Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - IMPUTABILIDAD - COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD DEL ACTO - MEDIOS DE PRUEBA - PRINCIPIO DE LA LIBERTAD PROBATORIA - PRUEBA TESTIMONIAL - ACREDITACIÓN DEL USO DE ARMA VERDADERA.-

SENTENCIA NUMERO: VEINTIOCHO En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de marzo de dos mil ocho, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “Cortez, Marcos Sebastián p.s.a. robo calificado con armas –Recurso de Casación-“ (Expte. “C”, 11/2007), con motivo del recurso de casación deducido por el Dr. Carlos Hairabedián, en su carácter de defensor de Marcos Sebastián Cortez, con el patrocinio letrado del Dr. Sebastián Becerra Ferrer, en contra de la sentencia número uno, del doce de febrero de dos mil siete, dictada por la Cámara Octava del Crimen, de la ciudad de Córdoba, mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Juan Manuel Ugarte. Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1º) ¿Resulta indebidamente fundado el fallo en crisis, en cuanto a la conclusión sobre la imputabilidad de Marcos Sebastián Cortez en el hecho bajo examen, o –en su defecto- en cuanto a la utilización durante su comisión de un arma “verdadera”? 2º) ¿Qué resolución corresponde dictar?. Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: I. Por sentencia número uno, del doce de febrero de dos mil siete, la Cámara Octava del Crimen, de la ciudad de Córdoba, mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Juan Manuel Ugarte, en lo que aquí concierne, resolvió declarar a Marcos Sebastián Cortez autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (arts. 45 y 166 inc. 2do., 1er. sup., en función del 164 C.P.), y le impuso la pena de cinco años y dos meses de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40, 41 y ccs; y arts. 412, 550 y 551 C.P.P.) (ver fs. 215 a 237 vta.). II.1. El Dr. Carlos Hairabedián, en su carácter de defensor de Marcos Sebastián Cortez, con el patrocinio letrado del Dr. Sebastián Becerra Ferrer, bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do. C.P.P.), se agravia del decisorio de marras, por entender que ha fundado indebidamente la declaración de responsabilidad penal de Marcos Sebastián Cortez en el hecho bajo examen (art. 18 C.Nac., 155 C.Prov., 142, 185 inc. 3ro. –1ra. hip.-, 186 –2do. párr.-, 413 inc. 4to. y 480 C.P.P.). Concretamente, considera que, si el a quo hubiera razonado correctamente, habría arribado a la conclusión de que Marcos Sebastián Cortez, al momento del hecho, no ha podido comprender la criminalidad del acto, ni dirigir sus acciones por encontrarse bajo los efectos de estupefacientes, por lo cual resulta inimputable (art. 34 inc. 1ro. C.P.). En este sentido, asevera que el sentenciante fundó la conclusión contraria (esto es, la culpabilidad del encartado en el hecho bajo examen) en base a los dichos de los testigos presénciales, los informes técnico-médicos y en las pericias psiquiátricas. Sin embargo, a su juicio, lo anterior no basta para arribar en grado de certeza a la conclusión aquí atacada. Apoya lo recién aseverado en que en autos se tuvo por acreditado que Cortez participaba del “Programa Cambio” (según el informe de fs. 200/201), en que en el Servicio Penitenciario de Córdoba estuvo en tratamiento farmacológico por trastornos de consumo (según informe de fs. 196/198), como así también en que tenía en su antebrazo izquierdo un hematoma por venopunción (según informe técnico médico de fs. 22), constatado 13 hs. después de producido el hecho. Agrega que yerra el a quo, al ponderar que, si Cortez no consumió estupefacientes durante la audiencia de debate, y tenía ojos grandes, ello implica que los ojos grandes que vieron los testigos (que no son peritos en este asunto) no fueron la consecuencia del consumo de drogas. Además, ello se contradice con las constataciones recién resaltadas, las que dan cuenta de que Cortez era un drogadependiente que se inyectaba. Por ello, considera que el examen médico practicado a Cortez trece horas después (mediante el cual el profesional que lo llevó a cabo –el Dr. Smith- dijo no haber advertido ninguna alteración en el nombrado) no constituye, a la luz de lo anterior, una razón suficiente para descartar que Cortez estaba bajo los efectos de los tres gramos de cocaína que se había inyectado momentos antes de cometer el hecho. Agrega que el propio imputado ha declarado (lo cual no ha sido descartado en el fallo) ser un consumidor diario de droga. Refiere que la aserción del