Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

ABUSO SEXUAL - ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL - PARTÍCIPE PRIMARIO - PENA - AGRAVANTE - CIRCUNSTANCIAS PERSONALES - INFLUENCIA DE AUTORES A PARTÍCIPES Y DE PARTÍCIPES A AUTORES.-

SENTENCIA NUMERO: CIENTO DIECISIETE En la Ciudad de Córdoba, a los veinticuatro días del mes de octubre de dos mil cinco, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las M. Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "ARBALLO María Beatriz p.s.a. Promoción y Facilitación de la prostitución agravada Recurso de Casación" (Expte. "A", 3/04), con motivo del recurso de casación presentado por el Dr. Santiago Capdevila en favor de su defendida, María Beatriz Arballo, en contra de la sentencia número número dos, del seis de febrero de dos mil cuatro, dictada por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Río Cuarto. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Han sido erróneamente aplicados los artículos 119 “primer y último párrafos” y 119 “primer y tercer párrafos inc. “b” del C.P.? 2°) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 125 “in fine” del C.P.? 3º) En su caso: ¿Qué solución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por Sentencia nº 2, del 6 de febrero de dos mil cuatro, la Cámara en lo Criminal de 1º Nominación de la ciudad de Río Cuarto, resolvió: "1) Declarar a María Beatriz Arballo, autora penalmente responsable del delito de promoción de la corrupción de menor de edad agravada, concursado idealmente con los delitos de abuso sexual agravado continuado y abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, en ambos casos como cómplice primaria, en los términos de los artículos 45, 125 “in fine” –anterior y actual redacción, 119 “primer y último párrafos” en equivalencia al art. 127 “texto anterior Ley 25087” y 119 “primer y tercer párrafos inc. “b” del Código Penal, imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C.Penal; 412, 550 y 551 y concs. Del Cod. Proc. Penal)...” (fs. 229 vta./230). II. Comparece el Dr. Santiago Capdevila e interpone recurso en favor de su defendida, María Beatriz Arballo, invocando el motivo sustancial de casación (inciso 1 del artículo 468 del C.P.P.) (fs. 234/239). Reprocha la errónea aplicación de las figuras agravadas de abuso sexual y abuso sexual con acceso carnal (arts. 119 “primer y último párrafos” en equivalencia al art. 127 “texto anterior Ley 25087” y 119 “primer y tercer párrafos inc. “b” del Código Penal), al momento de calificar la conducta desplegada por su defendida. Es que advierte, los autores materiales de los hechos no contenían ninguna calidad personal que agravara la figura del art. 119 del C.P., por lo que mal puede aplicarse a la encartada la agravante, debiendo ser encuadrados sus actos dentro de las figuras simples de abuso sexual y abuso sexual con acceso carnal. Solicita se case la sentencia, se modifique la calificación legal y, consecuentemente, la pena impuesta a su asistida. III. La Cámara tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica: "Desde 1998 hasta octubre del dos mil dos, con el propósito de obtener un provecho para sí y para su hija, Malvina S. V., con la que convivía, abusando de la potestad que le confiere su condición de madre, desde que contaba con diez años, la obligó a salir varias veces, en un número no determinado, primero en Pueblo Italiano, con Héctor Ricardo Novella, en ese entonces de 65 años de edad, quien se desfogaba sexualmente manoseando su cuerpo, y luego, en General Deheza, y cuando ya la menor contaba con 13 años, también varias veces, en un número no determinado, con Juan Carlos Azcarate, en ese entonces de unos 45 años de edad, quien le accedía carnalmente por vía vaginal, habiendo continuado ambas relaciones, salteadas, hasta octubre de 2002, los últimos meses en Pueblo Italiano, recibiendo María Beatriz Arballo entre 30 a 50 pesos cada vez, de Novella y algunas veces cifras similares de Azcarate, quien mayoritariamente retribuía los servicios sexuales prestándole ropa a la menor”. En la segunda cuestión, encuadró el comportamiento de la Arballo como partícipe necesaria de los delitos de abuso sexual agravado continuado y abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, en los términos de los artículos 45, 119 “primer y último párrafos” en equivalencia al art. 127 “texto anterior Ley 25087” y 119 “primer y tercer párrafos inc. “b” del Código Penal, toda vez que tuvo una decidida primaria e indispensable participación en los actos abusivos