Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - LEGÍTIMA DEFENSA - CARACTERÍSTICAS - NECESIDAD RACIONAL DE LA REACCIÓN - ALCANCE - REGLA DEL EXCESO - APLICACIÓN - HOMICIDIO - CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE - USO DE ARMAS DE FUEGO - PROCEDENCIA.-

SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS SIETE En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "Palma, Juan Carlos p.s.a. homicidio agravado por el uso de arma de fuego -Recurso de Casación-" (Expte. "P", n° 17/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por la Dra. María Soledad Nieto, en su carácter de defensora del imputado Juan Carlos Palma, en contra de la sentencia número sesenta y cuatro, de fecha primero de junio de dos mil siete, dictada por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la Ciudad de Río Cuarto. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿ Ha sido inobservado el art. 34, 6º C.P. y erróneamente aplicado el art. 35 C.P. en relación al homicidio agravado por el uso de arma de fuego? 2º) ¿Qué solución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia n° 64, de fecha 1° de junio de 2007, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la Ciudad de Río Cuarto declaró a Juan Carlos Palma autor de homicidio agravado por el uso de arma de fuego con exceso en la legítima defensa (arts. 79, 41 bis, 35 y 45 del Código Penal), y le impuso para su tratamiento penitenciario la pena de cuatro años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.Penal; 412, 550 y 551, C.P.P.) (fs. 237). II. Contra dicha resolución, recurre en casación la Dra. María Soledad Nieto, en su carácter de defensora del imputado Juan Carlos Palma, invocando el primer inciso del artículo 468 del C.P.P., por entender que en el caso se ha inobservado el artículo 34 inc. 6° del código de fondo (fs. 240 y vta.). Transcribe el razonamiento sentencial acerca de la configuración de un obrar excesivo en los límites de la legítima defensa (fs. 240 vta./243), y advierte que de ello se extrae: a) que hubo una agresión ilegítima de Becchero hacia Palma (lo golpeó con una botella en la boca hiriéndolo en el rostro y aflojándole piezas dentales); b) que no hubo provocación suficiente por parte de Palma hacia Becchero (fs. 243 y vta.). En lo que respecta a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, la a quo estimó que hubo una apreciación errónea de la situación de peligro, que obedeció al estado emocional de Palma que había sido golpeado, había caído y se encontraba confundido y asustado, y entendió que ni el error de mérito ni el mentado estado emocional adscribían a causa alguna de inculpabilidad o justificación (fs. 243 vta.). La impugnante textualiza la opinión de Carlos Santiago Nino (fs. 244/251) e indica que el Tribunal divide lo ocurrido en dos momentos, parcelamiento que resulta engañoso ya que divide un hecho que fue uno solo en el tiempo y parte de una misma acción, con relación de continuidad, mediando segundos entre que Becchero es separado y Palma tambaleante intenta pararse, paralelamente a realizar los disparos. Así lo dijeron los testigos, incluso el propio cantinero Rodríguez, quien tuvo a la vista todo lo sucedido. Aún la distancia de 7 u 8 metros no le aseguraba a Palma que no se reiniciaría el ataque en su contra. Y tuvo un único medio de defensa a su disposición, un arma, que utilizó de manera propia, dándole el uso para el cual fue creada, de manera proporcional en contra de Becchero, ya que éste utilizó una botella -que se equipara en el caso a un arma blanca- hiriéndolo de manera sumamente peligrosa, pudiendo haberle causado razonablemente la muerte, tal cual lo había anunciado. Además, el agresor era una persona mucho más corpulenta y alta que el encartado, según surge del informe de autopsia, lo lesionó y se abalanzó sobre él, debiendo ser separados por un tercero ya que no desistió del ataque por sí mismo e iba o podía continuarlo (fs. 251 vta./252). Alega que las circunstancias del momento no demostraban a Palma, razonablemente, que su vida estuviera fuera de peligro. Recuerda la versión por él narrada y resalta que Palma dijo haber tenido miedo que lo mataran, que