médico, consistente en que si hubiera notado alguna alteración en el imputado lo habría hecho constar, consiste en una mera hipótesis, no en un juicio incondicionalmente cierto sobre la imputabilidad del acusado. Ello –a su entender- sólo se hubiera revelado si, dada la reciente venopunción que presentaba y por lo transmitido a él (en cuando a su adicción a las drogas), se hubiera practicado un examen toxicológico de orina y sangre. Sin embargo, dicho profesional se quedó en la superficie. Cortez no presentaba “alteración”, al momento del examen médico, pues ya había transcurrido 13 horas desde que se inyectara, mas en sangre y orina los estudios químicos sí lo habrían revelado. Por último, el Dr. Smith nada más pudo aportar en la sala de debate, pues afirmó que no recordaba el caso en sí. Solicita, entonces, la aplicación del principio in dubio pro reo, en cuanto a esta circunstancia. 2. En subsidio, entiende que el fallo no brindó razones suficientes para concluir, en grado de certeza, que el acusado utilizó un arma verdadera, en el caso, un cuchillo de cocina. A su juicio, para establecer dicha circunstancia no basta con el testimonio de las víctimas (por más que así lo asegurasen y que fueran veraces en sus dichos), sino que también debió haberse contado con el secuestro del arma en cuestión. Apoya lo anterior en que, al no ser los testigos personas peritas en cuanto a dichas armas, aunque hayan creído haber visto un arma (cuchillo) “verdadera”, ello no basta para concluir con certeza una afirmación en dicho sentido. Entiende que no alcanza la experiencia común para determinar con certeza, por lo percibido, que el elemento que utilizara Cortez fuera un cuchillo verdadero. Ello así, porque las imitaciones de éstas son tan perfectas que ha llevado a nuestros legisladores a admitir la punición de los desapoderamientos cuando se realizan con armas de utilería (Ley 25.882, B.O. 26/04/2004). Solicita que se anule el decisorio en el punto aquí discutido (ver fs. 241 a 245). III. Como ya se anticipa en la pregunta relativa a la primera cuestión, lo que aquí se reprocha es la insuficiente fundamentación del fallo en crisis, en cuanto a las conclusiones (en grado de certeza) relativas a la imputabilidad de Marcos Sebastián Cortez en el hecho bajo examen, o –en su defecto- a que utilizó un arma “verdadera” durante su comisión. Sobre el particular, adelanto mi opinión de que debe rechazarse el planteo bajo examen. 1.a. En efecto, si bien es cierto –tal como señala el quejoso- que el a quo basó la primera conclusión en los dichos de los testigos presenciales, los informes técnico médicos y en las pericias psiquiátricas, también lo es que se brindaron sólidas razones –omitidas de examinar por el impugnante- para brindar especial peso al relato de los testigos. Al respecto, el sentenciante señaló que todas las personas que estuvieron presentes durante el desarrollo del hecho (Rocha Bernahola, Johanrsom, Rodríguez, Olivera, y Aponte) hicieron referencia a un comportamiento suyo durante el desarrollo del asalto, que resulta completamente incompatible con alguien imposibilitado de comprender y manejar sus acciones (como lo sugirió Cortez, tanto en su defensa material, como en su defensa técnica). Así, según dichas contestes versiones del suceso, en todo momento Cortez actuó conforme al fin propuesto (acudió en un vehículo, acompañado por otro -que se quedó al volante esperándolo-, ingresó raudamente al local a asaltar, se dirigió directamente a una de las empleadas, y exigió todo el dinero), utilizando acabadamente el instrumento direccionado a ese objetivo (una cuchilla de cocina de grandes dimensiones, con la cual tiró algunos puntazos, y también amagó a dar otros), y una vez obtenido el dinero de la recaudación, se dio a la fuga corriendo, pero no “a tontas y a locas”, sino, específicamente, al preciso sitio donde lo aguardaba su secuaz, con el cual rápidamente iniciaron la huida. Todo ello patentiza que Cortez se condujo concientemente, sin obrar violentado por ningún agente externo que le impidiese comprender la naturaleza ilícita de su comportamiento; o dirigirlo (ver fs. 229, 230 a 231). b. A su vez, avaló lo anterior con el informe médico realizado por el Dr. Smith trece horas después del hecho, en el cual no consta ninguna alteración percibida en el acusado. Además, dicho profesional, con una vasta trayectoria en la materia (especialista –en lo que aquí concierne- en medicina legal, con 22 años en la profesión y 17 de antigüedad en Policía Judicial) aclaró que, si el paciente hubiera estado con alguna alteración, él lo habría incorporado. Ello, lejos de ser una mera hipótesis (como expresa la defensa) está corroborado por las constancias asentadas por dicho facultativo acerca de tres secuelas que advirtió en Cortez (hasta el detalle de una “excoraciación en tobillo derecho”) y en la única secuela no actual que advirtiera en el secuaz Martinelli (“excoriación costrosa en región inferior cara externa pierna izquierda”) (ver fs. 229 a 230). c. También corrobora lo anterior la pericia psiquiátrica practicada diez días después del hecho sobre la persona de Cortez, la cual (aunque no tuvo a la vista las constancias de la causa) da cuenta de que dicho imputado era plenamente imputable (ver fs. 228 vta. a 229 vta.). d. Por último, el juzgador consideró que los ojos bien grandes del acusado (lo cual fue percibido por los testigos presenciales del hecho) no necesariamente implica que el sujeto haya estado drogado al momento de cometer el asalto. Ello lo fundó en que durante la audiencia de debate Cortez ostentó dicha particularidad de sus ojos, a pesar de que nunca compareció drogado a la misma (ver fs. 229 y vta.). Sobre el particular, el quejoso se limita a afirmar “dogmáticamente” que resulta arbitrario haber razonado de este modo, sin brindar argumento alguno en abono de su crítica. 2. Por otra parte, con respecto a la conclusión certera de que Marcos Sebastián Cortez empleó un arma “verdadera” (y no de utilería, como plantea la defensa), el sentenciante sostuvo que, si bien no se secuestró el cuchillo utilizado, existieron claras precisiones de todos y cada uno de los testigos presenciales, quienes aludieron al empleo de un “cuchillo” o “cuchilla” grande, tipo de “cocina” o “carnicero”, mango oscuro, convencional, como los “Tramontina”, filo liso, no serrucho; y dijeron que se trató de uno “verdadero”. Al respecto, remarcó lo afirmado por la víctima Rocha Bernahola, cuando ilustró que tuvo ante si dicho instrumento muy cerca de su propio rostro; y la versión de Aponte, quien también sufrió de cerca la acción con esa arma, definiéndola como “una cuchilla de unos cuarenta centímetros de largo aproximado total, con una hoja metálica bien brillosa y ancha, de unos casi diez cm”. Por último, el a quo sustentó normativamente lo anterior en disposiciones procesales que hacen referencia a los principios de la “libertad probatoria”, y la “sana crítica racional” (arts. 192 y 193 C.P.P.) (ver fs. 232). Frente a estos argumentos, ya vimos que el recurrente considera imprescindible el secuestro del arma en cuestión para poder arribar a la conclusión examinada, porque los testigos, al no ser peritos en la materia, pudieron haberse confundido ante una réplica bien confeccionada. Sin embargo, dicha observación no resulta de recibo. Ello así, teniendo en cuenta el principio de “libertad probatoria”, vigente en el proceso penal, en virtud del cual todos los hechos y objetos del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba (T.S.J., Sala Penal, "Capiello", A. 53, 14/03/2000; y "Albornoz", A. nº 196, 18/6/2002 –entre muchos otros). En autos, ello implica avalar el proceder del juzgador, al haber tenido por probado que el instrumento utilizado era un “arma verdadera” a partir de las “claras precisiones” de los testigos presenciales, principalmente, de quienes tuvieron a dicho instrumento muy cerca de su cuerpo, lo cual les permitió observar con mayor facilidad sus características. Además, cabe tener en cuenta que nos encontramos ante un instrumento (cuchillo de cocina) que, por ser de uso común, no requiere de conocimientos especiales para distinguir si se trata de uno verdadero o –más bien- de una réplica. IV. Por todo lo anterior, cabe concluir que el fallo en crisis ha sustentado las conclusiones aquí embatidas en sólidas razones, con adecuado respeto al principio lógico de razón suficiente. Por ello, respondo negativamente a la cuestión aquí planteada. La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: En virtud del resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en autos por la defensa de Marcos Sebastián Cortez (arts. 18 C.Nac., 155 C.Prov., 142, 192, 193, y 408 inc. 2do. C.P.P.). Con costas (arts. 550 y 551 C.P.P.). Es mi voto. La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por la defensa de Marcos Sebastián Cortez (arts. 18 C.Nac., 155 C.Prov., 142, 192, 193, y 408 inc. 2do. C.P.P.). Con costas (arts. 550 y 551 C.P.P.). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.