letra b. del art. 119 del C.P. y la restante, en el último párrafo del art. 125 íbid. Concretamente entienden que siendo el imputado padre adoptivo de la menor víctima, no puede el mismo ser considerado como ascendiente de aquélla a la hora de agravar su conducta. Las tres figuras penales en cuestión, destáquese, tienen en común que el reproche penal aumenta cuando el autor de tales conductas fuere un ascendiente, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda de la víctima. 2. Aclarado esto, corresponde anticipar que se rechazará la queja impetrada. En la sentencia de marras, se le achaca al encartado una serie de ataques contra la integridad sexual de su hija adoptiva, consignándose expresamente en la relación de los hechos dicho vínculo. Si bien es cierto que desde la doctrina se ha considerado que el vínculo derivado de la adopción no ingresa en la categoría de ascendientes a la que se refieren los arts. 119, cuarto párrafo, letra b. y 125, tercer párrafo del C.P., no menos cierto es que mayoritariamente se ha entendido que el adoptante es respecto del adoptado una persona encargada de su guarda, motivo por el cual, en tales supuestos, resultan de aplicación las agravantes reguladas en los dispositivos legales mencionados, no ya por el vínculo parental sino por esa relación derivada de la guarda (Cfr. GAVIER, Enrique A., “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Lerner, 1.999, págs. 51 y 73; REINALDI, Víctor F. “Delitos sexuales en el Código penal Argentino, Ley 25.087”, Ed. Lerner, 2.005, págs. 124/125; FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. Lexis Nexos-Abeledo Perrot, Décimosexta Ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, 2.003, págs. 232 y 240; AROCENA, Gustavo A., “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, 2.001, págs. 85/6). Ocurre que en el caso, se ha acreditado que Héctor García tenía la guarda de la víctima desde el 12/12/97 (tal como surge de la sentencia dictada en el Fuero de Familia –fs. 31/35-, siendo además un requisito legal exigido por el art. 316 del C.C. para la concesión de la adopción), situación que se mantuvo durante la ocurrencia de los hechos, cuyo relato da claras muestras de que ocurrieron encontrándose el imputado a cargo de tal guarda. Así, se consignó en los hechos nominados primero, tercero, cuarto y quinto, que los mismos ocurrieron en el interior del domicilio en el que vivían agresor y agredida y en el restante –nominado segundo hecho-, se consigna que tuvo lugar en el interior de una casilla de un camping a la que el imputado había llevado –bajo su cuidado- a la menor J. B. G. R.. Por tales razones, evidenciándose que la aplicación de las agravantes obedeció a la calidad de guardador de García en relación a su hija adoptiva (relación de la cual fue debidamente informado) considero que las mismas no han sido erróneamente utilizadas en el caso bajo análisis por el Tribunal de mérito, motivo por el cual me inclino por el rechazo recursivo. 3. Tal como se dijo precedentemente, la presentación que bajo el rótulo “Ampliación de los fundamentos de la casación” efectuara el imputado ante este Tribunal Superior, cuando ya había transcurrido prácticamente un año del plazo para interponer recurso de casación, resulta claramente extemporánea. No obstante ello, a fin de satisfacer las expectativas del acusado, corresponde señalar que esta Sala, en diversos precedentes ha entendido que en aquellos casos en los que, como en el presente, el debate se desarrolló bajo las modalidades del juicio abreviado (art. 415 del C.P.P.), en principio, no se puede objetar a través del recurso de casación el fallo alegando un reproche de carácter formal, si no se acusa una inobservancia de los requisitos que vulneren la base misma del consenso propio de tal tipo de procedimiento (T.S.J., Sala Penal, "Varas", A. 321, 2/9/99; "Avendaño", A. 288, 16/9/02; "Ochoa", A. 353, 4/11/02). De lo transcripto supra en el punto II. b. surge que previo a desarrollar diversas críticas del fallo propias del motivo formal, denuncia el imputado haber aceptado el juicio abreviado encontrándose coaccionado psicológicamente puesto que hallándose bajo prisión preventiva, de la experiencia de otros reclusos surgía que aquellos que no aceptaron en su momento el procedimiento previsto en el art. 415 del C.P.P., recibieron condenas que “aumentaron en más del cincuenta por ciento” y en la presente, “se hablaba que de no aceptar dicho trámite, la pena que se le impondría en el juicio oral, en lugar de ser de 10 años de prisión, sería de 15”. Al respecto, debe destacarse que la coacción psicológica que dice haber sufrido García no encuentra respaldo en elemento probatorio alguno. Del acta del debate de fs. 169/71 surge que el imputado, al ser intimado por los hechos atribuidos reconoció los mismos “como le fueron intimados”; que en virtud de la confesión lisa y llana de García su defensor solicitó se imprimiera a la causa el trámite previsto por el art. 415 del C.P.P. (sin que en ningún momento aludiera a tal coacción que estaría sufriendo su defendido); que acto seguido el Tribunal informó al imputado el alcance y sentido establecido por la ley a lo solicitado, oportunidad en la que el mismo manifestó tener conocimiento y estar de acuerdo con ello; que en base a tal acuerdo de las partes, el Tribunal dispuso hacer lugar a lo solicitado y que al momento de concedérsele al encartado la última palabra (art. 402, octavo párr. C.P.P), el mismo “imploró clemencia por la clase de persona que es”. Por lo demás, la supuesta experiencia de los restantes reclusos como el rumor en cuanto a que García sería condenado a una pena de quince años de prisión, no es más que eso: una afirmación del encartado no acreditado por elemento convictivo alguno, motivo por el cual se descarta violación alguna a las bases del consenso del juicio abreviado llevado a cabo en la presente Es mi voto. La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Por el resultado de la deliberación y de los votos emitidos en su consecuencia, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en autos, con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.). Así voto. La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado Héctor García. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.