C-20.128/II
En la ciudad de La Plata a los 24 días del mes de julio del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia, para resolver el presente recurso de casación interpuesto en favor de J. L. R. en la presente Causa Nº 20.128 de trámite ante este Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES - MANCINI.
A N T E C E D E N T E S
Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia del recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Marcelo Enrique Costa, respecto del pronunciamiento recaído en la Causa Nro. 668 (120) del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 del Departamento Judicial Campana, por la que se condenó a J. L. R. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas, abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas y homicidio agravado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso real entre si.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Como primer motivo de agravio plantea el recurrente la nulidad de la sentencia en relación al delito contra la integridad sexual.
Entiende que en autos se presenta un supuesto de nulidad previsto en el art. 202 inc. 2do. del C.P.P., atento a la inobservancia que denuncia del art. 7 del mismo cuerpo normativo y del art. 72 del C.P. referidos al requisito de denuncia en los delitos de acción dependiente de instancia privada, lo que a su entender resulta violatorio asimismo del art. 18 de la C.N.
Señala que la víctima no habría formulado denuncia ni instado la acción penal, por lo que concluye que el Fiscal no estaba legitimado para ejercerla, deviniendo entonces nula su acusación.
Critica que el Tribunal haya entendido que la voluntad de instar la acción por parte de la víctima quedó plenamente demostrada por la colaboración que prestó para el esclarecimiento del caso, desde que señala que ello no puede presumirse y que además durante el transcurso de la I.P.P. se contó con varias oportunidades para solicitarle que expresara su voluntad de instar la acción lo que sin embargo no ocurrió.
En virtud de esas consideraciones solicita la casación del fallo recurrido.
En su presentación de fs. 79/82 manifiesta la Sra. Fiscal Adjunta ante esta instancia que, respecto de este motivo de agravio, corresponde su rechazo.
En primer lugar, señala que un planteo de nulidad de esta naturaleza resultó extemporáneo en el debate por cuanto habría operado la preclusión de las etapas procesales en las que el recurrente se encontraba autorizado a oponer la excepción de falta de acción, conforme los arts. 328 inc. 2° y 338 del C.P.P.
Por otro lado, afirma que la víctima manifestó en la propia audiencia de debate que era su intención proseguir con el trámite de la causa, lo que asimismo surgía de su activa colaboración durante la etapa de instrucción.
Afirma asimismo que la defensa tampoco logró demostrar en qué modo pudo influir la falencia denunciada en el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Por último manifiesta que el procedimiento dispuesto para los delitos dependientes de instancia privada ha sido instituido en beneficio de la víctima y no del imputado.
Por los fundamentos expuestos propicia el rechazo de este punto del recurso.
Entiendo que este tramo de la queja no debe prosperar.
El ordenamiento procesal sancionado por ley 11.922 y sus modificatorias establece en su art. 328 inc. 2do. que la excepción de falta de acción en el caso de que no hubiera sido legalmente promovida puede ser opuesta por las partes durante el desarrollo de la Investigación Penal Preparatoria
Tratándose la falta de denuncia o de la manifestación de instar la acción por parte de la víctima de una hipotética irregularidad cuyo nacimiento se dio desde el comienzo de la investigación del hecho, la parte interesada contó con la posibilidad de plantear esa circunstancia desde un principio conforme la regla citada en el párrafo anterior a la vez que estuvo habilitada para oponer la referida excepción durante todo el trámite del sumario.
A su vez, conforme lo normado por el art. 338 inc. 3ro. también era factible que la parte –en este caso la defensa- articulara el planteo de falta de acción una vez concluida la etapa investigativa, en el marco de la audiencia prevista en esa misma norma.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso la parte no aduce ni demuestra haber opuesto la referida excepción sino hasta el momento de alegar en el juicio oral.
Surge del acta de debate que luego de que la fiscalía expusiera los lineamientos de la acusación recién comenzado el debate, la defensa nada dijo respecto de la pretendida falta de acción por parte del Ministerio Público Fiscal, sino que por el contrario manifestó que intentaría probar que no era posible afirmar la autoría de su defendido en el hecho juzgado.
Tal como surge del acta de debate, recién al momento de alegar introdujo el planteo nulificante que reedita en esta instancia –fs. 28 vta de este legajo-.
La ley prevé expresamente los momentos en que cada acto procesal debe cumplirse, y específicamente la etapa preliminar del juicio es el momento en que el órgano de juicio debe decidir respecto de la validez constitucional de los actos cumplidos durante la Investigación Penal Preparatoria y las nulidades que pudieran existir (inciso 2º del tercer párrafo del referido art. 338); de tal manera que la omisión de la parte de plantear o de reeditar, en su caso, el punto que ahora le causa agravio conlleva indefectiblemente a la preclusión de la cuestión.
Si bien ello podría encontrar una excepción en caso de que la irregularidad señalada provocara una nulidad absoluta, en cuyo caso la ley impone su declaración aún de oficio y en cualquier estado y grado del procedimiento (Art. 203 del C.P.P.), no resultando subsanable, no se advierte que en este caso se den sus presupuestos.
Como punto de partida debe señalarse entonces que el ordenamiento legal vigente no prevé como causal de nulidad de la acusación fiscal ni de la sentencia, que es lo que ahora se reclama, la manifestación de la voluntad tácita de instar la acción por parte de la víctima en los casos de los delitos dependientes de instancia privada, más allá de lo normado en el art. 72 del C.P. y en art. 7 del C.P.P.
En atención a la falta de causal de nulidad expresa y a la preclusión aludida, todavía cabría preguntarse si podría configurarse en el caso una nulidad que implique la violación de una garantía constitucional (Art. 203 del C.P.P.), en cuyo caso, por tratarse eventualmente de una nulidad absoluta, correspondería su declaración aún de oficio y en cualquier estado del procedimiento.
La inobservancia de una disposición procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango constitucional, y ello será así cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que su ausencia —o su presencia irregular- suponga la inexistencia del juicio previo constitucional.
Desde el punto de vista de la garantía de defensa en juicio que se denuncia violada, considero que el rechazo de la queja se impone, toda vez que en el escrito de impugnación sólo se ha señalado su vulneración genéricamente, pero no se señala ni se demuestra concretamente qué facultad se le impidió ejercer al imputado o a su defensa.
La declaración de nulidad requiere previa demostración de perjuicio, para lo que no basta con oponer meras objeciones formales que no hayan trascendido en la afectación concreta de los intereses tutelados por las prescripciones supuestamente infringidas.
Por el contrario, debe explicitarse la facultad que no pudo ejercerse y de qué modo dicha imposibilidad fue generadora de algún gravamen, lo que no sucede en el caso.
Por otro lado, y puntualmente en relación al procedimiento previsto para los delitos comprendidos en el art. 72 del C.P., no se requieren solemnidades o formalidades ni resulta necesaria ninguna expresión sacramental, bastando entonces una manifestación de la voluntad que demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se infiera tácitamente.
En el caso se advierte que sin perjuicio de la inexistencia de una declaración expresa provista de las formalidades que corrientemente se usan en estos casos, los sentenciantes han entendido que la víctima tuvo la voluntad de poner en marcha el aparato persecutorio estatal, aspecto del fallo que no logró ser refutado por la defensa.
Desde un principio la víctima prestó activa colaboración a los fines del esclarecimiento del caso, lo que se desprende de las declaraciones que en copia certificada obran a fs. 5 y vta. de este legajo recursivo; fs. 6 y vta.; fs. 7 y vta.; fs. 8 y vta, etc., en las que además se le pregunta expresamente respecto de su voluntad de declarar respondiendo en todos los casos de manera afirmativa.
Frente a esas constancias, encuentro acertado lo manifestado por los sentenciantes en el sentido que “...queda plenamente demostrada la intención de la víctima de instar la acción, y la circunstancia que no esté volcada por escrito, en nada conmueve la verdadera intención de quien fuera agraviada, sino por el contrario, es a partir de su consecuente intervención en ayuda para esclarecer el suceso lo que demuestra cabalmente que sus fines fueron su prosecución, circunstancia ésta que por otra parte manifestó al deponer en la audiencia...”.
Por otro lado, cabe todavía señalar que atento la naturaleza de esta clase de delitos, que trastocan cuestiones muy íntimas de la persona relacionadas con su pudor, la instancia privada ha sido dispuesta en favor de la víctima, a fin de preservar su intimidad, y no de quien resulte imputado.
En estos casos, el Estado prefiere renunciar a su pretensión punitiva, no por falta de interés en el esclarecimiento de estos hechos, sino por el interés superior de quien ha resultado ofendido, dejando a su libre arbitrio la elección de proseguir la causa o bien que el hecho no se ventile públicamente aunque ello conduzca a una necesaria impunidad.
En virtud de todo lo dicho, y atento la insuficiencia e improcedencia de este tramo de la queja, propongo su rechazo.
II. Como segundo motivo de agravio plantea el recurrente la inobservancia de los arts. 106, 210 y 373 del Código Adjetivo en tanto entiende que los magistrados incurrieron en una absurda valoración de la prueba recibida en el debate a fin de acreditar la autoría penalmente responsable de su defendido.