disparó para asustar, lo que -amén de no haber elementos de juicio para no creerle- quedó demostrado ya que si era tan experto en armas como le achaca la a quo, de los seis disparos debió acertar al menos más de uno, lo que no ocurrió en el caso. Seguramente, medio atontado por los golpes, tratando de incorporarse y dado el cuadro de la situación vivida -todo en fracciones de segundo-, Palma pensó primero en la conservación de su vida, hecho instintivo y natural, tal como lo autoriza la legítima defensa (fs. 252 y vta.). No hubo exceso ni intensificación; simplemente tuvo en su poder en el momento justo un arma para defenderse y la usó. No disparó a quemarropa, no apuntó a Becchero (sólo atinó uno de los seis disparos, y los testigos Arce y Rodríguez afirman en que Palma disparó al aire) (fs. 252 vta.). Cita a Hobbes, a Nino y jurisprudencia nacional acerca del requisito de la racionalidad del medio empleado, y estima que la sentencia exige al encartado comportarse como un hombre extraordinario, cuando está en grave riesgo y no ha puesto las condiciones para ser agredido. Por ello, estima que debe absolverse a su representado, por aplicación del artículo 34 inc. 6° del Código Penal (fs. 253/254 vta.). III. El hecho fijado por la sentenciante narra que "El día quince de octubre del año dos mil seis, aproximadamente a las 23.30 hs., encontrándose el acusado en el campo de bochas ubicado sobre Avda. Giachino al costado del Casino "CET" de esta Ciudad de Río Cuarto, más precisamente en la parte delantera de una cantina que allí se había levantado con lonas, [Juan Carlos Palma] mantuvo una discusión con Darío Luis Becchero de resultas de la cual y sin que haya habido provocación por parte del prevenido, recibió un botellazo en la boca propinado por el tal Becchero que, seguidamente, se le abalanzó, cayendo ambos al piso. En tales circunstancias, intervino Ricardo Salvador Cuello, que sacó a Becchero de arriba de Palma y lo tiró hacia atrás, alejándolo de siete a diez metros. Incorporado Palma y con su oponente parado sin que nada lo sujetara o contuviera, convencido de que la agresión habría de continuar, extrajo un arma de fuego calibre 22" y efectuó entre tres y seis disparos contra su atacante. De resultas de los disparos, uno de los proyectiles impactó en la zona del hemitórax izquierdo, provocando la lesión de los vasos pulmonares, importante hemotórax con shock hipovolémico y paro cardiorespiratorio que desembocó en la muerte de Darío Becchero" (fs. 232 y vta.). Ese relato del hecho acreditado implicó una recepción parcial de la defensa material y técnica de Palma que pretendió situarlo dentro de la justificación por legítima defensa. Ello así, por cuanto la Juzgadora al valorar las pruebas descartó cuestiones fácticas de trascendencia para desechar la aplicación de la justificación, cuyos tramos más relevantes se reseñarán a seguido. a) Mientras que Palma había aludido a una agresión plural en la que intervinieron otras personas además de Becchero, en la sentencia se descartó “la existencia del multitudinario y feroz ataque”, en base a la reducción del valor convictivo del testimonio de Arce (que corroboraba la versión del imputado), a las constataciones médicas que descartaban signos de una golpiza de la entidad referida (fs. 228) y a ciertos testimonios que permiten descartar que Palma se encontrara caído y disparara en el momento en que Becchero y otros se abalanzaran sobre él. Estos testigos (Rodríguez, Cuello, Yedro) que asumen diferentes roles para la observación, coinciden según la Juzgadora en que en el momento en que Palma dispara, Becchero ya había sido separado por Cuello y se encontraba solo y parado, a una distancia de metros (aproximadamente seis a diez; fs. 227, 228 vta., 229 y 231). b) Admitió la Jueza que existió una discusión previa que en virtud del principio in dubio pro reo debía considerarse no provocada por el imputado (fs. 228 y vta.), y que en ella Palma recibió un fuerte golpe en la boca con una botella que le propinó Becchero, se cayó y sobre él se lanzó nuevamente Becchero, siendo separado por Cuello (fs. 230 vta.). c) Una vez separados, Becchero se encontraba ya a