de los que su hija Malvina S. V. fue objeto, efectuó las tratativas con los dos sujetos activos de la vinculación sexual, que ella hubo seleccionado con finalidad de retribución económica; planificaba y se aseguraba de la concreción de los encuentros; destacándose en el fallo la inobjetable entidad lúbrica de las ocurrencias, así como el vínculo que une a la Arballo con Malvina (fs. 226 vta.). IV. El impugnante, sin cuestionar el grado de participación acordado a la Arballo partícipe primaria, centra su gravamen en la errónea aplicación de las figuras agravadas del artículo 119 del C.P., señalando que lo correcto es la aplicación de las figuras simples. Adelanto opinión en sentido desfavorable al recurrente. Doy razones: En doctrina nacional, se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias, a las que no son mas que las consecuencias de la accesoriedad de la participación y del principio de la individualización personal de la culpabilidad. Nuestro Código Penal adopta el criterio de la accesoriedad limitada, esto es, que la participación es accesoria de un hecho principal típico y antijurídico (cfr., por todos, Bacigalupo, Enrique, "Derecho penal. Parte general", 2ª edición totalmente renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 520) (ZaffaroniAlagiaSlokar “Derecho Penal Parte General”, 2º Edición, Ed. Ediar 2002, Pag. 800). En cuanto a las limitaciones a la participación, se prevén dos órdenes de agravantes y atenuantes, personales y reales. El artículo 47 se refiere a lo fáctico y el artículo 48 ha quedado para lo personal (De la Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte General, 2º edición; Depalma, Córdoba 1997, pag. 847). Este último –norma que nos interesa, debe ser interpretado, en consecuencia, de conformidad con las reglas que surgen del principio de accesoriedad limitada pues en caso contrario, se desvirtúa el intento de construcción racional de la participación en el derecho penal. La mentada disposición que reza: “Las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluír la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes corresponda. Tampoco tendrán influencia aquéllas, cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe”, tipifica la regla en relación a relaciones, circunstancias y calidades personales, que no integran la acción del sujeto y tienen incidencia en la penalidad. Es que el principio de accesoriedad limitada impone que se excluyan del concepto legal todas las referencias contenidas en el injusto. Consecuentemente, se refiere a las relaciones, circunstancias y calidades personales que están referidas a la culpabilidad de algunos de los participantes, como autores o cómplices en el hecho, que tienen por efecto disminuir, excluir o agravar la pena correspondiente al delito de que se trata. Zaffaroni, explica que cuando la ley dice “tienen influencia”, ello no significa comunicar y menos extenderse, sino solo producir algún efecto sobre la penalidad del partícipe (ZaffaroniAlagiaSlokar, obra cit., Pag. 801). Según este artículo, si la relación circunstancia o calidad personal tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito, el agravamiento sólo funciona para el autor o cómplice que la posee, salvo que los que no la poseen conozcan que la relación, circunstancia o calidad existe respecto del otro autor o cómplice. Esta influencia de la relación, circunstancia o calidad personal puede funcionar del autor hacia los otros partícipes, o al revés. Esto último, pues el agravante del delito se transmite por “influencia” al autor, influencia que puede tener su fuente en un cómplice (Núñez Ricardo, “Manual de Derecho Penal, Parte General, 4º edición actualizada por R. Spinka y F. González, Lerner, 1999. pag. 257 y “Las disposiciones Generales del Código Penal”, Lerner, córdoba, 1988, pags. 211/212) . En igual sentido De la Rúa, quien sostiene que la comunicabilidad en el artículo 47 es del autor a los demás, pues es un problema fáctico de aporte; en el artículo 48, se da de cualquiera a cualquiera (De la Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte General, 2º edición; Depalma, Córdoba 1997, pag. 148). Jurisprudencia de esta Sala con otra integración ha seguido esta dirección, al afirmar que la comunicabilidad puede funcionar del autor principal hacia los demás partícipes, del instigador al autor o, también de la misma manera, del cómplice al autor, instigador u otro. Las circunstancias personales que agravan la penalidad tienen influencia de autores a partícipes y de partícipes a autores (T.S.J., Sala Penal, “Schepke de Casas”, S nº 17, 24/11/88). Es que nuestro Código Penal, al referirse a participación criminal, engloba a todos los partícipes en el hecho delictivo, con lo cual el artículo 48, involucra como destinatarios de la vinculación que regula, tanto al autor, como a los cómplices. Entendiéndose, dentro de sus supuestos, por relación personal, al vínculo existente entre el participante y la persona víctima del delito. En función de todo lo relacionado, estoy en condiciones de adelantar que corresponde rechazar el recurso interpuesto, puesto que el Tribunal de mérito no incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva. En el caso bajo análisis se ha comprobado la decidida, primaria e indispensable participación de la encartada María Beatriz Arballo, en los actos abusivos de inobjetable entidad lúbrica de los que la niña, Malvina S. V. fue objeto, y el vínculo que unía a la encartada con la menor –su madre, sumado al abuso de poder otorgado por esa calidad (fs. 226 vta.). Esta especial relación personal de parentesco, de la Arballo con la víctima –conforme el art. 48 del C.P., es la que tuvo por efecto agravar su punibilidad, en virtud de lo dispuesto por los arts. 119, 1er. y último párrafo y 119, 1er. y 3er. párrafos, inc. “b” del C.P. Y si bien, como destaca el defensor, los autores materiales de los hechos Novella y Azcárate, no contenían ninguna calidad personal que agravara las figuras, intentando trasladar eso a su asistida, no respeta –como se ha señalado supra que el agravante del delito, en el caso bajo estudio, tiene su fuente en la vinculación del partícipe primario, la recurrente con la víctima. Voto pues, negativamente. La señora Vocal doctora María E. Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal Dra. María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. El defensor, al amparo del mismo motivo sustancial, se agravia, también de la errónea aplicación de la figura de promoción de la corrupción de menor de edad agravada, objetando que de los motivos fundantes valorados por el a quo, ninguno describe actos realmente corruptores, que depraven los modos de la conducta sexual de Malvina Soledad. a) La diferencia de edad, entre los supuestos autores y la menor, no es motivo para determinar que esta última se corrompía sexualmente. b) Tampoco el sexo por dinero orienta a la corrupción de conductas sexuales. Cita doctrina que sostiene que “quien, por ejemplo, promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo (para ella) de una menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción. Si a una conducta que se orienta hacia la prostitución le falta algo para constituir el acto de promoverla o facilitarla, sin que presente notas orientadas hacia la corrupción, no es calificable como promoción o facilitación de ella”. En el decisorio, se concluyó que el único objetivo de la señora Arballo era “obtener un provecho material para si y para su hija”, provecho que consistía en beneficios económicos o ropa a cambio de los servicios sexuales prestados por la menor. Esto se establece en la acusación por hecho diverso y lo confirma la sentencia cuando, en respuesta a la primera cuestión planteada (en su última parte), da por acreditado los hechos incriminados, coincidiendo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo, pero critica no se demuestra la existencia del dolo exigido por la figura. Siendo ambos conceptos prostitución y corrupción totalmente distintos, no funcionan repara en forma convergente o sustitutiva y complementaria. La descripción dada en la resolución que se impugna, sobre la forma de trato sexual que mantenía la menor Soledad con los señores Novella y Azcarate, no demuestran que fueran ni perversos, ni prematuros por su práctica lujuriosa habitual y precoz, tampoco, que fuesen excesivos. “Manosear el cuerpo de Malvina, con sólo tocamientos lúbricos” por parte de Novella y accesos carnales que no se describen en ningún aspecto con Azcarate, no se presentan como actos sexuales corruptos; podrán ser inmorales, pero no encuadran dentro del concepto de corrupción. Estos actos explica, no tienen el propósito de despertar prematura y torcidamente los instintos sexuales de la impúber, sólo, tal vez, de un simple desfogue libidinoso personal. c) Como tercer motivo, la sentencia señala que “la continuidad de hechos que fue sometiendo la señora Arballo a su hija menor de edad” configura un “plus” que conforma la promoción de la corrupción del trato sexual de la menor. Confunde –objeta, el delito continuado que establece con respecto a los delitos de abuso sexual agravado y abuso sexual con acceso carnal agravado en la misma sentencia, con ese “plus” establecido para encuadrar la conducta acreditada dentro del tipo del art. 125 del C.P. II. Al dar respuesta a la anterior cuestión, ha sido transcripto el "hecho", atribuido a María Beatriz Arballo. A ello me remito en honor a la brevedad (ver supra, 1ra. cuestión, punto III). A su vez, cabe consignar que el a quo, al dar respuesta a la segunda cuestión, precisó que los hechos se sucedieron desde el año 1998 hasta octubre del año 2002, y que la Arballo, con su accionar conforme la plataforma fáctica que el Tribunal ha tenido como probado impulsó a la que por entonces era aún una niña, pronta al despertar adolescente, en el camino de prácticas sexuales anormales y prematuras (fs. 227 vta.); y que sus actos, tuvieron sobrada aptitud para desnaturalizar en la pequeña el sano sentido que debe imperar en las relaciones de pareja, con marcada suficiencia para enviciar, enfermar y degradar el recto y saludable camino sexual de la niña (fs. 228). III. El quejoso denuncia la errónea aplicación del artículo 125 del C.P., pues considera que no se reúnen las exigencias de dicha figura, crítica con la cual desatiende la completa plataforma fáctica tenida por acreditada en el fallo. El juzgador, para fundar aquella calificación legal, tuvo por cierto que la encartada, desde que su hija Malvina contaba con diez años de edad, y desde entonces sucesivamente, en número de oportunidades imposible de precisar, hasta finales del año dos mil dos, en las localidades de Pueblo Italiano y General Deheza, estableció contactos, efectuó tratativas, planificó y acordó la entrega de la menor, con dos sujetos de sexo masculino, ostensiblemente mayores que la niña –Novella, de 65 años de edad y Azcárate, de 45 años de edad, a fin de materializar actos de inequívoca índole sexual, objetivamente libidinosos, a cambio de retribución económica. Para lograr su finalidad, la encartada abusaba del poder que su condición de madre le otorgaba con un continuo despliegue de anuncios intimidantes y castigo físicos, procurando evitar que Malvina experimente cualquier otro tipo de acercamiento íntimo, oponiéndose a que su hija iniciara “relaciones normales” de noviazgo, con jóvenes acordes a su edad (fs. 226). Logró crear, de este modo, un estado de sumisión prolongado, sin ninguna posibilidad de aprobación por parte de la menor en cada una de las acciones de desfogue sexual, efectuadas por los dos hombres mayores sobre su cuerpo. La excesiva disparidad entre la edad de la niña y la de los hombres con quienes debía intimar, así como la nociva asociación de “sexo por dinero”, que emergió aunada a la primera experiencia de la menor, cuentan con sobrada aptitud para desnaturalizar en la pequeña el sano sentido que debe imperar en las relaciones de pareja. Consecuentemente, la vivencia de Malvina ha sido completamente apartada de sentimientos, afectos o naturales sensaciones de orden biológico, amor, pasión, gustos, deseos, excitación, placer o satisfacción, y ello evidencia la aptitud y potencialidad de los sucesos para desviar su sano y natural sentido de la sexualidad. De ese modo, la prevenida, con su accionar, impulsó a Malvina, en una edad muy anterior al despertar adolescente en el camino de prácticas sexuales anormales y prematuras, con marcada suficiencia para enviciar, enfermar y degradar el recto y saludable camino sexual de su hija (fs. 227/228). Como se advierte, las circunstancias acreditadas en el fallo, reúnen los elementos exigidos por la figura del art. 125 del C.P., contando con la suficiencia para vulnerar la normalidad y rectitud del trato sexual de la menor Malvina S. V., con lo cual se despeja toda duda respecto del acerto del tribunal, al momento de la calificación jurídica del accionar de la encartada. Voto, pues, negativamente La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA TERCERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: A mérito a los votos precedentemente emitidos, corresponde rechazar el recurso de casación presentado por el Dr. Santiago Capdevila, a favor de la encartada María Beatriz Arballo. Con costas (CPP, 550/551). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, RESUELVE: Rechazar el recurso de casación presentado por el Dr. Santiago Capdevila, a favor de la encartada María Beatriz Arballo. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dió por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.