Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

15-09-2008 Inconstitucionalidad – Declaración de oficio - Menores – Art. 36 del decreto ley 10.067/1983 - Ausencia de acusación fiscal. Anulación de oficio de determinados actos de procedimiento – Seguridad jurídica.

Dictamen de la Procuración General:
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro confirmó la sentencia obrante a fs. 115/120 y vta., y declaró que los menores S. M. M. y J. C. C. resultan autores responsables de robo en grado de tentativa en dos hechos, ambos en concurso real. Arts. 42, 55 y 164 del Código Penal (v. fs.194/199 vta.).
Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Asesor de Menores a favor de los procesados (v. fs. 204/207).
Denuncia la violación de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 107, 150, 161, 167, 253 inc. 2°, 256, 258, 259, 431 y 448 del Código de Procedimiento Penal (seg. ley 3.589 y sus modif.); y 164 del Código Penal.
Adelanto que propiciaré el rechazo del remedio extraordinario incoado.
En primer lugar, el impugnante sostiene que no se encuentra comprobado el elemento violencia requerido por el tipo objetivo del art. 164 del Código de fondo. Aduce que la inspección ocular obrante a fs. 9/10 reviste el carácter de pericia, y la ausencia de anoticiamiento a los imputados y a la defensa respecto de su realización quebranta las previsiones de los arts. 167 y 448 del rito anterior. Agrega que el juzgador además vulneró el art. 161 del C.P.P. (seg. ley 3.589 y sus modif.), toda vez que - a su juicio - deberían requerirse conocimientos especiales en la materia a efectos de dilucidar cuáles eran las roturas encontradas, con qué elementos se produjeron y su antigüedad. Sostiene que la diligencia procesal en cuestión no puede ser valorada en contra de sus asistidos en virtud de violar la garantía de defensa en juicio.
El embate debe rechazarce, pues la cuestión traída se relaciona con la consideración de la prueba de cargo utilizada, de lo cual resulta que la vía de ingreso a esa Suprema Corte es que se alegue y evidencie absurdo valorativo en la ponderación del material convictivo, lo que no ha ocurrido en autos (conf. causas P. 61.954, s. del 30/04/03; P. 81.271, s. del 04/06/03; entre otras).
Como argumento ex abundantia, y en lo que respecta a la inspección ocular obrante a fs. 9/10, el juzgador expresó que en el documento “...se describe el lugar del hecho, y el estado en que se hallaban los locales dañados, como ser, rejas violentadas, vidrios rotos en una joyería, un maxikiosko y una tienda...la misma no resulta ser una pericia...por lo que no procedía hacer las notificaciones correspondientes...la determinación de los daños ocasionados no meritaba ´conocimientos especiales´...” (v. fs. 195 vta./196). Sentado lo anterior sobre la descripción del aspecto externo del lugar de perpetración de los hechos, el impugnante evidencia una opinión subjetiva divergente con la de la alzada, que no demuestra la ilegalidad de lo decidido.
En segundo término, el recurrente expresa que la materialidad ilícita se comprobó mediante plena prueba compuesta. Cuestiona las declaraciones brindadas por los testigos P. , P. y P , en virtud de que los nombrados no presenciaron los sucesos bajo juzgamiento. Alega que la valoración como elemento de cargo de la negativa a declarar sentada en las indagatorias prestadas por los menores vulnera las garantías constitucionales del debido proceso, defensa en juicio y contra la autoincriminación.
Aduce que en el momento de la detención a sus asistidos no se les secuestró elemento alguno que pudiera relacionarlos con la supuesta violencia ejercida.
Propicia la recalificación de los sucesos bajo juzgamiento como constitutivos del delito de hurto en grado de tentativa, y habida cuenta de lo normado por el art. 1 de la ley 22.278, entiende que corresponde absolver a sus defendidos.