distancia y no seguía portando una botella como asevera el imputado, pues según la Jueza, el testigo Yedro aludió a que tenía en la mano una zapatilla, situación que corroboran otras pruebas (fotografías que muestran una zapatilla, calzado éste que faltaba en el cuerpo de la víctima, ausencia de registros fotográficos y documentales como actas y croquis sobre una botella en esa área; fs. 231 y vta.). d) En ese contexto, ponderando que el imputado se encontraba “confundido y asustado” y que pudo creer que aunque su atacante había sido separado si “ninguna persona lo contenía, era inminente un nuevo ataque”, disparó reiteradamente el arma de fuego, excediéndose ya que tenía opciones menos lesivas (hubiera podido “exhibirla, blandirla o dispararla al aire o al piso en signo de advertencia”; fs. 231 vta.). En base a todas esas circunstancias fácticas, al abordar la calificación legal aplicable, la Juzgadora desechó la justificación por legítima defensa por ausencia de racionalidad del medio empleado, fundamentando en cambio el exceso. Para ello justipreció, en base a la doctrina que cita, que la desproporción objetiva fue efectuada sin mutar la finalidad defensiva pero imprudentemente (fs. 234), ya que aún ponderando el impacto de la agresión original, temor y confusión anímica, “desmedidamente” accionó el arma en contra de Becchero “que se encontraba a una distancia aproximada de entre 7 y 10 metros, sin objetos con capacidad injuriante en la mano y habiendo ya intervenido un tercero para separarlos” cuando tenía otras alternativas menos lesivas (ya mencionadas) (fs. 234 vta.). Aplicó la agravante del uso de armas de fuego (CP, 41 bis) por no hallarse prevista en el tipo aplicado (CP 79) y por su fundamento del mayor poder ofensivo e intimidatorio que conduce a un injusto mayor. IV.1. La confrontación entre las circunstancias fácticas que han conducido a descartar la aplicación de la justificación por legítima defensa no han sido discutidas en el recurso de casación y, por tanto a ellas debe estarse para revisar si tal rechazo es jurídicamente correcto. Y desde esa perspectiva, debe repararse en que muy diferente ha sido la situación descripta por el imputado en su defensa material y en base a la cual la defensa técnica solicitó la aplicación de la justificación que la aceptada en la sentencia. En tal sentido, se descartó que el imputado hubiera sido agredido por más de una persona, el agresor fue sólo Becchero y tal acometimiento tampoco fue una feroz golpiza de la entidad relatada ya que los daños consistieron en una hematoma en muslo derecho y rodilla izquierda, laceración en mucosa labial inferior (fs. 62) y dos dientes flojos (fs. 117), estos últimos compatibles con el empleo de un elemento contundente como la botella de cerveza. Pero a partir de allí, el agresor fue separado por la intermediación de otra persona y situado a una distancia de metros ya sin la botella (pues tenía una zapatilla), la Jueza consideró que como el imputado se encontraba “confundido y asustado” pudo creer que si ninguna persona lo contenía era inminente “un nuevo ataque”, momento en que se produjo la reacción defensiva consistente en múltiples disparos del imputado uno de los cuales impactó con resultado letal. 2. La legítima defensa justifica la reacción que configura un hecho típico pero que no es antijurídico porque reúne los requisitos bajo los cuales el derecho la autoriza; esto es, cuando concurre una agresión ilegítima actual o inminente, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y el ataque no ha sido provocado suficientemente por quien se defiende (CP, 34, 6º). La impugnante sólo discute la necesidad racional de la reacción defensiva del imputado, exigencia que no se identifica en la fórmula receptada por la legislación argentina con una necesidad absoluta sino con aquélla que resulte razonable o proporcional con el contexto situacional del caso concreto. De allí que tanto la doctrina clásica como contemporánea se aluda a este concepto más flexible. Así se señala que la necesidad racional es un concepto “más amplio que la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circunstancias tales como “las situaciones individuales de las personas intervinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las circunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de éste” (NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Lerner, T. I, p. 372 a 374). O se argumenta que la defensa, como todo derecho, tiene como límites “no sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la racionalidad”, que conforma un límite jurídico (valorativo) y “es una característica del derecho de toda república (art. 1º de la CN)...”, (ZAFFARONI, Raúl Eugenio- ALAGIA, Alejandro -SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal-Parte General, Ediar, 2000, p. 583 y 584). Y precisamente se aprecia que la Juzgadora aplicó este parámetro flexible, al punto de considerar –más allá del acierto o error de esta conclusión- que aún cuando el agresor Becchero ya había sido separado por un tercero ajeno al ataque y se había modificado sustancialmente el contexto objetivo, en tanto estaba a distancia y con una zapatilla en lugar de una botella, la agresión no había cesado porque desde la perspectiva ya puramente subjetiva del imputado (por la situación anímica) podía temer una continuidad. Pero como desde luego la legítima defensa no ampara a quien desborda el límite de la razonabilidad para neutralizar el peligro de la continuidad de una agresión que ya reviste ostensiblemente una prognosis menos lesiva (aún cuando contara Becchero con una superioridad física estaba a distancia, no se abalanzaba y tenía en la mano sólo una zapatilla) advierto que el imputado utilizó el máximo de la réplica para neutralizarlo en tanto vació el cargador del arma de fuego que llevaba impactando un proyectil en una zona letal pues la herida tenía capacidad para producir inmediatamente la muerte (declaración de la Dra. Ferreira, fs. 222), cuando aún empleando esa arma disponía de otras alternativas posibles y menos lesivas. Es que, a pesar del mantenimiento de la finalidad de defensa, ha sido la atribución al imputado de imprudencia y, por tanto, la vencibilidad del error en la apreciación de la magnitud de la agresión (descartada la entidad superlativa para un peligro de muerte en la que se situaba el imputado y que la prueba desbarató) lo que fundamentó que pese a la desproporción objetiva de la reacción, se aplicase correctamente la regla del exceso (CP, 35). Como en doctrina se ha sostenido en una muy fina interpretación, en la apreciación de la magnitud de la agresión, “es indudable que el concepto de racional de la ley penal, en el sentido de razonabilidad, debe comprender un cierto margen de error”. Por ello, el deslinde para “determinar cuál es el límite de la razonabilidad del error que no sustrae la defensa de la justificación” atiende a la distinción entre el error no imputable e imputable, por lo cual “se está en el plano del exceso por error culpable o vencible (o, en su caso, abuso)” (DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General, Depalma, 2º ed., p. 600 y 601). 3. Como lo sostenido la Sala en numerosos precedentes, abierto el recurso de casación por el motivo sustantivo en la medida que no se alteren los hechos de la causa ni se confronte con la prohibición de la reformatio in peius es posible que se modifique la calificación legal realizada en la sentencia impugnada, en sentido más favorable al interés del impugnante (T.S.J., Sala Penal, "Paredes", S. nº 18, 26/5/1972; "Nardi", S. n° 88, 19/10/2000; "Quiroga", S. n° 69, 2/9/2002; Arias”, S. nº 342, 20/12/2007; entre otros). En el caso, en la sentencia se aplicó la agravante prevista por el art. 41 bis del Código Penal, que prevé un marco punitivo más grave cuando se emplean armas de fuego. En numerosos fallos esta Sala ya expuso la naturaleza dogmática que reviste esta norma en nuestro sistema penal (TSJ, Sala Penal, “Nieto”, S. n° 74, 27/8/03; “Lezcano”, S. n° 102, 17/10/03; “Agüero”, S. n° 106, 26/10/04; “Mercado”, S. n° 108, 11/10/05; “Ruiz”, S. n° 97, 28/05/07, entre muchos otros), en el sentido que no se trata de una mera agravante genérica sino que introduce un tipo agravado por la incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego). Pero en esos