Aduce que su defendido quedó comprometido en la causa a partir de una diligencia de reconocimiento fotográfico en la que fue señalado por la víctima, pero entiende que ello sucedió de manera irregular denunciando que el personal policial ha incidido de manera determinante sobre la testigo en la sindicación de R. como autor del hecho.
Funda esa postura aduciendo que al comienzo de la investigación la víctima no pudo brindar mayores datos sobre la fisonomía del agresor, al haber declarado que el sujeto se tapaba parcialmente el rostro, pero no obstante que no se contaban con precisiones respecto de sus características físicas, de todas maneras le fueron exhibidas fotografías de R.
En virtud de la situación descripta, entiende que el personal policial ya lo había señalado como presunto autor del hecho, antes de ser individualizado por la víctima.
A ese respecto critica la sentencia en tanto denuncia que no ha dado respuesta a ese planteo que la defensa formuló también en el transcurso del debate oral.
Señala también que a R. se lo detuvo en el marco de actuaciones por averiguación de antecedentes y le fueron sacadas fotografías en los mismos días en que se estaban manteniendo entrevistas con la víctima de autos y cuando todavía ella no había manifestado que podía reconocer a quien la había agredido.
Señala respecto de esas placas fotográficas que el Comisario I. a cargo de la investigación negó haberlas sacado para luego reconocer que él personalmente no lo había hecho, lo cual reviste a su parecer un serio indicio de actividades desprolijas e irregulares por parte de la policía, lo cual evidenciaría asimismo que se ha actuado al margen de la ley conculcándose entonces la garantía del debido proceso y de la defensa en juicio.
Afirma entonces que resulta de aplicación lo normado por el art. 211 del C.P.P. en tanto ese elemento probatorio sería inválido y consecuentemente las sucesivas probanzas que se fueron conformando a partir de él, en especial el allanamiento, el secuestro, las pericias, reconocimiento en rueda de personas, etc.
Por otro lado, se agravia de que el Tribunal no le haya creído a su defendido cuando éste declaró y aduce que si bien los magistrados fundaron esa postura sosteniendo que R. sólo trató de mejorar su situación procesal, esa conclusión no fue debidamente fundada en tanto no se señalaron los motivos que llevaron a los jueces a efectuar esa afirmación.
Reputa esa actitud arbitraria en tanto señala que no es el acusado quien debe demostrar que es ajeno al hecho que se le imputa, sino que en virtud del principio de inocencia es necesario probar su autoría, lo que no podría ocurrir en autos atento al cuadro de orfandad probatoria que denuncia, en especial a que la prueba de cargo se encontraría viciada de nulidad, por lo que el único testimonio de la víctima resultaría insuficiente si no se encuentra en consonancia con otros elementos de la causa.
A su turno, la Sra. Fiscal ante esta instancia propone el rechazo de este motivo de queja al entender que la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de los arts. 210 y 373 del C.P.P.
Hace hincapié en que la víctima tras realizar una descripción física ratificada en el debate, reconoció al imputado como su agresor tras serle exhibidos tres álbumes fotográficos, en presencia de un testigo hábil que a su vez corroboró la veracidad de lo actuado durante el juicio oral.
Señala que la policía puede válidamente exhibir a las víctimas fotografías extraídas de sus archivos, siendo entonces que la diligencia de señalamiento o reconocimiento no se presenta como un medio de prueba sino como un acto introductorio e informativo, que se encuentra previsto entre las atribuciones previstas por el art. 294 inc. 7° del C.P.P.
Por otro lado, aduce que la afirmación de la defensa en el sentido que la policía habría influenciado a la víctima en la indicación de R. como presunto autor, resulta insuficiente pues no encontrarían debido correlato en las pruebas arrimadas a la causa.
Expresa que más allá de lo dicho los jueces tienen la facultad de formar su convicción en base a un único testimonio, el que además en el caso concreto se encuentra plenamente avalado por los resultados arrojados en los exámenes médicos, las diligencias de allanamiento y secuestro y lo relatado por los otros testigos que declararon en el debate.
Por último señala que el Tribunal ha dado razones suficientes para descartar la declaración prestada por el imputado, cumpliendo así con las exigencias contenidas en el art. 106 del rito.
En función de todo ello manifiesta que corresponde rechazar este motivo de agravio.
El agravio no puede compartirse.
Luego de haber realizado el máximo esfuerzo de revisión de la prueba recibida durante el debate, aunque con el límite propio que surge de la inmediación, comparto las conclusiones obtenidas por el a quo al valorarlas y no advierto en el fallo defectos invalidantes en relación a los hechos fijados ni a la autoría penalmente responsable de R.
El tribunal formó su convicción respecto de los hechos en su exteriorización material y la autoría penalmente responsable de R. mediante la ponderación de diversos elementos de prueba.
Principalmente se tuvieron en cuenta los diversos testimonios recibidos durante la audiencia de debate, en especial el de la víctima S. R. y los de M. O. R., J. N. C., P. M. R., N. I. R. y M. C. D.; así como también la prueba documental incorporada al debate por su lectura.
Si bien la defensa se agravia de la valoración del testimonio prestado por la víctima, señalando que al comienzo de la investigación no había podido brindar mayores datos sobre la fisonomía del agresor, por lo que habría sido inducida por la policía en el reconocimiento fotográfico que efectuó de R., ese planteo no puede compartirse desde que consiste solamente en un análisis parcial de las constancias de la causa que omite datos de suma relevancia, y a la vez no se encuentra avalado por la prueba efectivamente producida en el caso.
En el acta obrante a fs. 5 de estas actuaciones, que da cuenta de la primera entrevista mantenida con la víctima luego del suceso, se dejó expresa constancia de que más allá de comprender el interrogatorio, S. R. no se encontraba en condiciones de hablar, lo que resulta normal en atención a las graves heridas sufridas como consecuencia del hecho y las secuelas que en ella dejaron, a la vez que se señala “...la víctima en virtud de su estado de salud no puede aportar por el momento otros datos para la investigación...”
No obstante ello, en la entrevista de fecha 26 de julio del mismo año (fs. 6), se le preguntó a la víctima, que todavía no podía hablar, si podría llegar a aportar datos físicos o de vestimenta del agresor y contestó afirmativamente con su cabeza.
En la entrevista documentada a fs. 7 la víctima manifestó mediante señas que el sujeto se tapaba parcialmente el rostro, no obstante lo cual refirió que era de tez blanca.
En la ampliación de su declaración que obra en el acta de fs. 9, la víctima dio cuenta de que su agresor tenía pelo ondulado claro, cutis blanco, una altura aproximada de entre un metro setenta y cinco centímetros y un metro setenta, siendo de contextura normal.
Resulta asimismo relevante lo manifestado a fs. 10 en el sentido que le fue preguntado a la víctima si de volver a ver al imputado lo podría reconocer, contestado enfáticamente que sí “...por su pelo, su contextura física, por su boca que vio porque cuando la sometía sexualmente la besó...”. Asimismo afirmó que pese que en el momento en que fue atacada sexualmente su agresor tenía la cara tapada, “...igualmente por debajo de la toalla que tenía la víctima en su cara, con dificultad pudo observar los rasgos físicos y parcialmente el rostro del imputado, sus facciones...”.
Finalmente, en sentido similar a fs. 11 la víctima declaró que “...pese a estar tapado su rostro por debajo de la cobertura pudo apreciar los rasgos físicos del imputado, contextura, pelo, que le permitirían identificarlo plenamente en caso de volver a verlo, como así pudo brindar características de la vivienda (...) Asimismo interrogada la víctima si de ver el inmueble donde fue abusada sexualmente lo reconocería, la misma hace entender que sí y que está a escasos metros de la estación de servicio Esso de la entrada a Maschwitz...”
Como se desprende de la documental reseñada, no resulta atendible el planteo que sindica que la víctima no había podido aportar datos de su agresor y por ello cabría dudar seriamente de la regularidad del procedimiento policial.
Surge en consecuencia que, salvo en la primera, en todas las demás entrevistas mantenidas con la víctima, ésta manifestó que podría reconocer a su agresor si lo viera nuevamente, y que paulatinamente, a medida que su estado de salud se lo fue permitiendo, ella aportó más datos respecto del físico del atacante así como del lugar donde fue agredida.
Si bien plantea el recurrente que la víctima no pudo ver al agresor por tener la cara tapada, ello conforme quedó expuesto no se condice con lo manifestado en sus declaraciones del debate donde especificó, como se verá más tarde, que pudo observar el rostro del agresor.
Por otro lado, no se advierte la inobservancia de los arts. 210 y 373 por nulidad del reconocimiento fotográfico que denuncia la parte, pues concordantemente a lo expuesto, los magistrados dieron cuenta de la labor desarrollada por el personal policial, consistente en varias entrevistas, que culminó en el reconocimiento fotográfico, que fue ratificado posteriormente por el reconocimiento en rueda de personas, y estuvo unido a la evolución del estado de salud de la víctima que en principio era grave por las secuelas del impacto de bala recibido.
