Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

Instigación: Configuración

C- 1508
En la ciudad de La Plata, a los veintisiete días del mes de septiembre de dos mil uno, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Eduardo Carlos Hortel bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver el recurso de casación deducido en favor del imputado A. A. S. en la presente causa nº 1508 del registro de este Tribunal; h abiéndose efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Celesia – MANCINI - Hortel. A N T E C E D E N T E SLa Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Pergamino, resolvió en la causa P-3081, con fecha 17 de agosto de 1999, condenar a A. A. S. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo instigador penalmente responsable del delito de robo agravado por la muerte de la víctima. Contra dicho resolutorio interpuso recurso de casación el Sr. Defensor Oficial, Dr. José Alberto Raimundo.Habiendose celebrado la audiencia del art. 458 del C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente: C U E S T I O N ¿Es fundado el recurso de casación interpuesto?A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:I- Sobre tres motivos asienta el recurrente su pretensión casatoria, las que, como se verá, guardan una recíproca interdependencia con aptitud para incidir en la resolución final del planteo.En primer término sostiene que la sentencia contiene en lo que respecta a la materialidad ilícita, deficiencias graves de motivación en la demostración de la realización de un robo.Dice que la existencia del dinero que se tuvo por sustraído proviene de una circunstancia supuesta por quienes frecuentaban a la víctima, sobre la cual el Tribunal fundó indebidamente su certeza.En cuanto a la linterna secuestrada, juzga como apreciación equívoca la de considerar que fue la sustraída, dado que no presentaba ninguna característica especial que permitiera esa aseveración.Afirma que el secuestro proviene de una noticia obtenida al interrogar la instrucción al detenido y que ello comporta violación del art. 434 inc. 5º del C.P.P. y la consecuente nulidad de la incautación.Sin cita de las disposiciones que se dicen inobservadas o erróneamente aplicadas por el sentenciante al tener por acreditada la materialidad ilícita del robo ni invocación de absurdo valorativo, las decisiones adoptadas sobre la existencia de los hechos, resultan intangibles para el Tribunal que no participó del juicio ni presenció la prueba y constituyen una materia en principio reservada a los jueces de grado.Además, en el régimen de la ley 3.589 a partir de la reforma introducida por la ley 10.538, si bien estaba prohibido a los funcionarios policiales recibir declaración indagatoria al procesado, podían interrogarlo sin que quede constancia en la causa para simples indicaciones y al sólo efecto de la indagación sumaria, por lo que no advierto ilegitimidad alguna en la adquisición probatoria cuestionada.El recurso es infundado en este primer agravio y así corresponde que se lo declare.II- En segundo lugar el impugnante cuestiona la participación que se atribuye a su defendido tomando como confesión su relato y restando toda credibilidad a las circunstancias esgrimidas que permitirían eximirlo o atenuar su responsabilidad.El recurrente no señala cuales son esas circunstancias ni demuestra, en el caso de la afirmación de haberse mantenido fuera de la escena y desconocer el modo en que reducirían a la víctima, aspectos contenidos en el relato del imputado que se tuvieron por ciertos, de que manera podrían atenuar la responsabilidad aún más de lo que hiciera el Tribunal, al rebajar la pretensión fiscal de coautoría al grado de la participación.En ese terreno el Defensor sostuvo que, cuando Cabrera dijo que necesitaba dinero, ello no significó que no tuviera la decisión de robar ya adoptada y que proporcionar detalles sobre la ejecución tampoco indica actos dirigidos específicamente a lograr que el instigado cometa el delito, con lo cual pretende demostrar que no se configura la forma de participación contenida en la norma del art. 45 del C.P. como instigación.Lo cierto es que, frente al desechado cuestionamiento del cuerpo del delito efectuado sólo en lo atinente a la perpetración del robo, sin advertir que allí se tuvo por acreditado que un grupo no determinado de sujetos ingresaron con fines de robo a la vivienda de J. C. D. “habiendo sido determinados a tal fin por A. A. S.”, los