precedentes también se sostuvo que “la regla del art. 41 bis del C.P. actúa generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas”, por lo cual quedan “excluidos de dicho ámbito de aplicación, en consecuencia, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas”. En el caso, más allá de las polémicas doctrinarias que genera la interpretación acerca de si el exceso en los límites de las justificaciones es punible por dolo o imprudencia, en el caso concreto la sentenciante adjudicó subjetivamente la reacción objetivamente desproporcionada del imputado a una apreciación errónea (no dolosa), compatible con la imprudencia, posición que fluye tanto al fijar las cuestiones de hecho (fs. 282), como las de derecho (conforme a la cita doctrinaria que textualiza y que precisamente centra el exceso en la imprudencia, fs. 234). De allí entonces que deviene errada la aplicación del tipo agravado introducido por el art. 41 bis a un homicidio de menor injusto e imprudente, como el que resulta del exceso. V. Conforme a los argumentos desarrollados, se concluye que en la sentencia no se ha inobservado la aplicación del art. 34, 6º, CP, pues ha sido correctamente desechada la justificación y se ha aplicado entonces también conforme a derecho la figura del exceso prevista por el art. 35 C.P. No obstante ello, es errada la aplicación del art. 41 bis CP a un delito cometido por imprudencia. Voto entonces en tal sentido. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I.1. Conforme al resultado de los votos precedentes, cabe rechazar el recurso de casación en cuanto pretendió la aplicación de la justificación por legítima defensa, con costas (CPP, 550 y 551). 2. Asimismo, corresponde también por los fundamentos desarrollados modificar la calificación legal efectuada en la sentencia, en cuanto declaró a Palma autor de homicidio agravado por el uso de arma de fuego con exceso en la legítima defensa (arts. 79, 41 bis, 35 y 45 CP), imponiéndole la pena de cuatro años de prisión, accesorias de ley y costas. En su lugar, corresponde encuadrar su obrar como autor de homicidio con exceso en la legítima defensa (arts. 45, 79, 35 y 84, CP). II. Para la individualización de la pena conforme esta nueva calificación legal, debe tenerse en cuenta sólo el marco punitivo previsto para el homicidio culposo al que remite la regla del exceso, con la aclaración que aún cuando éste prevé las penas conjuntas de prisión e inhabilitación especial la a quo no impuso la pena impeditiva y esta Sala en un recurso de la defensa carece de competencia para enmendar esa omisión. En la sentencia de mérito se valoraron como circunstancias atenuantes la juventud, ausencia de antecedentes, hábitos saludables de vida, trabajo y un pequeño hijo a su cargo (fs. 236 vta.). También se ponderaron circunstancias agravantes tales como haber concurrido armado a un lugar público en donde se consumían bebidas alcohólicas, la juventud de la víctima y la intensidad desmesurada de la reacción por la andanada de disparos en ese sitio público (fs. 236 vta.). En base dichas circunstancias que no consisten exclusivamente en atenuantes se estima adecuado fijar la pena en tres años y dos meses de prisión. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal; RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la Dra. María Soledad Nieto, en su carácter de defensora del imputado Juan Carlos Palma, con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.). II. Efectuar la corrección jurídica de la sentencia n° 64, de fecha 1° de Junio de 2007, dictada por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la Ciudad de Río Cuarto, en cuanto dispuso la aplicación de la agravante por el uso de arma de fuego (art. 41 bis, C.P.), la que debe descartarse. En mérito de ello, corresponde modificar la sentencia aludida y declarar a Juan Carlos Palma autor de homicidio con exceso en la legítima defensa (arts. 79, 35 y 45 del Código Penal), e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y dos meses de prisión, manteniendo las accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.Penal; 412, 550 y 551, C.P.P.). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.