Frente a esas circunstancias los magistrados rechazaron un planteo de la defensa similar al tratado en esta ocasión, señalando que el reconocimiento fotográfico no padecía de ningún vicio que lo invalidara como tal pues fue celebrado “...con todas las formalidades de la ley, sin ningún vicio que invalide su valoración. Los planteos de la defensa en el sentido de que la policía no obró convenientemente cuando aprehendieron a R. como contraventor, aún cuando se confirmase, cosa que no ocurrió en el juicio; en nada incide en el presente, desde que a la víctima se le exhibieron no menos de tres álbumes de fotografías en presencia de testigos y entre todos ellos señaló al imputado, dicho acto se llevó a cabo con todas las prescripciones de la ley, y el Sr. defensor no ha logrado demostrar ni ha aparecido en el desarrollo del debate, ningún elemento que descalifique al reconocimiento indicado como una prueba obtenida ilegítimamente.”
Por otro lado, el procedimiento que ahora se impugna relativo al reconocimiento fotográfico constituye un recurso útil para la policía en la tarea de prevenir y colaborar en el esclarecimiento de delitos donde todavía se ignora la identidad de los posibles autores y, antes que medios de prueba, constituyen más bien actos introductorios informativos y orientativos de la investigación, como sucedió en el presente caso donde el primer reconocimiento mediante la exhibición de fotografías fue convalidado por el reconocimiento en rueda posterior y el efectuado al momento del debate.
A su vez, este procedimiento encuentra respaldo en las atribuciones conferidas por el artículo 294, inciso 7º, del C.P.P. que habilita a la policía a dirigir interrogaciones a los testigos , y como contrapartida en la obligación de la policía de investigar que se desprende de la doctrina del art. 293 del C.P.P.
Frente a la insuficiencia y generalidad de la denuncia efectuada por la defensa del imputado R., el método de investigación utilizado en el caso no puede descalificarse como incompatible con el respeto al debido proceso o al derecho de defensa en juicio, siendo que por otro lado no se probó concretamente ninguna irregularidad en su desarrollo, más allá de genéricas afirmaciones sin apoyo en las constancias de la causa, así como tampoco un perjuicio concreto al derecho de defensa o a las garantías reconocidas en cabeza del imputado lo que eventualmente tornaría viable la pretensión nulificante de la parte.
Si bien se denuncia que este procedimiento sería irregular habiendo el personal policial inducido a la víctima a que señalara al imputado R. como su agresor, surge clara la identificación espontánea efectuada por R. ante la presencia de un testigo hábil, como se vio previamente.
Tampoco se advierte una violación al debido proceso o a la garantía de defensa en juicio, si además se tiene en cuenta que le fueron exhibidos a la víctima tres álbumes fotográficos, pertenecientes al Modus Operanti de la Comisaría de Escobar Segunda, conteniendo distintas placas fotográficas de personas detenidas o demoradas por distintos motivos en dicha seccional, habiéndose dejado constancia asimismo de que se había adelantado la diligencia mediante nota a la UFI de intervención, al defensor oficial en turno y al Juez de Garantías, siendo que además ese procedimiento fue efectuado en presencia del testigo hábil E. R. C. quien también declaró en el debate oral.
Frente a ello, resulta insuficiente asimismo lo manifestado por la defensa en el sentido que demostraría la irregularidad del proceder policial lo manifestado por el Comisario I. quien negó haber sacado personalmente las fotografías exhibidas, pues más allá de esa genérica afirmación, la parte no explica cómo por el hecho de que ese funcionario no haya tomado las fotografías ello conculcaría las garantías constitucionales que denuncia violadas.
En virtud de que no se ha demostrado ni se advierte motivo alguno por el que el reconocimiento fotográfico deba ser invalidado, no resulta de aplicación la exclusión probatoria prevista en el art. 211 del C.P.P. solicitada por la defensa, correspondiendo entonces el rechazo de este aspecto de la queja.
Por otra parte, los magistrados al tratar la cuestión vinculada a la autoría de R. especificaron que la víctima lo reconoció en el propio debate como su atacante y en la misma oportunidad señaló que “...no obstante tener la cara tapada, podía igual ver por el paño que le cubría los ojos, a tal punto veía, que ante preguntas de R. sobre las fotos que guardaba en su billetera, le indicó la identidad de las personas que en ellas se encontraban, consignando también como un dato singular y que llamó su atención, la forma de la boca de su agresor, ítem este último que se pudo verificar en la audiencia”.
Finalmente, a fin de tener por acreditada la autoría de R., también se tuvo en cuenta el posterior reconocimiento efectuado por la víctima del lugar donde acaecieron los hechos, el que resultó ser la vivienda de R.
Frente a la contundencia de ese plexo probatorio concordante, los magistrados se apartaron de los dichos de descargo efectuados por el imputado, y si bien el Sr. Defensor aduce que esa decisión no estuvo debidamente motivada, ello no es así desde que los magistrados puntualizaron los motivos por los que su versión no les resultó creíble y señalaron entonces que “...Ante pruebas de cargo tan contundentes, considero que los argumentos que vertió el imputado en el debate aduciendo su inocencia, ser una persona trabajadora, desconocer a la víctima y que siempre usó el pelo corto, lo han sido al sólo efecto de intentar mejorar su situación, pues las constancias anejadas en autos –informe socio ambiental de fs. 223/225- no lo sindican con tales características...”
Se advierte entonces que los magistrados desarrollaron de manera completa y razonada cada una de los argumentos que los llevaron a la convicción respecto de la autoría de R. y descartaron motivadamente los diferentes planteos de la Defensa que se reeditan en esta instancia.
Se han respetado entonces las reglas contenidas en los artículos 210 y 373 del ritual, toda vez que en la resolución atacada no se realizó una mera enumeración infundada de los hechos que contribuyeron a conformar su convicción, sino que, por aplicación de un juicio racional luego de valorar las constancias probatorias, se arribó a la conclusión de la existencia de la materialidad ilícita reprochada y la autoría penalmente responsable del acusado, y se demostró razonadamente el ‘convencimiento’ de los jueces, desvaneciendo de esta manera la posibilidad de considerar arbitrario el fallo.
Conforme la prueba reseñada, se advierte que los embates introducidos por el recurrente en estos aspectos son ineficaces desde que se limita a ensayar diversas hipótesis sin respaldo alguno en las constancias de la causa.
En función de los argumentos expuestos, propongo al acuerdo el rechazo de este tramo del recurso.
III. Como tercer agravio plantea la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P.
Critica la determinación de la pena efectuada, pues aduce que pese a que se valoraron como atenuantes la falta de antecedentes condenatorios y el buen informe respecto del imputado que vertiera una testigo durante el debate, de todas maneras el monto de pena escogido no guardaría, a su entender, relación con una correcta graduación de la misma conforme los parámetros fijados en los arts. 40 y 41 del C.P.
Específicamente, se agravia de que se haya valorado como circunstancia agravante la utilización de un arma de fuego en el ataque sexual y en el despojo, por cuanto esa circunstancia ya estaría prevista en el art. 166 inc. 2do. del C.P. y en el supuesto del párrafo tercero inc. d del art. 119 del mismo cuerpo normativo, lo que a su entender vulneraría entonces el principio de “ne bis in idem”.
En virtud de esas manifestaciones solicita subsidiariamente que se case la sentencia en orden a la determinación de la pena y se disminuya la misma.
En la presentación del memorial por parte de la Sra. Defensora Adjunta ante esta instancia, se ratifica lo anteriormente expuesto a la vez que se solicita la introducción de un nuevo motivo de agravio referido a la aplicación que se ha efectuado del art. 41 bis a la figura de la tentativa de homicidio.
A esos fines, cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en la causa nro. 10918 “Nuñez, Hugo Andrés” de fecha 9/5/06 y en los autos “Velardez, Rodrigo D.” De fecha 15/8/06.
Refiere que en cuanto a la figura del homicidio contemplada en el art. 79 del C.P., la exclusión de la aplicación del art. 41 bis del C.P. sería ineludible por cuanto debe tenerse en cuenta el bien jurídico lesionado que es la vida y que no admitiría lesiones graduales, por lo que la agravación de la escala penal aplicable al caso no podría estar sustentada en ningún medio comisivo particular –en el caso un arma de fuego- dado que el tipo delictivo ya contemplaría la lesión de ese bien jurídico
Por otro lado, señala que en los casos en que el legislador consideró que debía agravarse la figura del homicidio por su forma de comisión, los enumeró en los distintos incisos del art. 80 del Código Penal, dentro de los cuales la comisión de un homicidio con un arma de fuego no está incluida.
En consecuencia solicita también la exclusión del art. 41 bis del C.P. en función de los arts. 42 y 79 del mismo cuerpo normativo, y la disminución de la pena impuesta como consecuencia de su aplicación.
A su turno, la Dra. Moretti manifiesta que la pena impuesta a R. está dentro de los límites de la escala penal aplicable al caso.
Estima que debe rechazarse el agravio relativo a la aplicación del art. 41 bis al robo calificado por el uso de armas, por cuanto el tipo calificado aludía solamente a la categoría de “armas” y en el caso concreto de las armas de fuego éstas tienen una mayor potencialidad dañosa comparativamente.
Afirma que el argumento expresado previamente resulta de aplicación asimismo al delito previsto en el art. 119 cuarto párrafo inc. d del C.P. que en concurso real se imputara a R.
Señala que el novedoso motivo de agravio planteado por la Sra. Defensora de Casación tampoco puede ser atendido desde que resulta extemporáneo a la luz de lo normado por el art. 451 del C.P.P.
Manifiesta que no habiendo invocado la defensa motivo alguno para que sean exceptuadas en el caso las reglas que limitan en el tiempo la posibilidad de presentar y fundar los motivos de agravio, excepción que tampoco autorizaría el art. 435 del ritual, corresponde el rechazo del nuevo agravio.
Sin perjuicio de la inadmisibilidad propiciada, manifiesta también que el planteo sería improcedente al no existir impedimento legal alguno para aplicar la agravante prevista en el art. 41 bis a los delitos contra la vida.
Por todo lo expuesto solicita el íntegro rechazo del recurso impetrado.
Coincido con la señora Fiscal en el sentido que este tramo de la queja tampoco puede prosperar.
La determinación judicial de la pena resulta propia de los jueces de mérito pues la justa transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales no es susceptible de formalizarse en estándares determinados, dada la imposibilidad de transformar los juicios de valor en cantidades numéricas, y si bien es cierto que ese componente individual utilizado en un ámbito de discrecionalidad jurisdiccional resulta revisable en la instancia casatoria, toda vez que aparece regulado por preceptos normativos que generan la obligación no sólo de fundarlo razonadamente sino de adecuar las valoraciones que conforman el llamado “ marco de la culpabilidad” dentro de los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del C. Penal, en el caso no se advierten los presupuestos necesarios para que proceda la casación del fallo en este aspecto.
En el caso los magistrados valoraron como atenuantes de la pena ”...el buen informe que sobre su persona vertiera en la audiencia P. F. S. y la carencia de antecedentes como lo consigna la documental de fs. 208 y 213, por ser ello mi más sincera convicción...”, y como severizantes “...la nocturnidad ya que facilita un actuar aún más impune, colocando a la víctima en una situación de mayor indefensión y la utilización de un arma de fuego en el ataque sexual y el despojo que dentro del género armas reviste un mayor poder vulnerante, por ser ello mi más sincera convicción...”
No se advierte en el caso que la fijación de los hechos que configuraron circunstancias atenuantes o agravantes se haya efectuado de una manera absurda o arbitraria, ni que se hayan violado los arts. 40 y 41 del Código Penal, al no haberse incurrido en una arbitrariedad manifiesta en la selección del monto sancionatorio y al no verificarse una errónea significación a una circunstancia agravante o disminuyente de la pena tomada en cuenta para su cuantificación.
Puntualmente, en relación a la valoración como circunstancia agravante de la utilización de un arma de fuego a la figura contenida en el art. 166 inc. 2do. del C.P. en su anterior redacción, el agravio no puede compartirse pues como he sostenido en diversas oportunidades, la agravante del art. 166 inc. 2º del C.P. no requiere que las armas empleadas sean de fuego, bastando en cambio la utilización de cualquier instrumento destinado a ofender o defender, de modo que el mayor poder ofensivo e intimidante que implica el empleo de aquella clase de armas respecto de otras que, sin ser de fuego, abastecen igualmente las exigencias típicas de la figura calificada, puede válidamente merituarse a los fines de los arts. 40 y 41 sin incurrir por ello en doble valoración de una misma circunstancia (causa N° 3965 “Damario, G.E. s/ recurso de casación”, sentencia del 18-10-2001, registro N° 841, entre otras).
En relación al motivo de queja referente al supuesto del párrafo tercero inc. d del art. 119 del mismo cuerpo normativo, tampoco puede prosperar desde que esa norma, al igual que en el supuesto analizado en el párrafo anterior, prevé como agravante la utilización de un arma en el hecho, sin especificar de qué clase, por lo que resultan asimismo de aplicación los fundamentos brindados previamente en el sentido que no se incurre en una doble valoración prohibida si conforme los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P. se valora el mayor poder ofensivo e intimidante de éstas armas respecto de las otras posibles clases que reúnen también las exigencias típicas de la figura calificada pero que, comparativamente, resultan menos ofensivas e intimidantes.
Por último, en relación al novedoso motivo de agravio introducido por la Sra. Defensora ante esta Instancia, relativo a la aplicación del art. 41 bis del C.P. en función de los arts. 79 y 42 del mismo cuerpo normativo, tampoco habrá de prosperar.
Sin perjuicio de lo que pudiera señalarse en orden a la procedencia de ese planteo, a la luz de lo normado por el art. 451 el mismo resulta ahora extemporáneo, pues una vez vencido el plazo de interposición del recurso no resulta posible que el recurrente invoque motivos de agravio distintos de los expuestos en oportunidad de presentar el respectivo recurso de casación.
Por otro lado, más allá de la cita a la jurisprudencia de la C.S.J.N. en abono a la tesis sustentada, la defensa no invoca motivos válidos para exceptuar la valla aludida previamente pues sólo en el caso de que la sentencia estuviere fundada en una interpretación de la ley más gravosa que la proveniente de la doctrina legal de este Tribunal o de la S.C.J.B.A. podría reencausarse este novedoso motivo de agravio en los parámetros del art. 467 inc. 8 del C.P.P.
Por otro lado, tampoco resulta de aplicación lo normado por el art. 435 del C.P.P. pues el Tribunal de Casación puede ir más allá de los motivos de agravio sólo en los casos referidos a los puntos de la resolución cuestionados, pero en el caso ello no acontece desde que el agravio que ahora se introduce no guarda relación con aquellos expresados en el recurso de casación deducido oportunamente por el Sr. defensor Oficial de la instancia.
Por los motivos expuestos, propongo al acuerdo el íntegro rechazo del recurso deducido por la defensa del imputado R., sin costas (Arts. 1, 106, 202, 211 -a contrario- 210, 373, 435 –a contrario-, 448, 451, 467 –a contrario- 530, ss y ccdtes del C.P.P. y Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 55, 79, 166 inc. 2do., ss y ccdtes. del C.P.).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
1) Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en cuanto propone el rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso de origen, por sus mismos fundamentos.
2) Distinto es mi parecer sin embargo, y por ello habré de disentir con mi distinguido colega, en relación al alcance que le asigna a lo previsto por el artículo 435 del C.P.P.. Ello estimo es así desde que siendo los motivos de agravio los que determinan los puntos de la sentencia que pueden ser tratados por la alzada (…”los puntos de la resolución a los que se refieren los motivos de los agravios…”) además de las causales de nulidad absoluta (artículo 434 del C.P.P.), cuando la norma primeramente mencionada afirma la capacidad revisora de éste tribunal “más allá de los motivos de agravio cuando eso permita mejorar la situación del imputado”, considero habilita el conocimiento de éste Tribunal a cualquiera de los puntos de la resolución recurrida, siempre que se de la condición de mejorar la situación del justiciable.
Siendo ello así, y habiendo abogado la señora Defensora Oficial ante ésta sede para que se desaplique lo dispuesto por el artículo 41 bis al hecho contra la vida, entiendo que la queja en este tramo no resulta extemporánea y también debe ser tratada.
3) Ingresando entonces al análisis del agravio incorporado por la señora Defensora Oficial doctora Ana Julia Biasotti, advierto que el mismo no puede progresar.
Sobre el punto es dable recordar que la modificación al código de fondo consagrada por la ley 25.297 mediante la introducción del artículo 41 bis establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales que, cuando alguno de los delitos previstos en el Código Penal se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma asimismo dispone que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artículo 41 del ordenamiento sustantivo para la determinación de la pena- hacia el nivel típico, incorporando aquella circunstancia como elemento objetivo y operando entonces como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades. Entonces, más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto, puesto que lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa (conf. esta Sala, causa Nro. 12.690, “Bettiga, Cristian y otros”, rta. 28/12/2004, voto del doctor Celesia).
Entonces, la decisión del tribunal de instancia que es ahora cuestionada por la señora defensora oficial ante esta sede significó la correcta aplicación al caso de la correspondiente escala punitiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 41 bis, 42 y 79 del Código Penal. Asimismo, la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio, que no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante, razón por la cual como adelantara, tampoco este agravio puede prosperar.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez doctor Celesia, aclarando que la extemporaneidad del agravio relativo a la aplicación del art. 41 bis del C.P. en vinculación a los arts. 79 y 42 del C.P., en este caso, resulta clara; dejando a salvo mi posición en orden al alcance amplio del art. 435 del C.P.P. que no se identifica con algunas precisiones periféricas y no fundantes del voto al que adhiero.
Así lo voto.
Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguiente
S E N T E N C I A
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Campana por la que se condenara a J. L. R. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas, abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas y tentativa de homicidio agravado en su pena por el empleo de arma de fuego, todos en concurso real entre si, por los fundamentos brindados en el tratamiento de la cuestión planteada. Sin costas. (Arts. 1, 106, 202, 211 -a contrario- 210, 373, 435 –a contrario-, 448, 451, 467 –a contrario- 530, ss y ccdtes del C.P.P. y Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 55, 79, 166 inc. 2do., ss y ccdtes. del C.P.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
En la ciudad de La Plata a los 24 días del mes de julio del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia, para resolver el presente recurso de casación interpuesto en favor de J. L. R. en la presente Causa Nº 20.128 de trámite ante este Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES - MANCINI.
A N T E C E D E N T E S
Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia del recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Marcelo Enrique Costa, respecto del pronunciamiento recaído en la Causa Nro. 668 (120) del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 del Departamento Judicial Campana, por la que se condenó a J. L. R. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas, abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas y homicidio agravado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso real entre si.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Como primer motivo de agravio plantea el recurrente la nulidad de la sentencia en relación al delito contra la integridad sexual.
Entiende que en autos se presenta un supuesto de nulidad previsto en el art. 202 inc. 2do. del C.P.P., atento a la inobservancia que denuncia del art. 7 del mismo cuerpo normativo y del art. 72 del C.P. referidos al requisito de denuncia en los delitos de acción dependiente de instancia privada, lo que a su entender resulta violatorio asimismo del art. 18 de la C.N.
Señala que la víctima no habría formulado denuncia ni instado la acción penal, por lo que concluye que el Fiscal no estaba legitimado para ejercerla, deviniendo entonces nula su acusación.
Critica que el Tribunal haya entendido que la voluntad de instar la acción por parte de la víctima quedó plenamente demostrada por la colaboración que prestó para el esclarecimiento del caso, desde que señala que ello no puede presumirse y que además durante el transcurso de la I.P.P. se contó con varias oportunidades para solicitarle que expresara su voluntad de instar la acción lo que sin embargo no ocurrió.
En virtud de esas consideraciones solicita la casación del fallo recurrido.
En su presentación de fs. 79/82 manifiesta la Sra. Fiscal Adjunta ante esta instancia que, respecto de este motivo de agravio, corresponde su rechazo.
En primer lugar, señala que un planteo de nulidad de esta naturaleza resultó extemporáneo en el debate por cuanto habría operado la preclusión de las etapas procesales en las que el recurrente se encontraba autorizado a oponer la excepción de falta de acción, conforme los arts. 328 inc. 2° y 338 del C.P.P.
Por otro lado, afirma que la víctima manifestó en la propia audiencia de debate que era su intención proseguir con el trámite de la causa, lo que asimismo surgía de su activa colaboración durante la etapa de instrucción.
Afirma asimismo que la defensa tampoco logró demostrar en qué modo pudo influir la falencia denunciada en el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Por último manifiesta que el procedimiento dispuesto para los delitos dependientes de instancia privada ha sido instituido en beneficio de la víctima y no del imputado.
Por los fundamentos expuestos propicia el rechazo de este punto del recurso.
Entiendo que este tramo de la queja no debe prosperar.
El ordenamiento procesal sancionado por ley 11.922 y sus modificatorias establece en su art. 328 inc. 2do. que la excepción de falta de acción en el caso de que no hubiera sido legalmente promovida puede ser opuesta por las partes durante el desarrollo de la Investigación Penal Preparatoria
Tratándose la falta de denuncia o de la manifestación de instar la acción por parte de la víctima de una hipotética irregularidad cuyo nacimiento se dio desde el comienzo de la investigación del hecho, la parte interesada contó con la posibilidad de plantear esa circunstancia desde un principio conforme la regla citada en el párrafo anterior a la vez que estuvo habilitada para oponer la referida excepción durante todo el trámite del sumario.
A su vez, conforme lo normado por el art. 338 inc. 3ro. también era factible que la parte –en este caso la defensa- articulara el planteo de falta de acción una vez concluida la etapa investigativa, en el marco de la audiencia prevista en esa misma norma.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso la parte no aduce ni demuestra haber opuesto la referida excepción sino hasta el momento de alegar en el juicio oral.
Surge del acta de debate que luego de que la fiscalía expusiera los lineamientos de la acusación recién comenzado el debate, la defensa nada dijo respecto de la pretendida falta de acción por parte del Ministerio Público Fiscal, sino que por el contrario manifestó que intentaría probar que no era posible afirmar la autoría de su defendido en el hecho juzgado.
Tal como surge del acta de debate, recién al momento de alegar introdujo el planteo nulificante que reedita en esta instancia –fs. 28 vta de este legajo-.
La ley prevé expresamente los momentos en que cada acto procesal debe cumplirse, y específicamente la etapa preliminar del juicio es el momento en que el órgano de juicio debe decidir respecto de la validez constitucional de los actos cumplidos durante la Investigación Penal Preparatoria y las nulidades que pudieran existir (inciso 2º del tercer párrafo del referido art. 338); de tal manera que la omisión de la parte de plantear o de reeditar, en su caso, el punto que ahora le causa agravio conlleva indefectiblemente a la preclusión de la cuestión.
Si bien ello podría encontrar una excepción en caso de que la irregularidad señalada provocara una nulidad absoluta, en cuyo caso la ley impone su declaración aún de oficio y en cualquier estado y grado del procedimiento (Art. 203 del C.P.P.), no resultando subsanable, no se advierte que en este caso se den sus presupuestos.
Como punto de partida debe señalarse entonces que el ordenamiento legal vigente no prevé como causal de nulidad de la acusación fiscal ni de la sentencia, que es lo que ahora se reclama, la manifestación de la voluntad tácita de instar la acción por parte de la víctima en los casos de los delitos dependientes de instancia privada, más allá de lo normado en el art. 72 del C.P. y en art. 7 del C.P.P.
En atención a la falta de causal de nulidad expresa y a la preclusión aludida, todavía cabría preguntarse si podría configurarse en el caso una nulidad que implique la violación de una garantía constitucional (Art. 203 del C.P.P.), en cuyo caso, por tratarse eventualmente de una nulidad absoluta, correspondería su declaración aún de oficio y en cualquier estado del procedimiento.
La inobservancia de una disposición procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango constitucional, y ello será así cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que su ausencia —o su presencia irregular- suponga la inexistencia del juicio previo constitucional.
Desde el punto de vista de la garantía de defensa en juicio que se denuncia violada, considero que el rechazo de la queja se impone, toda vez que en el escrito de impugnación sólo se ha señalado su vulneración genéricamente, pero no se señala ni se demuestra concretamente qué facultad se le impidió ejercer al imputado o a su defensa.
La declaración de nulidad requiere previa demostración de perjuicio, para lo que no basta con oponer meras objeciones formales que no hayan trascendido en la afectación concreta de los intereses tutelados por las prescripciones supuestamente infringidas.
Por el contrario, debe explicitarse la facultad que no pudo ejercerse y de qué modo dicha imposibilidad fue generadora de algún gravamen, lo que no sucede en el caso.
Por otro lado, y puntualmente en relación al procedimiento previsto para los delitos comprendidos en el art. 72 del C.P., no se requieren solemnidades o formalidades ni resulta necesaria ninguna expresión sacramental, bastando entonces una manifestación de la voluntad que demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se infiera tácitamente.
En el caso se advierte que sin perjuicio de la inexistencia de una declaración expresa provista de las formalidades que corrientemente se usan en estos casos, los sentenciantes han entendido que la víctima tuvo la voluntad de poner en marcha el aparato persecutorio estatal, aspecto del fallo que no logró ser refutado por la defensa.
Desde un principio la víctima prestó activa colaboración a los fines del esclarecimiento del caso, lo que se desprende de las declaraciones que en copia certificada obran a fs. 5 y vta. de este legajo recursivo; fs. 6 y vta.; fs. 7 y vta.; fs. 8 y vta, etc., en las que además se le pregunta expresamente respecto de su voluntad de declarar respondiendo en todos los casos de manera afirmativa.
Frente a esas constancias, encuentro acertado lo manifestado por los sentenciantes en el sentido que “...queda plenamente demostrada la intención de la víctima de instar la acción, y la circunstancia que no esté volcada por escrito, en nada conmueve la verdadera intención de quien fuera agraviada, sino por el contrario, es a partir de su consecuente intervención en ayuda para esclarecer el suceso lo que demuestra cabalmente que sus fines fueron su prosecución, circunstancia ésta que por otra parte manifestó al deponer en la audiencia...”.
Por otro lado, cabe todavía señalar que atento la naturaleza de esta clase de delitos, que trastocan cuestiones muy íntimas de la persona relacionadas con su pudor, la instancia privada ha sido dispuesta en favor de la víctima, a fin de preservar su intimidad, y no de quien resulte imputado.
En estos casos, el Estado prefiere renunciar a su pretensión punitiva, no por falta de interés en el esclarecimiento de estos hechos, sino por el interés superior de quien ha resultado ofendido, dejando a su libre arbitrio la elección de proseguir la causa o bien que el hecho no se ventile públicamente aunque ello conduzca a una necesaria impunidad.
En virtud de todo lo dicho, y atento la insuficiencia e improcedencia de este tramo de la queja, propongo su rechazo.
II. Como segundo motivo de agravio plantea el recurrente la inobservancia de los arts. 106, 210 y 373 del Código Adjetivo en tanto entiende que los magistrados incurrieron en una absurda valoración de la prueba recibida en el debate a fin de acreditar la autoría penalmente responsable de su defendido.
Aduce que su defendido quedó comprometido en la causa a partir de una diligencia de reconocimiento fotográfico en la que fue señalado por la víctima, pero entiende que ello sucedió de manera irregular denunciando que el personal policial ha incidido de manera determinante sobre la testigo en la sindicación de R. como autor del hecho.
Funda esa postura aduciendo que al comienzo de la investigación la víctima no pudo brindar mayores datos sobre la fisonomía del agresor, al haber declarado que el sujeto se tapaba parcialmente el rostro, pero no obstante que no se contaban con precisiones respecto de sus características físicas, de todas maneras le fueron exhibidas fotografías de R.
En virtud de la situación descripta, entiende que el personal policial ya lo había señalado como presunto autor del hecho, antes de ser individualizado por la víctima.
A ese respecto critica la sentencia en tanto denuncia que no ha dado respuesta a ese planteo que la defensa formuló también en el transcurso del debate oral.
Señala también que a R. se lo detuvo en el marco de actuaciones por averiguación de antecedentes y le fueron sacadas fotografías en los mismos días en que se estaban manteniendo entrevistas con la víctima de autos y cuando todavía ella no había manifestado que podía reconocer a quien la había agredido.
Señala respecto de esas placas fotográficas que el Comisario I. a cargo de la investigación negó haberlas sacado para luego reconocer que él personalmente no lo había hecho, lo cual reviste a su parecer un serio indicio de actividades desprolijas e irregulares por parte de la policía, lo cual evidenciaría asimismo que se ha actuado al margen de la ley conculcándose entonces la garantía del debido proceso y de la defensa en juicio.
Afirma entonces que resulta de aplicación lo normado por el art. 211 del C.P.P. en tanto ese elemento probatorio sería inválido y consecuentemente las sucesivas probanzas que se fueron conformando a partir de él, en especial el allanamiento, el secuestro, las pericias, reconocimiento en rueda de personas, etc.
Por otro lado, se agravia de que el Tribunal no le haya creído a su defendido cuando éste declaró y aduce que si bien los magistrados fundaron esa postura sosteniendo que R. sólo trató de mejorar su situación procesal, esa conclusión no fue debidamente fundada en tanto no se señalaron los motivos que llevaron a los jueces a efectuar esa afirmación.
Reputa esa actitud arbitraria en tanto señala que no es el acusado quien debe demostrar que es ajeno al hecho que se le imputa, sino que en virtud del principio de inocencia es necesario probar su autoría, lo que no podría ocurrir en autos atento al cuadro de orfandad probatoria que denuncia, en especial a que la prueba de cargo se encontraría viciada de nulidad, por lo que el único testimonio de la víctima resultaría insuficiente si no se encuentra en consonancia con otros elementos de la causa.
A su turno, la Sra. Fiscal ante esta instancia propone el rechazo de este motivo de queja al entender que la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de los arts. 210 y 373 del C.P.P.
Hace hincapié en que la víctima tras realizar una descripción física ratificada en el debate, reconoció al imputado como su agresor tras serle exhibidos tres álbumes fotográficos, en presencia de un testigo hábil que a su vez corroboró la veracidad de lo actuado durante el juicio oral.
Señala que la policía puede válidamente exhibir a las víctimas fotografías extraídas de sus archivos, siendo entonces que la diligencia de señalamiento o reconocimiento no se presenta como un medio de prueba sino como un acto introductorio e informativo, que se encuentra previsto entre las atribuciones previstas por el art. 294 inc. 7° del C.P.P.
Por otro lado, aduce que la afirmación de la defensa en el sentido que la policía habría influenciado a la víctima en la indicación de R. como presunto autor, resulta insuficiente pues no encontrarían debido correlato en las pruebas arrimadas a la causa.
Expresa que más allá de lo dicho los jueces tienen la facultad de formar su convicción en base a un único testimonio, el que además en el caso concreto se encuentra plenamente avalado por los resultados arrojados en los exámenes médicos, las diligencias de allanamiento y secuestro y lo relatado por los otros testigos que declararon en el debate.
Por último señala que el Tribunal ha dado razones suficientes para descartar la declaración prestada por el imputado, cumpliendo así con las exigencias contenidas en el art. 106 del rito.
En función de todo ello manifiesta que corresponde rechazar este motivo de agravio.
El agravio no puede compartirse.
Luego de haber realizado el máximo esfuerzo de revisión de la prueba recibida durante el debate, aunque con el límite propio que surge de la inmediación, comparto las conclusiones obtenidas por el a quo al valorarlas y no advierto en el fallo defectos invalidantes en relación a los hechos fijados ni a la autoría penalmente responsable de R.
El tribunal formó su convicción respecto de los hechos en su exteriorización material y la autoría penalmente responsable de R. mediante la ponderación de diversos elementos de prueba.
Principalmente se tuvieron en cuenta los diversos testimonios recibidos durante la audiencia de debate, en especial el de la víctima S. R. y los de M. O. R., J. N. C., P. M. R., N. I. R. y M. C. D.; así como también la prueba documental incorporada al debate por su lectura.
Si bien la defensa se agravia de la valoración del testimonio prestado por la víctima, señalando que al comienzo de la investigación no había podido brindar mayores datos sobre la fisonomía del agresor, por lo que habría sido inducida por la policía en el reconocimiento fotográfico que efectuó de R., ese planteo no puede compartirse desde que consiste solamente en un análisis parcial de las constancias de la causa que omite datos de suma relevancia, y a la vez no se encuentra avalado por la prueba efectivamente producida en el caso.
En el acta obrante a fs. 5 de estas actuaciones, que da cuenta de la primera entrevista mantenida con la víctima luego del suceso, se dejó expresa constancia de que más allá de comprender el interrogatorio, S. R. no se encontraba en condiciones de hablar, lo que resulta normal en atención a las graves heridas sufridas como consecuencia del hecho y las secuelas que en ella dejaron, a la vez que se señala “...la víctima en virtud de su estado de salud no puede aportar por el momento otros datos para la investigación...”
No obstante ello, en la entrevista de fecha 26 de julio del mismo año (fs. 6), se le preguntó a la víctima, que todavía no podía hablar, si podría llegar a aportar datos físicos o de vestimenta del agresor y contestó afirmativamente con su cabeza.
En la entrevista documentada a fs. 7 la víctima manifestó mediante señas que el sujeto se tapaba parcialmente el rostro, no obstante lo cual refirió que era de tez blanca.
En la ampliación de su declaración que obra en el acta de fs. 9, la víctima dio cuenta de que su agresor tenía pelo ondulado claro, cutis blanco, una altura aproximada de entre un metro setenta y cinco centímetros y un metro setenta, siendo de contextura normal.
Resulta asimismo relevante lo manifestado a fs. 10 en el sentido que le fue preguntado a la víctima si de volver a ver al imputado lo podría reconocer, contestado enfáticamente que sí “...por su pelo, su contextura física, por su boca que vio porque cuando la sometía sexualmente la besó...”. Asimismo afirmó que pese que en el momento en que fue atacada sexualmente su agresor tenía la cara tapada, “...igualmente por debajo de la toalla que tenía la víctima en su cara, con dificultad pudo observar los rasgos físicos y parcialmente el rostro del imputado, sus facciones...”.
Finalmente, en sentido similar a fs. 11 la víctima declaró que “...pese a estar tapado su rostro por debajo de la cobertura pudo apreciar los rasgos físicos del imputado, contextura, pelo, que le permitirían identificarlo plenamente en caso de volver a verlo, como así pudo brindar características de la vivienda (...) Asimismo interrogada la víctima si de ver el inmueble donde fue abusada sexualmente lo reconocería, la misma hace entender que sí y que está a escasos metros de la estación de servicio Esso de la entrada a Maschwitz...”
Como se desprende de la documental reseñada, no resulta atendible el planteo que sindica que la víctima no había podido aportar datos de su agresor y por ello cabría dudar seriamente de la regularidad del procedimiento policial.
Surge en consecuencia que, salvo en la primera, en todas las demás entrevistas mantenidas con la víctima, ésta manifestó que podría reconocer a su agresor si lo viera nuevamente, y que paulatinamente, a medida que su estado de salud se lo fue permitiendo, ella aportó más datos respecto del físico del atacante así como del lugar donde fue agredida.
Si bien plantea el recurrente que la víctima no pudo ver al agresor por tener la cara tapada, ello conforme quedó expuesto no se condice con lo manifestado en sus declaraciones del debate donde especificó, como se verá más tarde, que pudo observar el rostro del agresor.
Por otro lado, no se advierte la inobservancia de los arts. 210 y 373 por nulidad del reconocimiento fotográfico que denuncia la parte, pues concordantemente a lo expuesto, los magistrados dieron cuenta de la labor desarrollada por el personal policial, consistente en varias entrevistas, que culminó en el reconocimiento fotográfico, que fue ratificado posteriormente por el reconocimiento en rueda de personas, y estuvo unido a la evolución del estado de salud de la víctima que en principio era grave por las secuelas del impacto de bala recibido.
Frente a esas circunstancias los magistrados rechazaron un planteo de la defensa similar al tratado en esta ocasión, señalando que el reconocimiento fotográfico no padecía de ningún vicio que lo invalidara como tal pues fue celebrado “...con todas las formalidades de la ley, sin ningún vicio que invalide su valoración. Los planteos de la defensa en el sentido de que la policía no obró convenientemente cuando aprehendieron a R. como contraventor, aún cuando se confirmase, cosa que no ocurrió en el juicio; en nada incide en el presente, desde que a la víctima se le exhibieron no menos de tres álbumes de fotografías en presencia de testigos y entre todos ellos señaló al imputado, dicho acto se llevó a cabo con todas las prescripciones de la ley, y el Sr. defensor no ha logrado demostrar ni ha aparecido en el desarrollo del debate, ningún elemento que descalifique al reconocimiento indicado como una prueba obtenida ilegítimamente.”
Por otro lado, el procedimiento que ahora se impugna relativo al reconocimiento fotográfico constituye un recurso útil para la policía en la tarea de prevenir y colaborar en el esclarecimiento de delitos donde todavía se ignora la identidad de los posibles autores y, antes que medios de prueba, constituyen más bien actos introductorios informativos y orientativos de la investigación, como sucedió en el presente caso donde el primer reconocimiento mediante la exhibición de fotografías fue convalidado por el reconocimiento en rueda posterior y el efectuado al momento del debate.
A su vez, este procedimiento encuentra respaldo en las atribuciones conferidas por el artículo 294, inciso 7º, del C.P.P. que habilita a la policía a dirigir interrogaciones a los testigos , y como contrapartida en la obligación de la policía de investigar que se desprende de la doctrina del art. 293 del C.P.P.
Frente a la insuficiencia y generalidad de la denuncia efectuada por la defensa del imputado R., el método de investigación utilizado en el caso no puede descalificarse como incompatible con el respeto al debido proceso o al derecho de defensa en juicio, siendo que por otro lado no se probó concretamente ninguna irregularidad en su desarrollo, más allá de genéricas afirmaciones sin apoyo en las constancias de la causa, así como tampoco un perjuicio concreto al derecho de defensa o a las garantías reconocidas en cabeza del imputado lo que eventualmente tornaría viable la pretensión nulificante de la parte.
Si bien se denuncia que este procedimiento sería irregular habiendo el personal policial inducido a la víctima a que señalara al imputado R. como su agresor, surge clara la identificación espontánea efectuada por R. ante la presencia de un testigo hábil, como se vio previamente.
Tampoco se advierte una violación al debido proceso o a la garantía de defensa en juicio, si además se tiene en cuenta que le fueron exhibidos a la víctima tres álbumes fotográficos, pertenecientes al Modus Operanti de la Comisaría de Escobar Segunda, conteniendo distintas placas fotográficas de personas detenidas o demoradas por distintos motivos en dicha seccional, habiéndose dejado constancia asimismo de que se había adelantado la diligencia mediante nota a la UFI de intervención, al defensor oficial en turno y al Juez de Garantías, siendo que además ese procedimiento fue efectuado en presencia del testigo hábil E. R. C. quien también declaró en el debate oral.
Frente a ello, resulta insuficiente asimismo lo manifestado por la defensa en el sentido que demostraría la irregularidad del proceder policial lo manifestado por el Comisario I. quien negó haber sacado personalmente las fotografías exhibidas, pues más allá de esa genérica afirmación, la parte no explica cómo por el hecho de que ese funcionario no haya tomado las fotografías ello conculcaría las garantías constitucionales que denuncia violadas.
En virtud de que no se ha demostrado ni se advierte motivo alguno por el que el reconocimiento fotográfico deba ser invalidado, no resulta de aplicación la exclusión probatoria prevista en el art. 211 del C.P.P. solicitada por la defensa, correspondiendo entonces el rechazo de este aspecto de la queja.
Por otra parte, los magistrados al tratar la cuestión vinculada a la autoría de R. especificaron que la víctima lo reconoció en el propio debate como su atacante y en la misma oportunidad señaló que “...no obstante tener la cara tapada, podía igual ver por el paño que le cubría los ojos, a tal punto veía, que ante preguntas de R. sobre las fotos que guardaba en su billetera, le indicó la identidad de las personas que en ellas se encontraban, consignando también como un dato singular y que llamó su atención, la forma de la boca de su agresor, ítem este último que se pudo verificar en la audiencia”.
Finalmente, a fin de tener por acreditada la autoría de R., también se tuvo en cuenta el posterior reconocimiento efectuado por la víctima del lugar donde acaecieron los hechos, el que resultó ser la vivienda de R.
Frente a la contundencia de ese plexo probatorio concordante, los magistrados se apartaron de los dichos de descargo efectuados por el imputado, y si bien el Sr. Defensor aduce que esa decisión no estuvo debidamente motivada, ello no es así desde que los magistrados puntualizaron los motivos por los que su versión no les resultó creíble y señalaron entonces que “...Ante pruebas de cargo tan contundentes, considero que los argumentos que vertió el imputado en el debate aduciendo su inocencia, ser una persona trabajadora, desconocer a la víctima y que siempre usó el pelo corto, lo han sido al sólo efecto de intentar mejorar su situación, pues las constancias anejadas en autos –informe socio ambiental de fs. 223/225- no lo sindican con tales características...”
Se advierte entonces que los magistrados desarrollaron de manera completa y razonada cada una de los argumentos que los llevaron a la convicción respecto de la autoría de R. y descartaron motivadamente los diferentes planteos de la Defensa que se reeditan en esta instancia.
Se han respetado entonces las reglas contenidas en los artículos 210 y 373 del ritual, toda vez que en la resolución atacada no se realizó una mera enumeración infundada de los hechos que contribuyeron a conformar su convicción, sino que, por aplicación de un juicio racional luego de valorar las constancias probatorias, se arribó a la conclusión de la existencia de la materialidad ilícita reprochada y la autoría penalmente responsable del acusado, y se demostró razonadamente el ‘convencimiento’ de los jueces, desvaneciendo de esta manera la posibilidad de considerar arbitrario el fallo.
Conforme la prueba reseñada, se advierte que los embates introducidos por el recurrente en estos aspectos son ineficaces desde que se limita a ensayar diversas hipótesis sin respaldo alguno en las constancias de la causa.
En función de los argumentos expuestos, propongo al acuerdo el rechazo de este tramo del recurso.
III. Como tercer agravio plantea la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P.
Critica la determinación de la pena efectuada, pues aduce que pese a que se valoraron como atenuantes la falta de antecedentes condenatorios y el buen informe respecto del imputado que vertiera una testigo durante el debate, de todas maneras el monto de pena escogido no guardaría, a su entender, relación con una correcta graduación de la misma conforme los parámetros fijados en los arts. 40 y 41 del C.P.
Específicamente, se agravia de que se haya valorado como circunstancia agravante la utilización de un arma de fuego en el ataque sexual y en el despojo, por cuanto esa circunstancia ya estaría prevista en el art. 166 inc. 2do. del C.P. y en el supuesto del párrafo tercero inc. d del art. 119 del mismo cuerpo normativo, lo que a su entender vulneraría entonces el principio de “ne bis in idem”.
En virtud de esas manifestaciones solicita subsidiariamente que se case la sentencia en orden a la determinación de la pena y se disminuya la misma.
En la presentación del memorial por parte de la Sra. Defensora Adjunta ante esta instancia, se ratifica lo anteriormente expuesto a la vez que se solicita la introducción de un nuevo motivo de agravio referido a la aplicación que se ha efectuado del art. 41 bis a la figura de la tentativa de homicidio.
A esos fines, cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en la causa nro. 10918 “Nuñez, Hugo Andrés” de fecha 9/5/06 y en los autos “Velardez, Rodrigo D.” De fecha 15/8/06.
Refiere que en cuanto a la figura del homicidio contemplada en el art. 79 del C.P., la exclusión de la aplicación del art. 41 bis del C.P. sería ineludible por cuanto debe tenerse en cuenta el bien jurídico lesionado que es la vida y que no admitiría lesiones graduales, por lo que la agravación de la escala penal aplicable al caso no podría estar sustentada en ningún medio comisivo particular –en el caso un arma de fuego- dado que el tipo delictivo ya contemplaría la lesión de ese bien jurídico
Por otro lado, señala que en los casos en que el legislador consideró que debía agravarse la figura del homicidio por su forma de comisión, los enumeró en los distintos incisos del art. 80 del Código Penal, dentro de los cuales la comisión de un homicidio con un arma de fuego no está incluida.
En consecuencia solicita también la exclusión del art. 41 bis del C.P. en función de los arts. 42 y 79 del mismo cuerpo normativo, y la disminución de la pena impuesta como consecuencia de su aplicación.
A su turno, la Dra. Moretti manifiesta que la pena impuesta a R. está dentro de los límites de la escala penal aplicable al caso.
Estima que debe rechazarse el agravio relativo a la aplicación del art. 41 bis al robo calificado por el uso de armas, por cuanto el tipo calificado aludía solamente a la categoría de “armas” y en el caso concreto de las armas de fuego éstas tienen una mayor potencialidad dañosa comparativamente.
Afirma que el argumento expresado previamente resulta de aplicación asimismo al delito previsto en el art. 119 cuarto párrafo inc. d del C.P. que en concurso real se imputara a R.
Señala que el novedoso motivo de agravio planteado por la Sra. Defensora de Casación tampoco puede ser atendido desde que resulta extemporáneo a la luz de lo normado por el art. 451 del C.P.P.
Manifiesta que no habiendo invocado la defensa motivo alguno para que sean exceptuadas en el caso las reglas que limitan en el tiempo la posibilidad de presentar y fundar los motivos de agravio, excepción que tampoco autorizaría el art. 435 del ritual, corresponde el rechazo del nuevo agravio.
Sin perjuicio de la inadmisibilidad propiciada, manifiesta también que el planteo sería improcedente al no existir impedimento legal alguno para aplicar la agravante prevista en el art. 41 bis a los delitos contra la vida.
Por todo lo expuesto solicita el íntegro rechazo del recurso impetrado.
Coincido con la señora Fiscal en el sentido que este tramo de la queja tampoco puede prosperar.
La determinación judicial de la pena resulta propia de los jueces de mérito pues la justa transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales no es susceptible de formalizarse en estándares determinados, dada la imposibilidad de transformar los juicios de valor en cantidades numéricas, y si bien es cierto que ese componente individual utilizado en un ámbito de discrecionalidad jurisdiccional resulta revisable en la instancia casatoria, toda vez que aparece regulado por preceptos normativos que generan la obligación no sólo de fundarlo razonadamente sino de adecuar las valoraciones que conforman el llamado “ marco de la culpabilidad” dentro de los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del C. Penal, en el caso no se advierten los presupuestos necesarios para que proceda la casación del fallo en este aspecto.
En el caso los magistrados valoraron como atenuantes de la pena ”...el buen informe que sobre su persona vertiera en la audiencia P. F. S. y la carencia de antecedentes como lo consigna la documental de fs. 208 y 213, por ser ello mi más sincera convicción...”, y como severizantes “...la nocturnidad ya que facilita un actuar aún más impune, colocando a la víctima en una situación de mayor indefensión y la utilización de un arma de fuego en el ataque sexual y el despojo que dentro del género armas reviste un mayor poder vulnerante, por ser ello mi más sincera convicción...”
No se advierte en el caso que la fijación de los hechos que configuraron circunstancias atenuantes o agravantes se haya efectuado de una manera absurda o arbitraria, ni que se hayan violado los arts. 40 y 41 del Código Penal, al no haberse incurrido en una arbitrariedad manifiesta en la selección del monto sancionatorio y al no verificarse una errónea significación a una circunstancia agravante o disminuyente de la pena tomada en cuenta para su cuantificación.
Puntualmente, en relación a la valoración como circunstancia agravante de la utilización de un arma de fuego a la figura contenida en el art. 166 inc. 2do. del C.P. en su anterior redacción, el agravio no puede compartirse pues como he sostenido en diversas oportunidades, la agravante del art. 166 inc. 2º del C.P. no requiere que las armas empleadas sean de fuego, bastando en cambio la utilización de cualquier instrumento destinado a ofender o defender, de modo que el mayor poder ofensivo e intimidante que implica el empleo de aquella clase de armas respecto de otras que, sin ser de fuego, abastecen igualmente las exigencias típicas de la figura calificada, puede válidamente merituarse a los fines de los arts. 40 y 41 sin incurrir por ello en doble valoración de una misma circunstancia (causa N° 3965 “Damario, G.E. s/ recurso de casación”, sentencia del 18-10-2001, registro N° 841, entre otras).
En relación al motivo de queja referente al supuesto del párrafo tercero inc. d del art. 119 del mismo cuerpo normativo, tampoco puede prosperar desde que esa norma, al igual que en el supuesto analizado en el párrafo anterior, prevé como agravante la utilización de un arma en el hecho, sin especificar de qué clase, por lo que resultan asimismo de aplicación los fundamentos brindados previamente en el sentido que no se incurre en una doble valoración prohibida si conforme los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P. se valora el mayor poder ofensivo e intimidante de éstas armas respecto de las otras posibles clases que reúnen también las exigencias típicas de la figura calificada pero que, comparativamente, resultan menos ofensivas e intimidantes.
Por último, en relación al novedoso motivo de agravio introducido por la Sra. Defensora ante esta Instancia, relativo a la aplicación del art. 41 bis del C.P. en función de los arts. 79 y 42 del mismo cuerpo normativo, tampoco habrá de prosperar.
Sin perjuicio de lo que pudiera señalarse en orden a la procedencia de ese planteo, a la luz de lo normado por el art. 451 el mismo resulta ahora extemporáneo, pues una vez vencido el plazo de interposición del recurso no resulta posible que el recurrente invoque motivos de agravio distintos de los expuestos en oportunidad de presentar el respectivo recurso de casación.
Por otro lado, más allá de la cita a la jurisprudencia de la C.S.J.N. en abono a la tesis sustentada, la defensa no invoca motivos válidos para exceptuar la valla aludida previamente pues sólo en el caso de que la sentencia estuviere fundada en una interpretación de la ley más gravosa que la proveniente de la doctrina legal de este Tribunal o de la S.C.J.B.A. podría reencausarse este novedoso motivo de agravio en los parámetros del art. 467 inc. 8 del C.P.P.
Por otro lado, tampoco resulta de aplicación lo normado por el art. 435 del C.P.P. pues el Tribunal de Casación puede ir más allá de los motivos de agravio sólo en los casos referidos a los puntos de la resolución cuestionados, pero en el caso ello no acontece desde que el agravio que ahora se introduce no guarda relación con aquellos expresados en el recurso de casación deducido oportunamente por el Sr. defensor Oficial de la instancia.
Por los motivos expuestos, propongo al acuerdo el íntegro rechazo del recurso deducido por la defensa del imputado R., sin costas (Arts. 1, 106, 202, 211 -a contrario- 210, 373, 435 –a contrario-, 448, 451, 467 –a contrario- 530, ss y ccdtes del C.P.P. y Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 55, 79, 166 inc. 2do., ss y ccdtes. del C.P.).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
1) Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en cuanto propone el rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso de origen, por sus mismos fundamentos.
2) Distinto es mi parecer sin embargo, y por ello habré de disentir con mi distinguido colega, en relación al alcance que le asigna a lo previsto por el artículo 435 del C.P.P.. Ello estimo es así desde que siendo los motivos de agravio los que determinan los puntos de la sentencia que pueden ser tratados por la alzada (…”los puntos de la resolución a los que se refieren los motivos de los agravios…”) además de las causales de nulidad absoluta (artículo 434 del C.P.P.), cuando la norma primeramente mencionada afirma la capacidad revisora de éste tribunal “más allá de los motivos de agravio cuando eso permita mejorar la situación del imputado”, considero habilita el conocimiento de éste Tribunal a cualquiera de los puntos de la resolución recurrida, siempre que se de la condición de mejorar la situación del justiciable.
Siendo ello así, y habiendo abogado la señora Defensora Oficial ante ésta sede para que se desaplique lo dispuesto por el artículo 41 bis al hecho contra la vida, entiendo que la queja en este tramo no resulta extemporánea y también debe ser tratada.
3) Ingresando entonces al análisis del agravio incorporado por la señora Defensora Oficial doctora Ana Julia Biasotti, advierto que el mismo no puede progresar.
Sobre el punto es dable recordar que la modificación al código de fondo consagrada por la ley 25.297 mediante la introducción del artículo 41 bis establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales que, cuando alguno de los delitos previstos en el Código Penal se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma asimismo dispone que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artículo 41 del ordenamiento sustantivo para la determinación de la pena- hacia el nivel típico, incorporando aquella circunstancia como elemento objetivo y operando entonces como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades. Entonces, más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto, puesto que lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa (conf. esta Sala, causa Nro. 12.690, “Bettiga, Cristian y otros”, rta. 28/12/2004, voto del doctor Celesia).
Entonces, la decisión del tribunal de instancia que es ahora cuestionada por la señora defensora oficial ante esta sede significó la correcta aplicación al caso de la correspondiente escala punitiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 41 bis, 42 y 79 del Código Penal. Asimismo, la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio, que no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante, razón por la cual como adelantara, tampoco este agravio puede prosperar.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez doctor Celesia, aclarando que la extemporaneidad del agravio relativo a la aplicación del art. 41 bis del C.P. en vinculación a los arts. 79 y 42 del C.P., en este caso, resulta clara; dejando a salvo mi posición en orden al alcance amplio del art. 435 del C.P.P. que no se identifica con algunas precisiones periféricas y no fundantes del voto al que adhiero.
Así lo voto.
Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguiente
S E N T E N C I A
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Campana por la que se condenara a J. L. R. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas, abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas y tentativa de homicidio agravado en su pena por el empleo de arma de fuego, todos en concurso real entre si, por los fundamentos brindados en el tratamiento de la cuestión planteada. Sin costas. (Arts. 1, 106, 202, 211 -a contrario- 210, 373, 435 –a contrario-, 448, 451, 467 –a contrario- 530, ss y ccdtes del C.P.P. y Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 55, 79, 166 inc. 2do., ss y ccdtes. del C.P.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
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