El agravio no debe tener acogida favorable. Ello así, pues las decisiones de los tribunales de mérito sobre las cuestiones de hecho y prueba, tal la naturaleza de las traídas en el recurso, sólo pueden ser objeto de censura en esta instancia extraordinaria en caso que el recurrente indique, y el propio fallo dictado evidencie, la existencia de absurdo en la valoración del material convictivo, nada de lo cual ha ocurrido en el caso de autos (conf. doct. art. 360, C.P.P. según ley 3.589 y sus modif.; causas P. 64.541, s. del 23/04/03; P. 77.467, s. del 11/06/03; entre numerosos precedentes).
En tercer lugar, el recurrente cuestiona la acreditación de la autoría responsable. Manifiesta que la valoración del acta de secuestro glosada a fs. 1 bis/2 vulnera el art. 107 del rito anterior, en virtud de que la misma no fue rubricada por dos testigos hábiles e imparciales, además de los procesados.
La queja no puede tener acogida favorable. En efecto, la incorporación del documento antes citado como elemento de cargo es plenamente válida, pues el mismo fue firmado por los dos procesados, circunstancia que denota la satisfacción de los requisitos establecidos en el art. 107 del C.P.P. (seg. ley 3.589 y sus modif.), sin exigirse en su defecto la rúbrica de dos testigos hábiles como propone falazmente el señor Asesor de Menores.
Traigo a colación, al respecto, lo dicho por el juzgador en lo tocante a que: “...es de referir que cumple con las formalidades que establece el art. 107 del código de rito, porque aparte de encontrarse firmada por los preventores y un testigo, se encuentra estampada la firma de los imputados, cumpliendo de esta manera con la primera parte del párrafo segundo del mencionado artículo” (v. fs. 196). Dicha conclusión no fue refutada en forma eficaz por el recurrente, quien opone una hipótesis personal a la del juzgador que carece de efectos casatorios. Media, pues, insuficiencia.
En cuarto término, la defensa continúa con su embate a la determinación de la autoría responsable, y expresa que la testigo P. no observó a las personas que realizaron las roturas ni tampoco vió a sus asistidos en circunstancias de apoderarse de algún elemento. Aduce que ello impide tener por comprobado el indicio de presencia y oportunidad de los menores o la supuesta detentación de los bienes sustraídos.
Ataca las declaraciones prestadas por los testigos P. y P. , en virtud de que no presenciaron los hechos bajo estudio. Agrega que los testimonios del personal policial actuante resultan inoponibles, dado que se refieren a la documental antes cuestionada.
Estimo necesario acentuar que el embate del impugnante no puede prosperar, pues las decisiones de los tribunales ordinarios en cuestiones atinentes a la fijación de los hechos y a la valoración de las constancias probatorias, en principio no resultan revisables en sede extraordinaria, salvo supuestos excepcionales, en los que se alegue y demuestre la existencia de vicios lógicos o valoraciones absurdas, todo lo cual no ocurre en autos (doct. art. 360 del rito anterior y sus modif.).
Finalmente, es dable destacar que en causa P. 93.713, de fecha 19/07/06, caratulada “A. , D. s/ recurso de queja”, esta Procuración General consideró que: “...los artículos 36 a 38 del decreto-ley 10.067 resultan pasibles de tacha constitucional en cuanto permiten el dictado de una condena penal sin exigir previamente una acusación formalizada por órgano independiente”. Sin embargo, en el caso de autos, entiendo que -en principio- no resultaría admisible el tratamiento de la cuestión, toda vez que el caso constitucional no fue planteado oportunamente ante el tribunal “a-quo”.
En consecuencia, estimo que V.E. debería rechazar el recurso extraordinario incoado.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 14 de diciembre de 2006 - María Del Carmen Falbo
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 3 de setiembre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Kogan, Negri, Pettigiani, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.241, "M. , S. M. y otro. Tentativa de robo".
A N T E C E D E N T E S
El señor Asesor de Menores interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denunció violación a los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 107, 150, 167, 253 inc. 2, 256, 258, 259, 431 y 448 del Código de Procedimiento Penal -t.o., según ley 3589 y sus modificatorias- y 164 del Código Penal -fs. 204/207-.