referidos argumentos sobre la inadecuada subsunción de la participación de S. resultan insuficientes, en la medida en que, previamente, no ha intentado demostrar el absurdo en que habría incurrido el Tribunal al determinar ese hecho.Las razones aducidas son insuficientes pues tratándose de hechos (“habiendo sido determinados a tal fin”) en principio fuera del control casatorio, solo la vía del absurdo – ni siquiera invocado – hubiera permitido modificar las conclusiones adoptadas por el Tribunal.A mayor abundamiento cabe señalar que es imposible estar decidido a cometer un robo particular si recién se tiene conocimiento de la existencia del lugar y sus circunstancias a través de la indicaciones posteriores de un tercero.Y que si bien proporcionar detalles para facilitar la ejecución por alguien que no participa de ella, enmarcados en un acuerdo general delictivo entre partícipes, puede constituir una colaboración o ayuda al injusto de otro sin el cual este no hubiera podido cometerse, que configura una forma de participación denominada complicidad primaria, en la especie el Tribunal juzgó, luego de encontrar probado que hubo determinación, que el imputado fue instigador, lo cual desde el punto de vista de la apreciación de la norma sustantiva del art. 45 del C.P., aparece inobjetable, en cuanto inducir es determinar absolutamente a otro a cometer un injusto doloso.El recurso es también insuficiente en este segundo motivo de agravio.III- Finalmente el Señor Defensor sostuvo que la responsabilidad de su defendido debería limitarse al robo y no extenderse a la muerte producida durante el transcurso del mismo, lo cual importaría consagrar una forma de responsabilidad objetiva violatoria de los principios de legalidad y reserva.Este criterio fue mantenido durante la audiencia prevista para informar, por la Sra. Defensora Adjunta de Casación, quien sostuvo que la instigación fue a robar, no a matar, que no existe participación dolosa en un tipo culposo, que la muerte no fue dolosa y que el art. 47 del C.P. limita la responsabilidad del partícipe, con cita de los fallos Otazo, Arce y Molina de esta Sala.El Tribunal interviniente, por su parte, calificó el hecho como instigación al delito de robo calificado por la muerte de la víctima, entendiendo que la participación que cada uno tenga en el delito cuya acción describe el art. 165 del Código Penal debe referirse al robo y no al homicidio resultante con motivo u ocasión del robo.Para valorar la subsunción que el Tribunal de origen efectuó de la conducta objeto de este proceso en la figura del art. 165 del C.P., habría que determinar si la atribución del resultado cualificante contenido en el tipo puede hacerse fuera del plano subjetivo del autor como un hecho concurrente accidental o, por el contrario, requiere del dolo o la culpa del protagonista.Violaría el principio de reserva contenido en el art. 19 de la C.N., toda prohibición de la causación de un resultado que no haya podido, al menos, prever.Afectaría también el principio de culpabilidad, que a nivel dogmático de la tipicidad, significa que no hay conducta típica que no requiera dolo o al menos culpa.Las conductas de un injusto penal deben ser dolosas o culposas, el resultado casualmente ocasionado sin intervención de la voluntad realizadora o que no pueda imputarse a título de culpa es siempre atípica y, por lo tanto, imposible de ser encuadrado en alguna figura que le otorgue relevancia penal.En la presente causa se atribuye a título de participación como instigador el delito calificado del art. 165 del Código Penal.Instigador es quien provoca en el autor la determinación de realizar el hecho pero sin participar del dominio funcional de éste.La inducción requiere actuar dolosamente para determinar a otro a cometer un injusto doloso, pues no existe participación culposa en delito doloso ni puede haber participación dolosa en delito culposo.Por ello es que no cabe sancionar la instigación imprudente, salvo cuando constituya autoría culposa.Quién instiga solo responde en la medida en que el hecho principal coincida con su dolo.En los delitos cualificados por el resultado, el instigador siempre responde de la consecuencia agravatoria cuando actuó con dolo respecto de la misma.Cuando la acción que indujo provocó un resultado no abarcado por el dolo, pero que era evitable, debe considerarse la posible responsabilidad por delito imprudente.Existe instigación a un delito calificado en los casos de inducción dolosa del delito base y autoría culposa paralela del resultado.En el hecho que se juzga debe descartarse la responsabilidad del procesado por el resultado accidental porque el Tribunal estimó que la muerte no fue accidental habida cuenta que entendió comprendidos en la figura del art. 165 todos los homicidios que puedan atribuirse a una responsabilidad dolosa o culposa del autor del robo y se violaría la prohibición de penar la responsabilidad objetiva.Tampoco existe prueba alguna ni determinación del Tribunal que permita abarcar en el dolo de la instigación, la comisión de un delito que incluya la muerte dolosa de la víctima.Finalmente, ante la posibilidad de que el inducir al robo el imputado hubiera incurrido en una conducta violatoria del cuidado que fuera determinante del resultado muerte, cabe señalar que el imputado alegó que no sabía el modo en que reducirían a D. y que el juzgador terminó aceptando, con las reservas del caso, esa acomodada versión del encartado.Siendo así debe estimarse que la inducción no comprendió la forma de reducir a la víctima y que la concreta conducta de los autores de atarle los pies, las manos, los ojos y ponerle una media en la boca, si bien permitiría reponsabilizarlos por la imprudencia que esas acciones comportan, no cabría hacer lo propio con el instigador, para quien la muerte en esas circunstancias no podía ser previsible.Cuando la muerte se atribuye como un resultado producido con motivo u ocasión del robo por imprudencia, no hay, a diferencia de los hechos dolosos, cogobierno de las acciones de los coautores ni recíproca imputación de las aportaciones individuales enlazadas por el plan común que aceptan los intervinientes, pues en el delito imprudente no hay coautoría ni participación, cada uno de los que producen el resultado es autor y las distintas contribuciones al hecho deben ser analizadas en forma independiente.Si así se mira la responsabilidad del inculpado y se conviene que no basta con el dolo de instigar el robo para cargarle la muerte de la víctima, entonces se concluye, no obstante la accesoriedad de la participación, que el instigador no violó ningún cuidado que haya sido determinante del homicidio y que no debe responder ni por el exceso ni por la imprudencia de los coautores que estén fuera del dolo de instigar o de su propia culpa.Propongo en consecuencia que se haga lugar parcialmente al recurso y se recalifique la conducta atribuida al condenado como instigación al delito de robo, en los términos de los arts. 45 y 164 del Código Penal, fijándose la pena a imponer, de conformidad con las circunstancias atenuantes y agravantes señaladas en el fallo, en cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, que se da por compurgada con el tiempo de prisión preventiva sufrido, correspondiendo ordenar, de no existir impedimento legal, la libertad por excarcelación bajo caución juratoria (arts. 448 inc. 1ª, 451, 459, 460, 463, 530 y 531 del C.P.P. y 45, 164 y 165 del C. Penal.).Corresponde asimismo declarar inadmisibles los nuevos motivos de casación interpuestos por la Defensora Adjunta de Casación en la audiencia de informes, por haber sido deducidos fuera del plazo de interposición del recurso. Art. 451 del C.P.P..- A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, Dr. Celesia, en igual sentido y por lo mismos fundamentos. Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto del Señor Juez Dr. Celesia en igual sentido y por lo mismos fundamentos. Así lo voto.Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguienteS E N T E N C I AI.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto casando la sentencia recurrida en canto hace una errónea aplicación del art. 165 del C.P.II.- CONDENAR A A. A. S. como instigador del delito de robo cometido el 5 de Septiembre de 1997 en perjuicio de J. C. D., a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, la que se da por compurgada con el tiempo de prisión preventiva sufrido (arts. 448 inc. 1ª, 451, 459, 460, 463, 530 y 531 del C.P.P. y 45, 164 y 165 del C. Penal.).III.- CONCEDER LA EXCARCELACION bajo caución juratoria del encausado, por haber agotado en prisión preventiva la pena impuesta, ordenando su inmediata libertad en la presente causa previo labrar el acta correspondiente y constituir domicilio (art. 169 inc. 9, 179, 181 y 463 del C.P.P.).-Regístrese, notifíquese y devuélvase la causa principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto.