Fallo de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

30-09-2008 Tribunal de Casación Penal - Homicidio en ocasión de robo - Culpabilidad - Participación criminal.-

En la ciudad de La Plata a los 28 días del mes de agosto del año dos mil ocho, siendo las..............horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 13.237 de este Tribunal, caratulada: “G., M. F. Y S., V. A. s/Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO - SAL LLARGUES -PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S
I.- La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Isidro, en lo que aquí interesa, condenó a M. G. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas como coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y a V. A. S. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas como partícipe necesario en el delito de homicidio en ocasión de robo.
II.- Contra esa sentencia interpuso recurso de Casación la Señora Defensora Oficial Adjunta a cargo de la Defensoría nº 1 de la citada departamental, Doctora Adriana Silvia D´alessio, denunciando como erróneamente aplicados los artículos 286 del C.P.P. (ley 3.589); 40 y 41 del C.P. y 18 de la C.N.
En primer lugar sostiene que no existen en autos elementos suficientes para tener por acreditada la intervención de sus asistidos en el ilícito por el que resultaran condenados. Afirma que en el sub lite se conculcó el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal desde que los jueces invirtieron la carga probatoria y se apartaron de la lógica función de aplicar el derecho de prueba a los hechos de la causa.
Cuestiona asimismo la subsunción legal escogida por el a quo, fundado en que la muerte del niño constituyó un hecho totalmente independiente del robo consumado tiempo antes. Y, sólo respecto del encausado S., el grado de participación atribuido afirmando que, si conforme los testimonios de Galeguillo y Castellanos, “...todo el mundo que trabajaba en el hospital, como asimismo en la municipalidad, era conocedor del lugar, día y hora del pago de sueldos...” (textual v. fs. 28 del presente legajo) la ejecución del hecho habría podido cometerse sin el auxilio o cooperación de su pupilo. Se trata, según su parecer, de una participación secundaria.
Refiere, finalmente, que el a quo incurrió en doble valoración prohibida al computar como circunstancia agravante de la pena el uso de un arma de fuego. Cita jurisprudencia en apoyo de su parecer.
Peticiona se absuelva a sus defendidos.
III.- Ingresados los autos a este Tribunal, se dispuso la radicación en Sala y notificación a las partes. Conforme se advierte de fs. 35-36 del presente legajo, este Cuerpo resolvió declarar “prima facie” formalmente admisible el recurso interpuesto e imprimirle el trámite del procedimiento común (cf. art. 456 y sgs. del C.P.P.). En uso de la facultad conferida por el art. 458 del C.P.P. –según ley 13.260- las partes desistieron de la audiencia de informes oportunamente designada (v. fs. 53-54 del presente legajo) y presentaron memorial.
Por la parte Acusadora se expidió su titular, Doctor Carlos A. Altuve, propiciando el rechazo del recurso interpuesto, por no encontrar acreditadas en autos las violaciones legales denunciadas. A su turno, la Doctora Susana De Seta, mantuvo el recurso de origen en todos sus términos, agregando que la prolongación excesiva del plazo de la etapa de impugnación debería ser meritada como circunstancia atenuante al momento de individualizar la pena, tal como lo autorizaría la teoría de la “compensación de la culpabilidad” y la jurisprudencia que cita.
Para el caso de no hacerse lugar a lo solicitado hace reserva de acudir ante la Suprema Corte de Justicia Provincial (art. 494 del C.P.P.) y ante la Corte Suprema de Justicia Nacional (art. 14 ley 48).
IV.- Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, esta Sala I ha decidido plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2da.) En su caso: ¿Es fundado?
3ra.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
A la deducción en tiempo y forma (arts. 421 y 451 del C.P.P. y fs. 1.538 del principal) con invocación de motivos del artículo 448 del C.P.P., se suma en el presente que se recurre una sentencia incuestionablemente definitiva (arts. 105 y 450 del ritual) que, por su carácter condenatorio, genera agravio a los imputados y su defensa (arts. 8 inc. 2º "h" de la C.A.D.H., 14.5 del P.I.D.C.P., 421 y 454 inc. 1º del C.P.P.) razón por la cual no cabe más que confirmar la admisibilidad dispuesta “prima facie” por esta Sala.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
a.-No encuentro las violaciones legales que se denuncian.
El a quo sin que se adviertan quiebres lógicos, jurídicos o apreciativos en su razonar tuvo por acreditada la intervención de M. F. G. y V. A. S., en el hecho materia de juzgamiento, meritando una serie de indicios que, analizados en el conjunto probatorio, resultaron serios e inequívocos y despejando toda duda, le permitieron formar su convicción sincera sobre el particular.
Frente a ello sostiene el recurrente que “no existe en autos elementos de juicio valederos sobre los que fundamentar respecto a la autoría y/o participación de mi defendido en el robo que se le imputa y mucho menos en el homicidio” (fs. 27 del presente legajo). Sin embargo, en clara inobservancia a la manda del art. 451 del ritual, no intenta la defensa siquiera replicar las razones que esbozara el a quo en sustento de su pretensión. La insuficiencia del recurso sella a mi juicio su suerte adversa.
El a quo explicó las razones por las cuales formó su convicción (cf. art. 286 ley 3.589). Respecto de M. G. valoró especialmente la confesión judicial de J. J. P., sosteniendo el juez que llevara la palabra en el Acuerdo –al que adhirieron sus colegas- que ese elemento convictivo no había sido objetado por la defensa del imputado G., quien tampoco habría opuesto a dicha confesión judicial ninguna crítica en su alegato. Asimismo destacó que no advirtió ninguna razón que pudiera explicar una injusta incriminación del acusado por el declarante.
Meritó además los dichos del funcionario policial Gustavo Alfredo Iglesias, quien dio cuenta del hallazgo –y posterior secuestro- en la provincia de Entre Ríos de un “Rastrojero” que el encausado M. G., a quien pertenecía, habría obsequiado a Septier y que resultó de similares características a las que indicara el coimputado P. como el que le sirviera para llegar a su casa después del atraco, y cuya propiedad atribuyera al citado G.
Y, sobre el particular ha sostenido el Doctor Piombo en voto que contó con mi entera adhesión que:
“...La imputación del coprocesado resultante de sus dichos es elemento valuable en la composición de la prueba indiciaria, aun cuando sometida a considerables restricciones en la medida que carece de las dos garantías clásicas del testimonio, esto es: juramento o promesa formal de decir verdad y protección penal respecto de la posible falsedad de los asertos. De ahí que se haya dicho por la más alta sede judicial nacional que tales imputaciones son en principio sospechosas, aunque quienes las formulen no persigan con ellas excusar o aminorar su responsabilidad, por lo cual, para que susciten convicción en quien juzga, han de tener particular firmeza y coherencia...” (Sala I, sent. del 13/11/03 en causas 2929, 2947 y 2948, “Ríos y otros”).

“...Reúne las exigencias de la doctrina del superior provincial bonaerense para ser computable como elemento cargoso, la imputación del coprocesado que se ha mantenido durante un estadio del proceso, coincide plenamente con otros medios de prueba y no resulta exculpatoria con relación al procesado al cual se opone...” (Sala I, sent. del 13/11/03 en causas 2929, 2947 y 2948, “Ríos y otros”).

Respecto del coimputado S., tuvo especialmente en cuenta que de la confesión judicial de J. L. P. surge que el hecho que le propuso M. G. era “fácil”, que los cacos tenían conocimiento preciso del día y lugar en que se efectuara el pago de los sueldos a los empleados del Hospital, circunstancia que resulta evidente por el modo en se condujeron; que S. era camillero en dicha institución y que transcurrido casi un mes del asalto, en casa de su tío, Florencio Rodríguez, más específicamente sobre la parte superior de una alacena de la cocina, fue secuestrada una bolsa de nylon conteniendo en su interior un género de tela tipo cortina, que envolvía la suma de cien millones de australes en billetes de quinientos mil y cien mil (moneda en que se pagaban los sueldos en dicho nosocomio) afirmando Rodríguez que esa suma le había sido entregada hace unos veinte días, para su “cuidado” por su sobrino A. S.
Y, es doctrina de esta Sala que cuando se trata de elementos que se emplean como indicios “...su análisis debe ser hecho en forma integral y armónica y nunca de manera parcial o aislada, puesto que toda evaluación incompleta conduciría a desvirtuar su sentido...” (Recurso nº 776, entre muchos otros) puesto que “...es obvio que cada uno de ellos es débil en si; pero la concordancia y precisión que guarden, junto con su inmediata relación con el hecho por probar, conformará entitativamente el indispensable ingrediente de la gravedad...”(Recurso nº 7136 entre otros).
No habiéndose demostrado las violaciones legales denunciadas el planteo debe a mi juicio rechazarse.
b.- Si como sucedió en el sub lite la muerte de la víctima se produjo a raíz del intercambio de disparos ocurrido a la salida del hospital entre el custodio del nosocomio y los cacos que emprendieran la huída, la subsunción legal en los términos del art. 165 del C.P. resulta a mi juicio ajustada a derecho. Con acierto sostuvo el a quo, sin que haya sido controvertido por el agraviodicente, que la violencia que caracteriza al robo puede tener lugar aún después de cometido para procurar su impunidad tal como prescribe el art. 164 del C.P..
A todo evento destaco que en el robo calificado del art. 165 del C.P. la muerte resultante puede ser tanto dolosa como culposa y, salvo caso fortuito, en el mismo quedan incursos todos los que hubiesen participado en el desapoderamiento violento aún cuando no hayan sido autores de la muerte, desde que el grado de participación debe analizarse respecto del ilícito base y no con relación al resultado cualificante (conf. S.C.B.A. causa P. 37.633 y 41.169, entre otras).
