Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

En la ciudad de La Plata, a los veintidós días del mes de abril del año dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver esta causa nº 15.659 del registro de esta Sala, caratulada “R., W. G. s/ Rec. de Casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal de Casación Penal, Dr. Carlos Altuve, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini y en segundo lugar el Dr. Celesia.A N T E C E D E N T E SI.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casación Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste técnicamente al imputado W. G. R. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Morón, que condenara al nombrado procesado a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de homicidio en concurso real con hurto agravado por el infortunio particular del damnificado, en los términos de los arts. 55, 79 y 163 inc. 2º del Código Penal.II.- El recurso articulado por la defensa se fundamenta en la vulneración de los arts. 40 y 41 del Código Penal y en la transgresión de los arts. 210 y 373 del C.P.P. y 18 de la Constitución Nacional.El recurrente sostiene que la pena impuesta resulta excesiva y carece de correlato objetivo con las constancias de la causa, en tanto se ha soslayado la valoración de atenuantes y se han computado indebidamente circunstancias agravantes.Considera que la juventud del encartado (18 años de edad al momento del hecho) configura una pauta diminuente que debió ponderarse atento a la inmadurez propia de la edad, el precario y peligroso medio en el que desarrolló su adolescencia, rodeado de malos ejemplos de vida y falta de contención familiar, todo lo cual importa una menor preparación para autosometerse o inhibirse frente a conductas antisociales.También solicita que se valore como atemperante de la sanción la circunstancia de encontrarse el procesado fuertemente alcoholizado al momento del hecho, situación que incidió en la exacerbación de sus instintos e inhibición de sus frenos emocionales.Por otra parte y en relación a las agravantes que el Tribunal de Juicio estimó concurrentes, explica que tanto la modalidad ejecutiva relativa a la sustracción de las zapatillas con aprovechamiento de la situación del moribundo, como la valoración de la multiplicidad de hechos, no pueden ser ponderadas ya que se encuentran contenidas en los tipos penales aplicados (arts. 55, 79 y 163 inc. 3º del C.P.), por lo que entiende que se ha incurrido en una doble valoración que lesiona el principio del “ non bis in idem”.Por último, señala que la nocturnidad no fue un factor de agravación solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal al formular la acusación, por lo cual se privó a la defensa de la posibilidad de refutar la valoración de dicha pauta, más allá de que tampoco la nocturnidad fue buscada adrede por el encausado para procurar la impunidad.Por todo ello, pide que se reduzca sensiblemente la pena impuesta a su asistido.En esos términos, solicita que se case la sentencia impugnada.III.- A fs. 87/89vta. de los presentes actuados, la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal desistió de la audiencia que regula el art. 458 del C.P.P., a la vez que mantuvo en todos sus términos el recurso articulado por su predecesor, remitiendo a los argumentos expuestos en la presentación originaria, citando jurisprudencia de este Tribunal en apoyo de los agravios articulados.IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal desistió también de la realización de la audiencia que prescribe el art. 458 “in fine” del C.P.P. y solicitó que se rechace parcialmente el recurso deducido por la defensa del imputado R..En tal sentido, manifestó que fue correctamente rechazada la atenuante vinculada con la juventud del imputado desde que los sentenciantes fundaron debidamente su decisión, aclarando que la inmadurez a la que aludió la defensa es una circunstancia que no se ha probado en el caso. Respecto de la ponderación como diminuente relativa a estar alcoholizado al momento del hecho también pidió que se rechace el agravio invocado en tal sentido, puesto que no se advierten vicios lógicos en la consideración del juzgador que señaló que no se encontraba probado que la ebriedad que padecía el imputado tuviera incidencia que sobre la conducta del imputado pretendió otorgarle la defensa.En cuanto a las agravantes relacionada con la sustracción de las zapatillas, sostuvo que asiste razón a la defensa pues se configura la vulneración del principio non bis in idem”, pues no corresponde computar dicha circunstancia ya que se encuentran contenida en el delito de hurto agravado por el infortunio particular del damnificado.En cambio, dijo que no corresponde acoger favorablemente el reclamo que denuncia violación al principio del non bis in idem” por valorarse como agravante la multiplicidad de hechos, ya que ello se encontraría ya captado por el art. 55 del C.P., pues considera que la acumulación de penas prevista en el art. 55 del C.P. –que resulta de la pluralidad de delitos cometidos- no excluye la utilización de tal circunstancia como agravante en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal.Finalmente, afirmó que no puede prosperar el agravio que critica la nocturnidad desde que el art. 371 del C.P.P. –vigente al momento que se dictó la sentencia- permitía la introducción de las pautas de mensura que el tribunal estimare pertinentes, aún cuando no fueran ofrecidas por las partes.Por tales razones, pidió que se rechace el recurso interpuesto por la defensa que asiste técnicamente al procesado R..V.- Hallándose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el sorteo del caso el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientesC U E S T I O N E S:Primera: ¿Corresponde hacer lugar al presente recurso de casación?Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:A.- Aparece insuficiente el reclamo del recurrente que cuestiona el rechazo de la diminuente vinculada con la juventud del reo, pues los argumentos invocados no tienden a demostrar la infracción normativa denunciada (arts. 40 y 41 del C.P.).Sin perjuicio de que la juventud del procesado, por su mera concurrencia, deba inexplicadamente considerarse en uno u otro sentido, siendo en principio una pauta con valor neutro que se volcará hacia uno u otro lado de conformidad con lo que, en consonancia con el caso se explicita; sin perjuicio de ello –decía- la queja de la defensa lejos de versar sobre supuesto alguno de errónea aplicación de la ley, se limita a expresar discrepancias subjetivas con el valor atribuido a la circunstancia señalada como diminuente, sin que con ello consiga demostrar el quebrantamiento preceptivo que invoca, pues tal crítica configura sólo un disenso con el criterio valorativo asumido por el Tribunal A quo.Debe mencionarse que igual que sucede con alguna otra circunstancia contenida en el art. 41 del C.P. (la educación, las costumbres, la conducta precedente del sujeto, etc.), no surge, ni se encuentra establecido (ni aparece como obvio) si la edad del encartado debe atenuar o agravar el reproche, pues las normas que regulan la determinación de la pena la enumeran como un factor ponderable, en abstracto que, claro está, en cada caso tomará el carácter correspondiente.Concretamente, y como muestra de lo que vengo diciendo, basta mencionar que la edad podría ser demostrativa de la madurez del sujeto, o del grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, los que pueden hacer más fácil o más dificultosa la evitación de la conducta prohibida. En tal sentido, se ha afirmado que la juventud del imputado es atenuante en la medida en que puede valorársela como sinónimo de inexperiencia de vida o de inmadurez, mientras que, en otros casos, se ha llegado a decir que la precocidad en el delito debe ser considerada como índice de una mayor peligrosidad, es decir, como agravante.Sin que corresponda ahora verter opinión sobre ello, corresponde rechazar por insuficiente este tramo del recurso (art. 448 del C.P.P.).B.- En cambio, considero que corresponde acoger favorablemente el reclamo de la defensa que peticiona que se valore como atenuante el grado de alcoholización que presentaba el imputado al momento del hecho.En efecto, el estado de ebriedad del procesado R., al que hace referencia el testigo O. (quién dijo: “...vio a su amigo borracho, dado que tenía olor a alcohol...”, “...lo vio distinto...”) como el preventor R. (quien refirió que el imputado “...estaba alcoholizado...tenía aliento etílico...”) y conforme lo afirma el fallo al decir que se encontraba demostrado el grado de alcoholización del justiciable, debe ser ponderado como atenuante de la sanción penal, en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P., que en autos, entiendo, han sido inobservados.Si bien en el caso las alteraciones y anomalías psíquicas causadas por la ingesta de alcohol no alcanzaron la gravedad suficiente para la exclusión de la imputabilidad, pues se demostró que al momento del hecho R. era imputable, no menos cierto es que la capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse de acuerdo con esta comprensión estuvo comprometida. Entonces, el estado de ebriedad que en la oportunidad afectó a R., como hecho considerado por la sentencia, debe incluirse como pauta diminuente de la sanción punitiva, en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P.Cabe aclarar aquí que la afirmación del juzgador relativa a que no se demostró que la ingesta alcohólica haya incidido sobre la conducta del imputado aparece carente de sustento probatorio, ya que el hecho de que R. presente rasgos que lo muestran como una persona violenta no impide la consideración de la diminuente en trato. Entonces, si probado que fue que el imputado ingirió alcohol (aún cuando no se haya determinado precisamente qué cantidades y bebidas bebió), correspondía que se considere para graduar la pena la ebriedad que los testigos refirieron padecía el imputado. Ahora bien, re sulta indiscutible que “...la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir...” (art. 41 inc. 2º del C.P.) es la base del reproche de la culpabilidad por el acto, pues la esencia de la culpabilidad es haber podido motivarse de otra manera. A su vez, el ámbito de autodeterminación del sujeto estará en relación con su mayor o menor libertad y discernimiento. Ahora bien, si en este particular caso se considera la beodez que respecto de R. se acreditó, no puede negarse que su capacidad de autodeterminación al momento del hecho se encontraba de algún modo reducida, al menos en la medida de la disminución del manejo de los frenos inhibitorios propia de un estado de embriaguez. Entonces, como antes dije, si el ámbito de autodeterminación del agente es menor, consecuentemente, debe disminuirse el reproche, pues lo contrario implicaría no adecuar la pena a la culpabilidad, es decir, fijarla sin atender a un mínimo de proporcionalidad con el grado de culpabilidad del sujeto, situación que en definitiva importaría la violación del principio de culpabilidad (art. 18 C.N.).Consecuentemente deberá computarse la atenuante de mención y reducirse el monto de pena impuesto a R..C.- Corresponde hacer lugar a la queja dirigida contra la agravante relacionada con la modalidad ejecutiva del hecho pues, por fuera de la brutalidad a la que aludiera el Juzgador, se advierte que la circunstancia de realizar la ilegítima sustracción cuando la víctima se encontraba inconsciente a raíz de las letales lesiones sufridas implica ponderar doblemente una circunstancia contenida en el tipo penal de hurto agravado (art. 163 inc. 2° del C.P.), infringiéndose en consecuencia la “prohibición de la doble valoración”, como derivación de la garantía material del ne bis in ídem”.En efecto, el hecho de que sustraer un bien ajeno aprovechando el infortunio de la víctima no es un dato que indique un mayor contenido de injusto para que sea cuantificado dentro de la escala penal aplicable, pues es ello ya ha sido tenido en cuenta por el legislador al fijar los márgenes en que debe graduarse la pena del tipo penal del art. 163 inc. 2° del Código Penal. Debe entonces descartarse la agravante de mención y reducirse la pena.D.- También corresponde hacer lugar al agravio que critica la agravante relacionada con la multiplicidad de eventos, pues el art. 55 del Código Penal ya capta la pluralidad mínima de dos hechos, determinando una escala penal para graduar la pena respectiva, situación que entonces implica ponderar doblemente una circunstancia, infringiéndose en consecuencia la “prohibición de la doble valoración” como derivado del principio constitucional del non bis in ídem” (art. 1° del C.P.P. y 18 C.N.), más aún cuando el Sentenciante no relacionó la mentada pluralidad delictual con alguna otra circunstancia que suponga un aumento de la magnitud del injusto distinto de aquel que ya se encuentra atrapada en la escala prevista para el concurso real.Entonces, por lo dicho, propicio acoger favorablemente este tramo de la impugnación.E.- No podrá recibir prospera acogida el cuestionamiento que critica la aumentativa vinculada con la nocturnidad que fuera ponderada oficiosamente por el Tribunal “A quo”.En efecto, corresponde decir que fue adecuado el tratamiento otorgado sobre el punto por el Juzgador pues la norma del art. 371 del C.P.P., entonces vigente, regulaba que. “...las cuestiones relativas a las eximentes, atenuantes y agravantes, solo se plantearán cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes...”, lo cual facultaba al “A quo” a escoger la circunstancias que estimare más relevantes para graduar la sanción (el resaltado me pertenece).Además, la falta de mención por parte del acusador no tiene virtualidad para erradicar dichos elementos de la materia objeto del juicio en el cual se ventilaron hasta el grado máximo de ser consagrados como sucesos demostrados y que, como tales, a estos fines, complementan la recreación de la existencia exteriorizada del acontecimiento que, constituyendo ilícito penal, el sentenciante tiene el deber de retribuir, atendiendo a sus modalidades. Así las cosas, no se vulneró la defensa en juicio cuando el tribunal aplicó una pena, fundando esa decisión en circunstancias (arts. 40 y 41 C.P.) que -aunque no aludidas por el acusador- constituyeron hechos que se tuvieron por probados en el juicio desarrollado con la presencia y contralor de las partes.Tampoco corresponde descartar la agravante no solicitada por la Fiscalía en razón de las modificaciones que la ley 13.260 introdujo al art. 371 del Código Procesal Penal, pues la sentencia fue dictada antes de la sanción de la referida ley y entonces, los actos legalmente realizados con anterioridad a la vigencia de la ley 13.260 no pueden ser afectados debido a la modificación que posteriormente introduciría la ley preseñalada.Debe entenderse que un proceso es una secuencia de actos singulares determinados por la ley (ej: acusación, apertura del juicio, actos preliminares al debate, debate, sentencia, recurso, etc.) y que es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según ella (con anterioridad a la vigencia de la nueva ley), y que, consecuentemente, cada uno de esos actos deba ser valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización.Sintéticamente podría decirse que los actos llevados a cabo bajo una ley, conservan vigencia también posteriormente, bajo el imperio de otra ley; y que los actos que haya que llevar a cabo, aunque vinculados con otros actos precedentemente cumplidos, se disciplinan por la nueva ley (principio “tempus regit actum”).La no discutida aplicación inmediata de la normativa ritual, implica desde otro ángulo, la regla de irretroactividad de la ley procesal que impide que la vigencia de una nueva ley pueda afectar la validez de los actos cumplidos conforme a la anterior, pues los efectos de la nueva ley se proyectan hacia los actos futuros, sin perjuicio de que legalmente puedan establecerse excepciones. Buen marco legal le aporta a estas ideas el art. 3 del Código Civil. Además, la regla prealudida debe conjugarse con el principio de preclusión, que es el que marca la imposibilidad de cumplir una actividad correspondiente a un período del proceso ya superado.Es en este entendimiento, que la actividad procesal definitivamente cumplida con anterioridad a la vigencia de la ley 13.260 no puede verse afectada por la posterior vigencia de la señalada ley, pues ello implicaría que el proceso se retrotraiga a etapas precluídas. (En igual sentido, Causa nº 2905.”Gonzalez, Jonathan R. s/rec. de Casación”, Sent. 06/03/01, Reg. nº 133; Causa nº 1979, “De Trueba, Francisco, J. s/rec. de Casación” Sent 06/03/01, Reg. nº 117, Causa nº 2533 “Furtado, Carlos G. S/rec. de Casación” Sent. 17/04/01, Reg. nº 323, entre otras; todas de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Prov. Bs.As.). Por otro lado, tampoco puede dar éxito al presente agravio la alegación del recurrente relativa a que la nocturnidad no fue buscada adrede por el reo, pues tal argumento siquiera viene a rebatir los motivos explicados por el Sentenciante, quién en ningún momento expresó que la nocturnidad haya sido buscada ex profeso por el imputado para perpetrar el hecho, sino que, el juzgador hizo referencia a que la oscuridad reinante favoreció la huida del imputado, ya que brindaba un marco que prometía mayor posibilidad de impunidad.La valoración de las circunstancias de la comisión del hecho a las que alude el art. 41 inc. 2° del C.P., permiten relevar la forma en que se manifestó el ilícito y en gran medida, no sólo sirven para demostrar el grado de peligrosidad sino que también evidencian la gravedad del injusto.En ese orden de ideas, debe señalarse que aún cuando la nocturnidad no haya sido buscada adrede por el autor al perpetrar el hecho, (circunstancia de tiempo que en caso de ser procurada de por sí evidenciaría una subjetividad que pudiera repercutir en una mayor peligrosidad), no puede desconocerse que el hecho cometido en un lugar donde la oscuridad reina, en muchos casos se verá favorecido, pues su accionar amparado por la oscuridad puede brindarle mayores posibilidades de lograr el ilícito y huir del lugar (sobre lo cual el fallo se refiere), ya que en ese contexto será más difícil que se advierta la comisión del hecho, lo cual puede implicar tanto una mayor desprotección para la víctima como una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia, situaciones que ilustran una mayor gravedad del ilícito.Y no puede atacarse esta última consideración señalándose que se incurre en un criterio meramente objetivo, pues debe observarse que quien asume cometer un hecho en un escenario objetivamente favorecido por la nocturnidad, conoce indudablemente esa contingencia (salvo supuestos extraordinarios de excepción, que no es del caso analizar) y realiza su designio, cuando menos aprovechando la circunstancia de tiempo premencionada que en definitiva lo beneficia, motivación a la que el “A quo” alude al referirse a que R. se alejó tranquilamente del lugar aprovechando la oscuridad reinante (ver fs. 56 de estos actuados). Entonces, debo concluir en que la agravante de la nocturnidad constituye una circunstancia de tiempo (art. 41 inc. 2° del C.P.), que en el caso aparece pasible de valoración pues, conforme el suceso acreditado, R. perpetró el hecho en horas de la noche (alrededor de las 04:00 hs. de la madrugada, en el mes de agosto), circunstancia que en definitiva favoreció el accionar emprendido por el autor, y por tanto, debe ser considerada a los efectos de establecer el monto de pena a imponer, por resultar indicativa de la gravedad del ilícito desarrollado.Corresponde rechazar esta porción del recurso.Por todo lo expuesto, propicio casar parcialmente la sentencia recurrida, por haber sido erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P., al haberse descartado indebidamente la ebriedad como atenuante y computado dos agravantes con afectación al principio non bis in idem”, conforme lo explicara en los párrafos que anteceden, correspondiendo reducir la pena impuesta al imputado R., la cual estimo justa y adecuada se fije, en atención a las pautas de mensura que quedan incólumes, en un tiempo de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en concurso real con hurto agravado por el infortunio particular del damnificado, en los términos de los arts. 55, 79 y 163 inc. 2º del Código Penal.Con ese alcance, a la primera cuestión voto por la afirmativa.A la primera cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Voto por la afirmativa.A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:En cuenta del resultado obtenido en las cuestión precedente propicio hacer lugar al recurso de casación que fuera deducido por la Defensa que asiste técnicamente al imputado R., correspondiendo casar parcialmente la sentencia recurrida, por haber sido erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P., al haberse descartado indebidamente la ebriedad como atenuante y computado dos agravantes con afectación al principio non bis in idem”, conforme lo explicara en la cuestión que antecede, por lo que se reduce la pena impuesta al imputado R., la cual se fija en un tiempo de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en concurso real con hurto agravado por el infortunio particular del damnificado, en los términos de los arts. 55, 79 y 163 inc. 2º del Código Penal. (arts. 421, 448, 454, 460 y ccdtes. del C.P.P.). Así lo voto.A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Celesia, dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Así lo voto.A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mahiques, dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Así lo voto.Por lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I AEn mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación PenalR E S U E L V EHACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación que fuera deducido por la Defensa que asiste técnicamente al imputado W. G. R., correspondiendo CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, por haber sido erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que se reduce la pena impuesta al mencionado imputado, la cual se fija en un tiempo de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en concurso real con hurto agravado por el infortunio particular del damnificado, en los términos de los arts. 55, 79 y 163 inc. 2º del Código Penal. (arts. 421, 448, 454, 460 y ccdtes. del C.P.P.). Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.FERNANDO LUIS MARÍA MANCINI – JORGE HGUGO CELESIA Ante mi: Gonzalo Santillán