Oída la señora Procuradora General -fs. 233/235 vta.- dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
Previa: ¿Corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983 y por ello, anular también de oficio el procedimiento a partir de la resolución de fs. 108 inclusive y lo obrado en consecuencia?
En caso negativo:
Primera: ¿Es procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Habiendo tomado conocimiento en este Acuerdo que el doctor Hitters considera necesario formular una cuestión previa que versa sobre la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983, adelanto que me expediré por la negativa.
1. En la causa P. 77.949, sent. del 16-III-2007 adherí con fundamentos propios al doctor Hitters, en cuanto a que el art. 36 del decreto ley 10.067 resulta inconstitucional en cuanto no preveía la intervención del Ministerio Público como titular de la acción penal de manera previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente.
2. Pero, según mi criterio, la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 36 del dec. ley 10.067, no puede afectar la validez de los actos cumplidos.
2.1. Como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces en sus fallos -por vía de principio- deben optar por una interpretación que no se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos, y que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos ("S. y D.", Fallos 302-1284 y C. 95.464, sent. del 27-VI-2005).
En esta inteligencia, el mismo Tribunal, con fecha 23 de mayo de 2007 en la causa "R. , C. A. y otro s/rec. De casación", Fallo (...) estableció que "sin perjuicio de la declaración de inconstitucionalidad del Régimen de Subrogaciones según resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura de la Nación -que autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial-, a fin de evitar el caos institucional o la paralización del servicio de justicia, corresponde admitir la validez de las designaciones efectuadas bajo dicho régimen y de las actuaciones practicadas y que se practiquen hasta el cese de las razones que originaron sus nombramientos, o bien su reemplazo o ratificación mediante un procedimiento constitucionalmente válido, sin que los suplentes puedan continuar en funciones por más de un año, durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo deben establecer un sistema definitivo sobre la materia".
Que "la declaración de inconstitucionalidad [...] no importa en modo alguno cuestionar el funcionamiento y eficacia de las actuaciones ya cumplidas y aún en trámite bajo dicho sistema de subrogaciones, pues la vida social se vería seriamente trastornada en la Argentina si sus habitantes tomaran conciencia de que los tribunales de justicia sólo tienen apariencia de tales, por lo que razones de seguridad jurídica repelen cualquier inteligencia que implicara la negación del mencionado régimen, en tanto podría obstruir o aun paralizar la administración de justicia...".
2.2. Teniendo en cuenta, que conforme el inventario correspondiente al año 2007 las causas penales del fuero de menores informadas a la fecha son 43.777 (Resolución de Presidencia 19/07); la declaración de inconstitucionalidad de oficio y consiguiente nulidad, importaría, -por el valor jurisprudencial del fallo- la retrogradación de este sistema penal, con una seria afectación de la seguridad jurídica.
En efecto, de un día para otro, se desvanecería el sistema jurídico que -bien o mal- tuvo prolongada vigencia y que está Corte -por mayoría- coadyuvó a mantener (I. 2278, "Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad de la ley 12.607" e I. 68.116 "Procuradora General S.C.B.A. s/Medida cautelar").
2.3. Tratándose de una situación análoga a la resuelta por la Corte nacional, tal criterio jurisprudencial resulta aplicable al sub lite, con la aclaración que en autos no es necesario el establecimiento de un plazo para la solución, porque con la sanción de las leyes 13.298 (B.O. 27-I-2005), 13.634 (B.O. 2-II-2007) y 13.645 (B.O. 23-III-2007), el Poder Legislativo ya dio una respuesta.
Por las consideraciones expuestas, voto por la negativa.
A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
El Asesor de Menores impugna la decisión de la Cámara de fs. 194/199 que confirmó el auto de responsabilidad dictado por la Jueza de Menores a fs. 115/120.
Discute la prueba empleada y solicita el cambio de calificación, pero no es posible ingresar al examen de tales agravios pues corresponde declarar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983 y por ello, anular también de oficio, el procedimiento a partir de la resolución de fs. 108 inclusive y de lo obrado en consecuencia, debido a que la decisión recurrida fue dictada al cabo de un trámite en el cual no existió acusación fiscal.
1. De conformidad con los fundamentos expuestos in extenso por esta Corte en P. 77.949 ("C. ", sent. del 16-III-2007) y P. 80.933 ("A. ", sent. del 21-III-2007), el art. 36 del citado decreto ley -que rigió este caso y hoy se encuentra derogado- resultaba inconstitucional en cuanto no preveía la intervención del Ministerio Público como titular de la acción penal de manera previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente.
Sostuve en aquéllas ocasiones que las garantías vigentes para enjuiciar a los mayores son un umbral mínimo que debe tomarse como punto de partida para, de ser necesario, complementarlo con engranajes específicos de tutela de la situación de la minoridad y que el art. 36 aludido infringía la garantía del debido proceso al quebrantar el principio de bilateralidad y contradicción en el trámite penal de menores (arts. 18 de la C.N.; 10, Declaración Universal de los Derechos Humanos ; 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8.1., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 37, inc. "d" y 40, inc. 2, ap. b. iii, Convención sobre los Derechos del Niño, integrantes del cuerpo mismo de la Carta Magna, por remisión de su art. 75 inc. 22).
Por lo demás, a la fecha el asunto ha sido resuelto por la Legislatura con el dictado de las leyes 13.298, 13.634, 13.645 y 13.797, en sentido concordante con los pronunciamientos citados por esta Suprema Corte.
2. En cuanto a la problemática del control oficioso de constitucionalidad de las normas, es de recordar que tanto esta Corte como el Máximo Tribunal federal (causa B. 1160 XXXVI "Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.", sent. del 19-VIII-2004) han habilitado el ejercicio de dicha potestad por la judicatura.
Sobre los fundamentos de mi posición al respecto, remito brevitatis causa a lo expresado en causas L. 83.781, "Z. ", sent. del 22-12-2004 y L. 74.311, "B. ", sent. del 29-XII-2004.
En el sub lite, la invalidación no ha sido solicitada por el Asesor de Menores -más allá de una salvedad efectuada a fs. 109, al contestar un traslado que se le confirió oportunamente-.
Por su parte, la Procuradora General expuso al dictaminar que si bien los arts. 36 a 38 del dec. ley 10.067 "... resultan pasibles de tacha constitucional en cuanto permiten el dictado de una condena penal sin exigir previamente una acusación formalizada por órgano independiente...", en el caso de autos "... -en principio- no sería admisible el tratamiento de la cuestión, toda vez que el caso constitucional no fue planteado oportunamente..." (fs. 235).
Pero, como acabo de señalarlo, la falta de tal plateo no constituye un obstáculo pues debe evitase que el proceso progrese en las condiciones de irregularidad señaladas ya que si, eventualmente, en el futuro se atacara desde esta perspectiva una hipotética sentencia que impusiera pena no podría rechazarse la pretensión con fundamento en la extemporaneidad del reclamo, conforme se desprende de los argumentos que expuse en el precedente "Z. " al que ya aludí.
De no procederse como lo propongo y, configurada tal situación, se produciría una mayor dilación en el proceso y un dispendio jurisdiccional innecesario (conforme lo señalado, aunque para una situación diversa a la de autos, en "L. , H. L. s/ abuso de armas y lesiones" CS, sent. del 17 de mayo de 2005, consid. 4 del voto de los jueces Zaffaroni y Highton).
3. La ausencia de acusación fiscal constituye, entonces, la violación de un trámite esencial cuyos efectos repercuten en le pronunciamiento atacado (conf. doct. de esta Corte en causas P. 53.337; P. 45.344, ambas sent. dictadas el 10-VI-1997 entre otras) y la potestad anulatoria nace, en estos casos, en cabeza de la judicatura incluso oficiosamente, conforme lo establece en el art. 309 de la ley 3589 y sus modificatorias, aplicable en la materia según el art. 95 de la ley 13.634 modificada por la ley 13.797.
Es dable coincidir con lo expresado por el juez Petracchi en el precedente aludido supra en que mientras los tribunales internacionales "se limitan a constatar la existencia de la violación a una garantía una vez que ya se ha consolidado definitivamente y examinan el caso a la luz de la posible responsabilidad del estado demandado", la "situación de los tribunales locales, en cambio, es diferente, pues a ellos les incumbe evitar que se produzcan las violaciones a los tratados, y en caso de que se hubieran producido, repararlas lo antes posible (conf. en este sentido TEDH 'Kyprianou vs. Chipre', del 27 de enero de 2004, esp. º 43)." (consid. 43 del voto de dicho magistrado).
En este juicio, se trata de revertir la transgresión de las Convenciones internacionales que invoqué más arriba en el punto 1 pues, al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que "... los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana." (Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C. No. 162, Párr. 173).
4. Por todo ello, corresponde:
a) Declarar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983, en cuanto no prevé la intervención del Ministerio Público como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente.
b) Declarar -por ende- la nulidad de la resolución de fs. 108 y de todos los actos que de ella dependen.
c) Devolver la causa a la instancia de origen a sus efectos (art. 365 del C.P.P., según ley 3589 y sus modif.-).
Adviértase que el pronunciamiento que se dicte en autos no podrá importar una reforma del anterior decisorio en perjuicio del encartado (arts. 18, Const. nac.; 314 C.P.P. según ley 3589 y sus modific.).
5. Finalmente, el doctor Genoud plantea en este Acuerdo una objeción a la solución que propicio, pues expresa que las causas penales del fuero de menores informadas a la fecha son 43.777 y que una decisión como la que he adoptado produciría una gravísima afectación a la seguridad jurídica.
Sin embargo, no comparto que mi propuesta tenga las consecuencias que en ese voto se prevén.
En efecto, la invalidación que aquí se resuelve es un criterio ya ampliamente extendido entre las Cámaras de Apelaciones y Garantías y en algunos departamentos judiciales fue adoptada incluso con anterioridad a lo fallado al respecto por esta Suprema Corte en P. 77.949 ("C. ", sent. del 16-III-2007), con lo cual los respectivos procesos debieron ajustarse oportunamente a la regla de que no puede haber debido proceso sub acusación.
Además, tampoco la nulidad podría alcanzar a todo el universo de causas penales seguidas a menores sino únicamente a aquéllas en las cuales se hallare mérito para que avancen hasta el auto de responsabilidad (y en las que aún una alzada no hubiera dispuesto cumplir con el trámite de la acusación).
Estas dos circunstancias, a mi juicio, hacen que no se avizoren las graves consecuencias institucionales a las que alude mi colega.
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión previa también por la afirmativa.
A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Como lo he venido sosteniendo en diversos precedentes (L. 51.220, sent. del 10-VIII-993; L: 51.550, sent. del 22-II-1994 y L. 53.740, sent. del 27-II-1996, entre otras) la declaración oficiosa de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan. El tema de la congruencia constitucional de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes.
2. A partir de tal criterio, por las consideraciones vertidas en los precedentes P. 77.949 ("C. ", sent. del 16-III-2007) y (P. 80.933 ("A. ", sent. del 21-III-2007) acerca de la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983 a los que por cuestiones de brevedad me remito, expreso mi adhesión a la solución que propone el señor Juez doctor Hitters y doy mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión previa también por la negativa.
A la cuestión previa planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Adhiero a la solución propiciada por el doctor Hitters, por coincidir con lo que expusiera al votar las causas P. 77.949, sent. de 16-III-2007 y P. 80.933, sent. de 21-III-2007, cuyos fundamentos doy aquí por reproducidos, en tanto en ellos esta Suprema Corte ha determinado el alcance de la garantía del debido proceso legal en el procedimiento de los jóvenes en conflicto con la ley penal, a la luz de la normativa por entonces vigente, declarando la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/ 1983.
Como se señala en el voto al que adhiero, en las nuevas leyes dictadas, derogatorias de la del Patronato de Menores (leyes 13.298, 13.634 y 13.797), la ausencia del Ministerio Público Fiscal en su rol de órgano requirente ha sido subsanada.
2. Ahora bien, en votos anteriores -y así lo puse de resalto en los precedentes indicados, y sus citas- he sostenido que el debate acerca de la validez constitucional de una norma debe articularlo la parte interesada en la primera oportunidad procesal viable al efecto. Pues, de ese modo, se habilita la potestad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución nacional, permitiendo el control judicial difuso que todos los tribunales de justicia están llamados a ejercer (art. 31, C.N.).
Y que esa exigencia traduce un principio de orden que promueve que las cuestiones acerca de la eventual invalidez constitucional de una norma -ultima ratio del orden jurídico, cfr. conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 285:322; 300:241 y 1087; 301:962 y 1062; 302:457, 484 y 1149; 307:906; 312:435 (conf. dictamen del Procurador General, al que se remitió la Corte Suprema); 314:407; 326:2692; 327:831 y in re "B. " B.2216. XXXVIII, sent. de 15-II-2005, estos tres últimos conforme dictamen del Procurador General al que se remitió la Corte nacional- sean decididas con el mayor grado de debate posible, en particular, cuando de derechos constitucionalmente disponibles se trata.
Empero, dije también que, la primacía de la efectividad de la tutela judicial (arts. 8 y 25, CADH) hará ceder aquella exigencia cuando mantenerla con el rigor que surge de los párrafos anteriores podría desnaturalizar el mismo fin que persigue, siendo éste uno de esos casos excepcionales.
Pues, si bien es cierto que en el sub judice el Asesor de Menores no trae derechamente la tacha de inconstitucionalidad del referido precepto del derogado decreto ley 10.067 -más allá de las quejas que formula a fs. 109 a las irregularidades del sistema penal juvenil- atendiendo a la índole de los derechos y garantías en juego -debido proceso legal e imparcialidad judicial- el hecho de que el propio legislador revisó las falencias constitucionales del régimen derogado y sobre todo que esta Corte ya se ha pronunciado con anterioridad en el sentido que se propicia para el caso, la solución a la que ha de arribarse no puede ser otra que la propuesta por el Juez Hitters.
3. Agrego, de otro lado, en cuanto se señala que la decisión a la que concurro podría conmover la validez de actos cumplidos, que el auto de responsabilidad afectado por la nulidad que se propicia se halla recurrido ante esta instancia, y que ninguna diferencia o particularidad exhibe este caso en relación con todos los otros precedentes de esta Corte dictados a partir del fallo P. 77.949 citado, en los que se ha fijado esta doctrina, que justifique su apartamiento.
En lo demás, adhiero a las consideraciones vertidas por el doctor Hitters, en especial, en cuanto descarta que lo decidido pueda importar una gravísima afectación a la seguridad jurídica o acarrear las consecuencias de las que previene el Juez Genoud.
Por ello, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Conforme la manera en que ha quedado resuelta por mayoría- la cuestión previa, no corresponde abordar la presente.
Así lo voto.
Los señores jueces doctores Hitters, Kogan, Negri, Pettigiani y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión planteada en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General se resuelve por mayoría:
1. Declarar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983, en cuanto no prevé la intervención del Ministerio Público como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente.
2. Declarar -por ende- la nulidad de la resolución de fs. 108 y de todos los actos que de ella dependen.
3. Devolver la causa a la instancia de origen debiendo el a quo analizar prioritariamente la vigencia de la acción penal (arts. 365, 366 y concs. del C.P.P., según ley 3589 y sus modif.-).
Regístrese y notifíquese.