Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

A C U E R D OEn la ciudad de La Plata, a 7 de mayo de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Negri, Pettigiani, Hitters, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.599, "A. , J.A. . Recurso de casación".A N T E C E D E N T E SLa Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente y por mayoría, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado J. A. A. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de San Martín que lo condenara a la pena de dieciséis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de homicidio simple, con más declaración de reincidencia. En consecuencia, casó el fallo impugnado modificando las agravantes ponderadas y el monto de la pena impuesto y lo condenó en definitiva a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente responsable del delito de homicidio simple, con más la declaración de reincidencia art. 79 del Código Penal (fs. 79/91 vta.).El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley fs. 109/114 vta., el que fue concedido por esta Corte (fs. 117).Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguienteC U E S T I O N¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?V O T A C I O NA la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:1. El día 1º de noviembre de 2005, la Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal hizo lugar parcialmente y por mayoría, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado J. A. A. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 4 de San Martín que lo condenara a la pena de dieciséis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de homicidio simple, con más declaración de reincidencia. En consecuencia, casó el fallo impugnado modificando las agravantes ponderadas y el monto de la pena impuesta y lo condenó en definitiva a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente responsable del delito de homicidio simple, con más la declaración de reincidencia art. 79 del Código Penal (fs. 79/91 vta.).2. El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley fs. 109/114 vta., el que fue concedido por esta Corte fs. 117. A fs. 123 se llamó autos para dictar sentencia.3. La señora Procuradora General, aconsejó el rechazo del remedio intentado (fs. 120/122 vta.).4. a. El recurrente expone inicialmente que la pena impuesta al procesado es "arbitraria y excesiva" fs. 110 vta.. Aduce que es "a partir de la llamada teoría de la ‘escala de gravedad continua’, que se pretende fijar cuál es el punto de ingreso al marco penal. Esta, reserva el límite inferior para los casos más leves, el término medio para los intermedios, y el máximo, para los más graves" (fs. 111).Señala que el caso de autos "es el del art. 79 del C.P. que establece una pena de 8 a 25 años de prisión para el delito de homicidio simple. A ello debemos agregar que solo quedaron dos agravantes luego de la revisión por parte del tribunal ‘a quo’ [...] el empleo de armas y condena anterior. En virtud de ello, que considero que la pena debió ser sensiblemente menor [...] y cercana al mínimo legal" (fs. cit.).b. El agravio no puede prosperar.El embate del impugnante reside en que el tribunal a quo, tras haber eliminado tres de las cinco agravantes de la pena ponderadas por el tribunal de instancia (pluralidad de intervinientes munidos de sendas armas de fuego, nocturnidad y desprecio por la vida), redujo solamente en un año y seis meses el monto de pena impuesto (de dieciséis años y seis meses a quince años), lo que a su criterio, dicha disminución debió acercarse aún más al mínimo legal.El órgano casatorio fijó la pena en quince años de prisión, dentro de una escala que va de ocho años a veinticinco años de prisión o reclusión (art. 79 del C.P.). Cabe recordar que no se computaron atenuantes y sí se ponderaron dos circunstancias agravantes (la aplicación del art. 41 bis del Código Penal y la condena anterior), tras haberse eliminado otras tres, que habían sido ponderadas por el tribunal de juicio.Tal decisión se encuentra ajustada al régimen que los arts. 40 y 41 del Código Penal establecen para la individualización de la pena, sin que el apartamiento del mínimo legal de la escala constituya la arbitrariedad denunciada. Ello, dentro del marco de las escalas previstas para las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad.El planteo sólo representa una diferente visión sobre la manera en que debe efectuarse el proceso de determinación judicial de la pena, y esa forma de recurrir no representa una crítica eficaz, para intentar evidenciar que el juzgador hubiera incurrido en transgresión al momento de fijar el monto de la sanción (art. 495 del C.P.P.).El recurrente ha omitido justificar con suficiencia su postura, según la cual la desconsideración de esa parcela de las pautas aumentativas apreciadas por el sentenciante, debió tener otro impacto en la individualización de la sanción impuesta, ante la pervivencia de otras que permanecieron intangibles.5. a. La defensa alega luego, violación de la prohibición de la doble valoración. Indica que se valoró como agravante de la pena la condena anterior, y que esa misma circunstancia se tuvo en cuenta para declarar la reincidencia, transgrediendo el principio constitucional del non bis in idem arts. 18 de la Constitución nacional y 29 de la Constitución provincial (fs. 111 vta./112).Expresa que, pese a que el agravio no fue planteado oportunamente, debió ser tratado por el órgano casatorio, pues "debieron partir de la llamada teoría del máximo rendimiento". Transcribe dos párrafos del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa "C. , M. E." de la Corte federal (fs. 113/113 vta.).b. La queja no es de recibo. El reclamo no resulta atendible puesto que no ha sido oportunamente llevado a conocimiento del Tribunal de Casación en el recurso originario v. fs. 38/41 vta.). Tampoco fue expuesto por la defensa ante el órgano casatorio en oportunidad de celebrarse la audiencia que prevé el art. 458 del Código Procesal Penal v. fs. 68/71 vta. y nota de fs. 72/74 vta.. De guisa que ahora deviene inaudible por extemporáneo (art. 451 del C.P.P. y su doct.; cfr. P. 75.534, sent. del 21XI2001; P. 76.382, sent. del 28VIII2002; P. 81.375, sent. del 10IX2003; P. 83.870, sent. del 1X2003; P. 83.841, sent. del 9X2003; P. 89.368, sent. del 22XII2004; P. 96.980, sent. del 7-II-2007; e.o.).Con relación a la cita del precedente Casal la parte no demuestra que el mismo resulte aplicable al caso (art. 495, C.P.P.).Voto por la negativa.El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión planteada también por la negativa.A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:1. Coincido con el doctor Genoud, en el rechazo del planteo vinculado con el monto de pena impuesta al encausado A. .2. Sin embargo no puedo acompañar la inaudibilidad que postula respecto del agravio vinculado con la ponderación como aumentativa de la pena de la sentencia condenatoria anterior que registra el procesado A. , pese a que la parte reconoce que el agravio no fue llevado oportunamente a conocimiento del órgano casatorio v. fs. 113.Ello es así, pues conforme lo sostuviera en P. 58.417, sent. del 20X1998 "... El defensor del procesado puede incluir, frente a cada nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que las sucesivas instancias vayan pronunciando, nuevos cuestionamientos a los argumentos desplegados en aquellos, aún cuando no hubieran sido introducidos originariamente, es decir en oportunidad anterior a aquella en la cual ahora se los invoca. No cabría entonces, atendiendo a esta argumentación, oponer el instituto de la preclusión a esta posibilidad defensista del procesado, ya que, aún omitido el planteo en la fase respectiva del proceso, sea en la oportunidad de contestar la acusación, al fundar recursos, o en los respectivos alegatos o memoriales, la posibilidad de producirlo no decaería en tanto continúe el desarrollo del proceso...".3. El recurrente invoca violación de la prohibición de la doble valoración. Explica que se valoró como agravante de la pena la condena anterior, y que esa misma circunstancia se tuvo en cuenta para declarar la reincidencia, transgrediendo el principio constitucional del non bis in idem arts. 18 de la Constitución nacional y 29 de la Constitución provincial (fs. 111 vta./112).4. La queja no puede prosperar. La supuesta violación del principio del non bis in idem, no es tal, pues la circunstancia de que las consecuencias gravosas a las que alude el recurrente surjan de la existencia de los referidos antecedentes condenatorios no implica que por ese solo hecho constituyan una doble condena o doble imposición de pena, y tampoco se advierte que los diversos efectos de la mencionada situación jurídica de reincidencia aplicados en autos sean incompatibles entre sí pues, mientras en un caso ello ha operado al individualizarse la sanción (art. 41, C.P.), en el otro incidirá en el modo de ejecución de la pena ya impuesta (art. 14, C.P) (conf. doct. P. 57.387, sent. del 1XII1999; P. 60.751, sent. del 31VIII1999; P. 61.738, sent. del 23IV2003; P. 86.048, sent. del 16IX-2003; P. 60.974, sent. del 18II2004; P. 87.144, sent. del 10-III-2004; P. 78.019, sent. del 15III2006; P. 95.225, sent. del 13VI2007; e.o.).Voto pues, por la negativa.A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:Adhiero al doctor Genoud y sólo especificaré que la extemporaneidad del planteo referido a la transgresión del principio non bis in idem deriva de que no fue formulado en el escrito mediante el cual se dedujo el recurso de casación (art. 451 del C.P.P.).Voto por la negativa.El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión planteada también por la negativa.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguienteS E N T E N C I APor lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, se resuelve por mayoría de fundamentos rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496, C.P.P.).Regístrese, notifíquese y devuélvase.