Asimismo la circunstancia en que hace hincapíe la defensa afirmando que “todo el personal del hospital conocía el lugar, día y hora en que se efectuaría el pago de los sueldos” no empece a que el aporte del encausado S., que justamente era el único partícipe empleado de ese nosocomio, haya resultado, en el caso, esencial para la comisión del hecho del modo en que éste se llevó a cabo (cf. art. 45 del C.P.). Por el contrario, como sostiene el Fiscal ante esta Sede, ese argumento refuerza el parecer del a quo, quien asimismo destacó que el edificio del citado hospital poseía gran cantidad de oficinas y habitaciones, varios pisos e infinidad de pasillos y que el pago variaba mes a mes. Por lo demás, la defensa reedita en esta Instancia su planteo sin hacerse cargo de esas razones, circunstancia que torna insuficiente el recurso.
c.- No puedo tampoco acompañar a la defensa cuando cuestiona que se haya meritado como circunstancia agravante de la pena, respecto a J. L. P., J. R. G., M. G. y E. F., la modalidad del hecho que incluyó el uso efectivo de armas de fuego, fundado en que el mismo implicó un riesgo cierto para la integridad física de los pacientes y empleados del hospital que en gran cantidad se encontraban esa mañana (v. quinta cuestión del veredicto) no sólo porque el art. 41 del C.P. así lo autoriza cuando se refiere a “los medios empleados” y la “extensión del peligro causado” sino también porque de esa forma no se incurre en doble valoración prohibida. Es que el art. 165 del C.P. no exige a nivel típico el uso de armas de fuego.
Finalmente la pauta atenuante de la pena propuesta por la defensa de Casación (cuyo tratamiento se impone a partir del precedente “Velardez” de la Corte Suprema de Justicia Nacional) debe a mi juicio decartarse. Es que, el tiempo insumido durante la sustanciación de la etapa recursiva, no redunda en menor grado de injusto o culpabilidad por el hecho cometido, aunque sí puede determinar otras concesiones (vg. art. 169 inc. 11 del C.P.P., según ley 13.449).
Voto en consecuencia por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
1.- Disiento con el colega preopinante en que el homicidio de que habla el art. 165 del C.P. puede ser culposo. Desde el precedente “Mendez” he explicado porque, salvo que se autorice la responsabilidad objetiva y se haga irrazonablemente administración en las normas del concurso, ese hecho no puede ser sino doloso.
2.- Debe ceder además la agravación por el uso de armas puesto que –en línea con lo que acabo de decir- si se provoca una muerte dolosa y no se trata de los medios agravados del art. 80 C.P. es irrazonable reparar en una disposición que pretende aventar la puesta en peligro del bien jurídico vida.
3.- Cabe morigerar la pena por ello como así también por el dilatado trámite que no ha buscado la parte que se queja.
4.- En efecto, con ser cierto que ello no altera los grados de injusto o reproche por el hecho, no lo es menos que el excesivo tiempo difumina toda razonabilidad a la pena que –aún sin haber sobrevenido- llegará inexorablemente tarde a los efectos que dice abastecer.
Con esos alcances voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al preopinante con las puntualizaciones hechas bajo los números 2 y 3 por el magistrado de segundo voto.
Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes, entiendo corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por la Defensora Oficial Adjunta de la U.F.D. Nº 1 del Departamento Judicial San Isidro, en favor de sus asistidos M. F. G. y V. A. S.; 2) por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a las pautas mensuradoras de la pena y, en consecuencia descartar como circunstancia agravante el uso de un arma de fuego y meritar como atenuante el excesivo tiempo de tramitación del proceso propuesta por la Defensa de Casación; 3) dejando a salvo mi parecer contrario a fijar pena en esta Instancia (cf. recurso nº 5611 de esta Sala I) determinar la sanción en: diez (10) años de prisión para M. F. G. y ocho (8) años de prisión para V. A. S.; en ambos casos con accesorias legales y costas, sin costas en esta Sede (arts. 18 de la Constitución Nacional; arts. 1, 105, 106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1, 456 primera parte, 459, 460, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; y arts. 40, 41, 45, 80 y 165 del C.P.); 4) tener presente la reserva del caso federal incoada por la Defensoría ante esta instancia (art. 14, ley 48).
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dió por terminado el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede la Sala I de este Tribunal, resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por la Defensora Oficial Adjunta de la U.F.D. Nº 1 del Departamento Judicial San Isidro, en favor de sus asistidos M. F. G. y V. A. S.
II.- Por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada, fijando en definitiva la pena en diez (10) años de prisión para M. F. G. y ocho (8) años de prisión para V. A. S.; sin costas en esta Sede.
Arts. 18 de la Constitución Nacional; Arts.1, 105, 106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1, 456 primera parte, 459, 460, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; y Arts. 40, 41, 80 y 165 del C.P.
III.- Tener presente la reserva del caso federal incoada por la Defensoría ante esta instancia.
Art. 14, ley 48.
IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Isidro.
Oportunamente devuélvase.
BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES - CARLOS ANGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO