Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, Provincia de Buenos Aires:

07-10-2008 Cám. Civil Sala II de Azul. Daños y Perjuicios.-

Causa n° 52.047 “Moroni de Collazo, Vilma V. y otros
c/ Banco Bansud S.A. y otros
s/ Daños y perjuicios”
Juzg.Civ.Com.Nº3 – Azul.
Reg....133...Sent.Civil.-

En la ciudad de Azul, a los 23 días del mes de Septiembre del año Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Ana María De Benedictis, encontrándose excusado el Dr. Víctor Mario Peralta Reyes (conf. fs.526), para dictar sentencia en los autos caratulados: “MORONI DE COLLAZO, VILMA V. Y OTROS C/BANCO BANSUD S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa 52.047), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: DR.GALDÓS – DRA.DE BENEDICTIS.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 460/472 vta.?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corres-ponde dictar?
-V O T A C I O N-
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
I. Se demanda el resarcimiento de los daños ocasionados por la muerte del señor Rodolfo Raúl Moroni, esposo de Juanita Amelia Malacalza y padre de Vilma Moroni y Amelia Beatriz Moroni, dirigiéndose la pretensión contra el Banco Bansud S.A. y contra el Sr.Miguel Garbari, gerente de la sucursal Olavarría de esa entidad, respecto del cual luego se desistió la acción. El dramático episodio tuvo por escenario la crisis desatada a fines de 2001, pues el nombrado era propietario del dinero depositado a plazo fijo en la sucursal Olavarría del Banco Bansud S.A. (hoy Banco Macro Bansud S.A.). El monto de la imposición ascendía a U$S 14.714,27. El depositante, según se expuso, tenía 75 años y padecía de una enfermedad cardíaca, por la que se le practicaron anteriormente tres by-pass. El dinero quedó inmovilizado por el “corralito”, iniciándose un juicio de amparo ante el Juzgado Federal de Azul. Durante la tramitación del mismo se agravó el estado de salud de Moroni, siendo tratado en la Fundación Favaloro. Allí se le indicó que debía practicársele una angioplastia con colocación de stent; como el PAMI no cubría la práctica quirúrgica, todos los costos debían ser afrontados por el paciente. Según puntualizaron las accionantes se intentó la recuperación de los dólares depositados, pero se frustró la medida cautelar decretada; primero, por el cierre de la sucursal de Azul del Banco depositario; luego, por la indisponibilidad de dólares en la sucursal de Olavarría en la que se realizó la diligencia, lo que impidió su restitución, ordenada judicialmente. En el curso de tales vicisitudes, el 15 de septiembre de 2002, se produjo el deceso de Moroni. Por ello se pretende la declaración judicial de responsabilidad del Banco demandado y su condena resarcitoria, por haber impedido la realización de la operación urgente que había sido indicada por los médicos de la Fundación Favaloro.
La sentencia admitió la pretensión contra el banco, prosperando la demanda parcialmente en cuanto a los rubros reclamados. En efecto, sólo condenó a resarcir el daño moral, quedando cuantificado el mismo en el monto global de $ 30.000; distribuidos dos cuartos para la esposa y un cuarto para cada hija; importes a los que se deben adicionar los intereses moratorios según tasa pasiva del Banco Oficial provincial. Se impusieron las costas al vencido.
II. En extenso pronunciamiento el señor Juez “a quo” desarrolló las siguientes motivaciones:
1. Con respecto a la atribución de responsabilidad comenzó analizando los expedientes “Moroni, Rodolfo y otro c/ P.E.N. s/ Amparo”, “Malacalza de Moroni, Juanita Amelia y Silvera, Luis Angel s/ Denuncia” y las copias del expediente “Díaz, Javier Leonardo c/ Bansud S.A. s/ Medida autosatisfactiva” puntualizando:
- El Sr.Juez Federal local libró una orden de secuestro, en el juicio de amparo que promovieron con la finalidad de recuperar la suma depositada en la moneda de origen (dólares estadounidenses), y al diligenciarse la misma se dejó constancia que el Banco Bansud carecía de ellos por haberse realizado un secuestro anterior;
- Que ordenándose al Banco procurar los fondos de otras sucursales y/o de la casa central para cumplir el mandato judicial, en una segunda diligencia se dejó constancia del incumplimiento del gerente del Banco;
- Que en oportunidad de prestar declaración indagatoria en sede penal el gerente de la sucursal Olavarría manifestó que el pedido de fondos no fue respondido por la casa central y que cuando consultó se le ordenó cumplir sus funciones por lo que ante la existencia de dos órdenes judiciales debía atender a la primera; se trataba de la resolución emitida por el Juez Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción Judicial de Misiones, en los autos “Díaz Gabriel Leonardo c/Bansud S.A. s/Medida Autosatisfactiva”, que ordenaba abstenerse de pagar sumas mayores a $ 1,40 por dólar. Se resolvió que dicha medida fue acatada por el Banco y extendida indebidamente afectando a depositantes que no habían sido parte en el juicio en donde dicha orden se produjo. En cuanto al ofrecimiento de pagar cada dólar depositado a $ 1,40, no fue concretado mediante el depósito de los fondos al no recibir instrucciones al respecto;
- Que la responsabilidad del Banco resulta de no haber dado cumplimiento a una orden judicial, habiendo realizado una valoración indebida de la misma y dado prioridad al mandato de un juez de provincia que era incompetente;
- Que si el Banco hubiera puesto a disposición de los actores los fondos resultantes de convertir el depósito de U$S 1 a $ 1,40 y si estos hubieran podido retirarlos, la responsabilidad por la atención del enfermo hubiera recaído sobre ellos. Así se produjo la privación del tratamiento quirúrgico que dejó a la víctima a merced de su enfermedad, por lo que dadas las circunstancias imperantes, sus posibilidades de sobrevida eran escasas;
- Que se ha acreditado que el depositante era una persona mayor de 75 años, con enfermedad cardíaca preexistente, con tres by-pass coronarios y con una obstrucción total de arteria circunfleja;
- Que se ha demostrado la concurrencia de más de una causa en el fallecimiento de Moroni. Su grave estado de salud y la imposibilidad de llevar a cabo la indispensable intervención quirúrgica. La negativa del Banco tuvo eficacia necesaria para impedirle a la víctima la oportunidad de participar en la definición de las probabilidades, debiendo establecerse la responsabilidad del mismo en un 50%;
- Que el incumplimiento de la demandada de la orden judicial de secuestro de los fondos depositados a plazo fijo, imposibilitó la concreción de la urgente operación, dado que el dinero hubiera servido para costearla. Cabe presumir que la operación le hubiera permitido una sobrevida aceptable si el trance de la misma se superaba;
- Que no se ha acreditado en autos que los U$S 14.000 pertenecieran en propiedad exclusiva al fallecido Moroni, por lo que siendo tres los depositantes, cabe concluir que sólo le corresponde el 33%, lo que no mengua la responsabilidad del Banco; ello así porque en el juicio de amparo se dispuso el secuestro de la totalidad de los fondos y esa fue la orden incumplida; en todo caso, el Banco debió discutir la propiedad de los fondos en ese juicio.
En definitiva: el banco incumplió incausadamente la orden judicial de reintegrar la totalidad de los dólares y esa omisión, y la consiguiente imposibilidad de disponerlos, impidieron la operación coronaria de Moroni, lo que provocó su fallecimiento.
2. Con respecto al daño el “a quo” expresó:
- Que salvo la jubilación, no se ha probado ningún otro ingreso por parte del causante, razón por la cual la pretensión resarcitoria por el rubro “valor vida” no es acogible;
- Que tampoco debe admitirse el rubro “gastos de sepelio”, porque PAMI cubre tal gasto y no se ha demostrado que se debió abonar un importe mayor;
- De la documentación acompañada resulta acreditada la legitimación de las actoras para obtener el resarcimiento del daño moral, siendo cuantificado el mismo en la suma total de $ 30.000, importe al que se adicionarán los intereses moratorios según tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en depósitos a 30 días.
3. En la parte dispositiva el fallo condena al Banco Bansud S.A. a resarcir el daño moral a las actoras dentro del plazo de diez días de quedar firme, cuantificándolo en la suma de $ 30.000 (fs. 472 y aclaratoria de fs. 476), correspondiendo a la cónyuge la cantidad de $ 15.000 y a cada una de las hijas la suma de $ 7.500, con más los intereses moratorios conforme tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires que se liquidarán hasta el día del pago, con costas.
III. Ambas partes apelaron la sentencia a fs.477 y fs.479, siéndoles concedidos los recursos libremente a fs.478 y fs.480. Los apelantes expresaron sus agravios (fs. 492/500 y fs. 501/509) y se dispuso su sustanciación (fs. 510). Los apelados no contestaron el traslado conferido (fs. 511).
1. Se quejan las actoras porque:
1.1 En virtud de juzgar la operatividad de causas concurrentes se disminuyó el monto de la condena a resarcir el agravio moral. El daño moral sufrido por los parientes de la víctima deriva exclusivamente del vínculo afectivo que resultó afectado cuando se produjo la muerte. El “a quo” confundió la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada con el análisis que debió hacer con relación a la pérdida de chance de curación y la cuantificación del daño.
1.2- Se ha beneficiado a la cónyuge supérstite de la víctima al concederle la reparación del daño moral, mientras se otorga a cada uno de las hijas un cuarto del monto total. El “a quo” no ha dado ninguna razón o fundamento a tal modo de decidir imposibilitando la crítica. La alusión al derecho sucesorio sólo sirve para deferir la legitimación, no para distribuir el monto del perjuicio.
2. A su vez, el demandado se agravia porque:
- Se juzgó en forma errada, y sin que exista relación con la prueba producida, que medió incumplimiento de la orden del Juzgado Federal de Azul por parte del Banco, operando el mismo como causa acumulativa o concurrente;
- Se juzgó que el gerente del Banco obró indebidamente al valorar la orden judicial, cuando en rigor lo que hizo fue limitarse a cumplir con la resolución del Juez de Misiones que le impidió pagar por sobre la cotización U$S 1 = $ 1,40. El gerente sólo obró como oficial de justicia al dar cumplimiento a dicha orden cuya imperatividad no le correspondía valorar. Por ende no medió incumplimiento;
- Se achacó al Banco no haber obrado con mayor diligencia, cuando actuó con la que le imponían las circunstancias, acatando normas dictadas por el BCRA, observando un mandato judicial previo y realizando un ofrecimiento a los actores que estos no aceptaron y que hubiera facilitado el acto quirúrgico;
- Es errado que el Banco incumplió una orden judicial y lo es también que se habría evitado el desenlace. No acreditó la actora la relación causal entre la indisponibilidad de fondos y el incumplimiento. El “a quo” prescindió de todo lo actuado en sede penal, resultando acreditado que el imputado ofreció a las actoras entregar la suma depositada convertida a pesos según paridad U$S 1 = $ 1,40, importe que no fue aceptado. En definitiva se dictó sobreseimiento, siendo consentido por el fiscal y los denunciantes, por lo que media cosa juzgada penal que declara la inexistencia del hecho principal, por haberse juzgado que el imputado no omitió cumplir y por lo tanto no incurrió en desobediencia dolosa de una orden judicial;
- Es errado que el dinero ofrecido debió ser puesto a la orden del juez, pues bastaba el ofrecimiento al no mediar orden de embargo sobre la suma;
- No se encuentra probada en autos la relación de causalidad entre la conducta del demandado y la muerte de Moroni. No puede imputarse a la demandada las condiciones de salud del nombrado, de 75 años, enfermo cardíaco y con tres bypass. El Banco tuvo en cuenta esa situación realizando un ofrecimiento que no fue aceptado y que era suficiente para costear la operación. No se ha probado ni el supuesto éxito de la operación ni la sobrevida de Moroni. El “a quo” no puede suplir la inactividad probatoria de quien tiene la carga procesal. Tampoco se produjo la prueba pericial médica ni se acreditó la autonomía de las causas concurrentes, en el sentido de que cualquiera de ellas era adecuada por producir por sí sola el resultado dañoso.
IV. El embate recursivo del Banco demandado presenta un aspecto medular. Se trata, en efecto, del cuestionamiento del fallo en tanto se han tenidos por acreditados el hecho antijurídico y su relación de causalidad con el resultado dañoso. Anticipo mi opinión de que corresponde acoger el recurso porque la conducta del Banco Bansud S.A., si bien objetiva y parcialmente antijurídica, no consistió en un incumplimiento total y absoluto, sino defectuoso o insuficiente (no restituyó el depósito en dólares pero ofreció hacerlo pesificando a la cotización de U$S 1= $ 1,40), que –de ese modo- no revistió la entidad de causa o concausa adecuada del lamentable deceso del Sr.Moroni.
1. La colocación de dólares estadounidenses a plazo fijo se encuentra debidamente acreditada: Juanita Amelia Malacalza de Moroni, Rodolfo Raúl Moroni y Luis Angel Silvera, invirtieron en la sucursal Azul del Banco Bansud S.A. la cantidad de U$S 14.714,27. La operación quedó documentada mediante dos depósitos a plazo fijo en dólares estadounidenses. En oportunidad de contestarse la demanda, tales circunstancias resultaron confirmadas, aclarando el Banco que los precitados constituyeron –el 14/12/2001 y con vencimiento el 15/01/2002-, dos certificados de depósito a plazo fijo nominativos en dólares estadounidenses n° 1872253 y n° 1872259, a la orden recíproca. En consecuencia, dichas afirmaciones de las actoras han resultado confirmadas (arts. 354 inc. 1°, 375 y 384, C.P.C.C.).
2. También resultó probada la enfermedad que afligía al depositante Rodolfo Raúl Moroni, como así también su deceso, y que padecía de un grave cuadro de salud que requería de una segunda vital intervención quirúrgica del corazón. El 27/11/1989 tuvo su primera intervención en el Hospital Italiano de la ciudad de La Plata, mediante la cual se le realizaron los By-pass “PM a DA, PV a CX y PV a DIAG. Trece años después, fue necesario realizar un cateterismo que permitió ponderar la gravedad de la situación y decidir una interconsulta con la Fundación Favaloro. Fue así que con el resultado de una ecocardiología los médicos determinaron la necesidad de una segunda intervención quirúrgica de angioplastia con stent. El Sr.Juez “a quo” tuvo por acreditados tales extremos en función de numerosos elementos de convicción a los que se remite (fs. 468 vta.; historia clínica e informes médicos de fs.34/36; historia clínica, estudios médicos e informes de la Fundación Favaloro y de establecimientos asistenciales locales de fs. 249/274 y fs.278/282; declaraciones testimoniales de fs.308/309 y 414 de los Dres. Edgardo Capelli y Miguel A. Martinucci). Por otra parte destaco la documentación médica original que se agregó bajo sobre foliado (fs. 454) y, en definitiva, que el Banco apelante no ha impugnado el fallo en dicha parcela, consintiéndolo en forma expresa (fs. 506 vta.; 375 y 384, C.P.C.C.).
3. Como es de público conocimiento, la legislación de emergencia, que impuso la pesificación de los depósitos a plazo fijo en dólares estadounidenses, entró en vigencia a partir del 6 de enero de 2002 (arts. 1, 2, 3, 6 y concs., ley 25.561 y decreto 214/02).
Resulta de las actuaciones judiciales agregadas que el 21/02/2002, se radicó el juicio de amparo ante el Juzgado Federal de Azul (exp. 18.278, agregado por cuerda) y el 21/03/2002 se dictó la resolución que dispuso la medida cautelar de no innovar (fs. 26/28), librándose oficio para ponerla en conocimiento del Banco el 08/04/2002 (fs. 39/40 expte.cit.); a su vez, el demandado se presentó manifestando que no podía efectivizarse por recepción de una orden judicial del 27/03/2002 que lo impedía y que es la que emanó del Juzgado con sede en la ciudad El Dorado, Provincia de Misiones. El 15/08/2002, el Juez Federal de Azul dispuso la entrega de los dólares a los amparistas, estimando la pretensión cautelar con ese alcance y expidiendo el respectivo mandamiento el 20/08/2002. El 04/09/2002 el Oficial de Justicia se constituyó en la sucursal Olavarría del Banco demandado, siendo atendido por el gerente y dejando constancia que no se pudo concretar la orden judicial por ejecutarse un mandamiento anterior y no existir billetes en medida suficiente; en ese mismo acto el gerente fue intimado a conseguir los billetes necesarios en el plazo de veinticuatro horas. Luego, el 06/09/2002 el Oficial de Justicia se constituyó nuevamente en la sede del Banco, no habiéndose dado cumplimiento al mandato judicial; por tercera vez, el 26/09/2002, se procuró el rescate de los dólares y fracasando el intento se restituyó el mandamiento al Juzgado. Recién el 19/05/04, el Banco Central hizo saber al Juez Federal, la transferencia de $ 30.531,23 y que ellos fueron acreditados a la orden del Juzgado, en cuenta de la sucursal Azul del Banco de la Nación Argentina. En el ínterin, el depositante amparista, falleció el 15/09/02 (fs. 7, expte. Sucesorio 54.016 agregado por cuerda).
Empero, el ofrecimiento de pago del banco, aunque parcial, produjo la ruptura total del nexo causal entre ese incumplimiento y el deceso de Moroni (arts.901, 902, 906 y concs. C.P.C.).
4. Dicho extremo fáctico se encuentra acreditado pese a que no se dejó constancia de ello en ninguna de las oportunidades en que el Oficial de Justicia procuró dar cumplimiento a la orden del Sr.Juez Federal (fs. 121/125, exp. 18.278).
De las actuaciones judiciales cumplidas en sede penal a raíz de la denuncia que formularon las amparistas, autos “Malacalza de Moroni, Juanita Amelia – Silvera, Luis Angel s/ Denuncia”, (exp. n° 2358, radicado ante el Juzgado Federal de Azul), se desprende: a) Que resultó imputado en dicho proceso el gerente de la sucursal Olavarría del Banco Bansud, señor Miguel Garbari; b) El imputado fue citado a prestar declaración indagatoria; al hacerlo, expresó que en la segunda oportunidad en que se constituyó el Oficial de Justicia para dar cumplimiento a la medida cautelar, “ofreció pagar a $ 1,40 por dólar”, ofrecimiento que realizó el 04/9/2002 y que lo hizo respetando las instrucciones de la asesoría legal del Banco; c) Citada a prestar declaración testimonial María Celia Iglesias, quien interviniera como Oficial de Justicia en las diligencias mencionadas, confirmó que el gerente de la sucursal ofreció en esa oportunidad abonar $ 1,40 por cada dólar depositado; d) Mediante resolución fundada se dictó el sobreseimiento del imputado, teniendo efectivamente por acreditado que el gerente Garbari cumplió el mandato judicial dispuesto por el Juez de Misiones y que ofreció a las amparistas entregar $ 1,40 por cada dólar depositado, no siendo aceptado el ofrecimiento (fs.72/73 expte. 2358 cit.).
Todo ello fue ponderado de manera decisiva en sede penal, cuya sentencia fue consentida por el Ministerio Público y los denunciantes. En efecto, en dicho pronunciamiento se aludió a la declaración indagatoria del gerente de la sucursal, Sr.Garbari (fs. 46/48) y a la declaración testimonial del Oficial de Justicia, Sra.Iglesias (fs.69), según lo he explicitado precedentemente. De este modo, y pese a que en ninguna de las actas de diligenciamiento judicial se dejó constancia de tal decisiva circunstancia (expte. 18278, fs.121/125, diligencias del 4/9/2002; 6/9/2002 y 26/9/2002), lo cierto es que ese ofrecimiento de cumplimiento –aunque parcial y defectuoso- produce la interrupción de la relación causal entre el hecho antijurídico (la omisión de restituir toda la suma de dólares) y el lamentable deceso de Moroni (arts.901, 902, 906 y concs. Cód. Civ.).
5. Voy a detenerme en este punto gravitante: la prueba del ofrecimiento de pago, efectuada en oportunidad del primer diligenciamiento (el 4/9/2002).
La cuestión amerita un doble enfoque, desde la prejudicialidad penal de los arts.1101, 1102, 1103 y concs. Cód.Civ., y desde el punto de vista probatorio.
5.1. En la causa penal el gerente de la sucursal Olavarría de Banco Bansud S.A., Sr.Miguel A. Garbari, fue sobreseído de la imputación del delito de desobediencia del art.239 Código Penal con sustento en que no medió de su parte alzamiento doloso a la orden del Sr.Juez Federal, sino cumplimiento de otro mandato judicial (el remitido por el Sr.Juez de Misiones y tramitado por ante el Juzgado de Olavarría) y que el imputado ofreció entregar la suma de $ 1,40 por dólar (fs.72 y vta. expte.cit.). Esa conclusión a la que arribó el Juez Federal al sobreseer a Garbari, en lo que hace al ofrecimiento de pago, integra el hecho principal juzgado en sede penal que impide su revisión en este juicio de daños (arts.1101, 1102 y 1103 Cód.Civ.).
En efecto, y en base al testimonio de María C. Iglesias (fs.69 y del acta de fs.42) se tuvo por acreditada su materialidad. En la copia glosada de ese acta (fs.42) –omitida agregar en el escrito de demanda-, suscripta también por Iglesias en cuanto funcionario público, se expresa que a los actores, y en ocasión de diligenciar el mandamiento de incautación, se le “ofreció el pago de la suma reclamada al tipo de cambio U$S 1= $ 1,40 (sic, fs.42; arts.993, 995 y concs. Cód.Civ.).
En materia de prejudicialidad penal es la sentencia condenatoria del art.1102 Cód.Civ. la que tiene un alcance mayor que la absolutoria del art.1103 Cód.Civ. (conf. Peralta Reyes, Víctor M. “Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto de sentencia penal absolutoria”, L.L. 2005-B, pág.1266 y ss.; ver en idéntico sentido voto Dr. Hitters en S.C.B.A., Ac.80630, 1/9/2004 “Espósito”).
Empero, no puede prescindirse de determinar cuál es el alcance del hecho o acontecer fáctico que juzgado en sede penal resulta irrevisable en el juicio civil de daños. La expresión “hecho principal” ha dado lugar a dos criterios doctrinarios, uno amplio y otro más restrictivo. Para el primero la noción de hecho principal abarca lo que en el derecho penal se denomina “imputación objetiva”, esto es la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad. Para la tesis más restrictiva el hecho principal incluye a la acción y a la tipicidad, no estando comprendida la autoría ni la imputabilidad (Saux Edgardo I. en Alberto Bueres-Elena Highton “Código Civil” T.3 A, pág.324/325; en el mismo sentido Cifuentes Santos-Sagarna Fernando “Código Civil” T.I pág. 856).
Afirma Saux, siguiendo a Llambías, que la noción “hecho principal” comprende la calificación que haga el sentenciante penal (vgr. delito de homicidio, de lesiones culposas, de calumnias, etc.) “así como las circunstancias inherentes al mismo (de tiempo, lugar, etc.)”. Y agrega que lo aquí expuesto deja al margen –y por ende con aptitud funcional del juez civil para evaluarlos libremente- aspectos tales como la concurrencia culposa de la víctima o de un tercero, la magnitud del daño sufrido y la relación de causalidad entre el hecho y el daño, en lo cual pueden concurrir factores objetivos de atribución, ajenos a la evaluación penal, que modifiquen la entidad del resultado lesivo (aut. cit. en Bueres, Alberto-Highton Elena “Código Civil, T.3 A, págs.317; esta Sala causa Nº49905, 30/11/2006, “Brooks Stella Maris c/Lorenzo Carlos. Daños y Perjuicios”). Con palabras del Dr.Peralta Reyes: “por hecho principal deben entenderse todas aquellas circunstancias fácticas que han sido consideradas esenciales para fundar la absolución del imputado; quedando fuera de este concepto (y no siendo vinculantes para el juez civil) las consideraciones incidentales, marginales, superfluas y hasta improcedentes (por exceder la esfera de sus atribuciones), que pueda haber volcado el juez criminal en su sentencia.” (ob.cit. L.L.2005-B-1266).
La Suprema Corte, en consideraciones aquí aplicables por analogía, sostuvo que “cualquier valoración jurídica (no fáctica) que se haga sobre la intervención de la cosa en el accidente, excede la competencia de la sede punitiva, y resulta irrelevante a los fines del art.1103 del Código Civil, salvo que tal tarea devenga imprescindible a los fines de justificar la absolución” (voto Dr.Hitters en S.C.B.A. Ac.80630, 1/9/2004 “Espósito Osvaldo c/Petro Dis S.A.s/Ds. y Pjs.”). En esa misma orientación el juez Soria afirmó –haciendo mayoría- que “el art.1103 del Código Civil reza que después de la absolución del acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución. Lo que limita al juez civil –agregó- es el hecho principal como dato fáctico o, mejor aún, como suceso histórico, circunscripto a sus características de tiempo, forma y modo” (S.C.B.A. Ac. 61656, 1/12/2004, “Laup Raúl c/Juárez Hugo s/Ds. y Pjs.” por mayoría, reiterada luego como opinión personal en Ac.88668 del 20/4/2005 y Ac.80093 del 21/12/2005; en el mismo sentido, su voto en Ac.95468, 9/8/2006 “Radicich”).
Esa es la doctrina seguida por este Tribunal cuando sostuvo que “el hecho principal que prevé el art.1103 Cód.Civ. para la sentencia absolutoria lo integran los hechos descriptos exactamente en la figura delictiva a lo que se ha dado en llamar delito tipo con todos sus elementos” (esta Sala Causa Nº36987, 9/4/96 “Vincennau de Seguro, Rosa c/Plachesi Claudio s/Daños y Perjuicios”). En síntesis: decidido en sede penal que medió ofrecimiento de pago –circunstancia que se ponderó de modo conjunto con otra que no es aquí necesaria reiterar- y siendo ese el meollo argumental del sobreseimiento del gerente del banco, sólo cabe concluir en este juicio de daños que, en ausencia de otra o sobreviniente prueba en contrario, ese acontecimiento fáctico sucedió del modo descripto en el pronunciamiento penal.
5.2. En orden al otro aspecto, el probatorio, debe partirse de la base del pleno valor de esa causa, debido a su bilateral y recíproco ofrecimiento por los litigantes (esta Sala causa Nº48430 “Correa” del 28/3/06 –entre otras- con remisión a la doctrina legal; S.C.B.A. Ac .87968, 16/2/2005). Y el examen de las pruebas corroboran la conclusión expuesta acerca de la existencia del mentado ofrecimiento de pago parcial, que no fue aceptado por el depositante de los dólares. En este sentido debe analizarse la omisión en las diligencias judiciales de hacer referencia al ofrecimiento de pago por el banco de la deuda pesificada (expte.2358, fs.2/3).
La actora al formular la denuncia penal (el 24/9/2002, fs.13 vta. expte.cit.) adujo que se le ofreció pagar el 65% de los fondos, en dólares, coaccionándolos para que se desista de la acción de amparo por el saldo (fs.11 vta.). Esa alegación la reiteró luego al demandar (el 27/9/2003, estos autos fs.75 vta.) y al poner las posiciones para absolver el representante legal del demandado (fs.193 y vta. Posic.8ª; art.421 C.P.C.).
Frente a ello la accionada, al contestar la demanda (fs.113vta.; el 16/10/2003), esgrimió que ofreció pagar todo el crédito a la cotización oficial U$S 1 = $ 1,40, lo que ya había sido admitido y ponderado en sede penal en la sentencia absolutoria del 10 de Marzo de 2003 (fs.72 y vta., expte.2358).
Entonces, y por aplicación de las reglas de la carga de la prueba (arts.375 y 384 C.P.C.), la demandada acreditó el hecho obstativo (ese ofrecimiento de pago parcial) que, como dije, resulta acreditado con el testimonio del oficial de justicia interviniente (fs.69 expte.penal) corroborante de los dichos del gerente (fs.46 y vta.), todo lo que sustentó su absolución en sede represiva (fs.72 y vta. expte. cit.).
Así las cosas, y toda vez que este hecho controvertido (el tantas veces mentado ofrecimiento de pago) ya había sido antes considerado probado en el expediente penal, la actora al contradecirlo en el juicio civil posterior tenía un “plus probatorio” en su contra que no desvirtuó. Debía enervar la prueba adversa, que la perjudicaba, la que por el principio de adquisición procesal estaba incorporada a la litis. He sostenido antes y en otro lugar que “es admisible que cualesquiera de las partes del juicio civil junto al ofrecimiento probatorio formule impugnaciones o reservas respecto del valor de algún medio en particular incorporado a la causa penal teniendo en sede civil amplias facultades para su acreditación” (Rev. del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Pcia.de Bs.As. Nº1, pág.112; ver también “Otra vez sobre el valor probatorio del expediente penal en sede civil (en la Suprema Corte de Buenos Aires)”, L.L.B.A.1997-515). Con palabras de la Corte Suprema “la prueba acumulada en lo criminal es invocable para la decisión del posterior pleito civil cuando la demandada ha tenido oportuna noticia del ofrecimiento de esa prueba y ha podido producir la que convenía a su derecho para desvirtuarla” (C.N. Fallos 182:502, L.L.17-183; 187:627; 188:7; 219:55; 182:531; L.L.17-191 Y 14-335; cit. en “El valor probatorio del expediente penal en sede civil-primera parte”, L.L.1992-D-1040; esta Sala causas Nº38100 “Nocetti”, 27/11/96; Nº45074 “Amores”, 27/2/2003; Nº48202 “Longo”, 2/8/2005).
Y dicha prueba en contrario no sólo no se rindió por la actora sino que se corroboró el hecho probado en sede penal. Vilma Moroni, al absolver posiciones, admitió que el Banco demandado ofreció la devolución de los fondos al tipo de cambio un dólar igual a un peso con cuarenta centavos (10ª posición a fs. 186 vta. y respuesta a fs. 187 vta.; arts.384 y 421 C.P.C.). La misma situación se verifica con respecto a la absolvente Amelia Beatriz Moroni (fs. 188/189 vta., respuesta a la 12ª posición; arts.384 y 421 C.P.C.). En cambio, Juanita Amelia Malacalza no lo admitió (fs. 190/191 vta., respuesta a la 12ª posición). Y Vilma V. Moroni estuvo presente en el acto de diligenciamiento del mandamiento.
Por ello, y ceñido al aspecto probatorio, cabe considerar probado el hecho exculpatorio –en realidad el que produce la ruptura del nexo causal- (arts.901, 902, 906, 1074 y concs. Cód.Civ.) consistente en el ofrecimiento en pago parcial del crédito en dólares a la cotización de U$S 1 = $ 1,40.
Por lo expuesto, de haberse aceptado la suma ofrecida restituir (aproximadamente $ 20.000, considerando la totalidad de la imposición del plazo fijo) ello hubiera permitido afrontar la operación y, de ese modo, concretar el hecho médico cuya omisión (por imposibilidad económica de efectuarlo) se atribuye como causa del fallecimiento del Sr.Moroni.
6. Retomando el hilo respecto del análisis de la relación de causalidad, conforme lo acreditaron los actores, la segunda intervención quirúrgica (angioplastía con stent), fue presupuestada en la suma de $ 11.277,20 al 12/08/2002. Esta acreditación se realizó en el juicio de amparo transcurridos más de cinco meses de su iniciación (fs. 23 vta. y fs. 100) y antes de que se diligenciara el mandamiento para hacer efectiva la medida cautelar el 04/09/2002 (fs. 121/125). A su vez, la suma pesificada a la paridad U$S 1 = $ 1,40 representaba para esa época la cantidad de $ 20.599,98, importe que cubría el costo de la cirugía. Lamentablemente el fallecimiento del señor Moroni ocurrió el 15/09/2002 (fs. 7, expediente sucesorio 54.016).
7. En definitiva:
El mentado ofrecimiento de pago permitía afrontar el costo de la operación, conforme lo presupuestado de $ 11.277,20, comprensivos también de la internación por un día, y de la utilización de un solo stent (conf. fs.42/48, presupuesto de fecha 17/7/2002 extendido por la Fundación Favaloro y presentado a fs.80/97 de la acción de amparo, el 14/8/2002; fs.100 del expte. cit. admisión de la actora de fs.73). Incluso, y dado que en el mismo presupuesto se excluían otros rubros en caso de complicación de la cirugía (conf. factura fs.43 y admisión fs.74 y vta.) la suma pesificada (aproximadamente $ 20.500) permitía absorber ese eventual “plus”. Por ello ese hecho (la no aceptación del monto pesificado) excluyó el nexo causal entre el incumplimiento (no restituir la totalidad de la deuda) y el fallecimiento posterior (el 15/9/02).
Sobre el tópico, reiteradamente este Tribunal, siguiendo la doctrina casatoria, decidió que: “para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art.901, Cód.Civ.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquella (arts.1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del código citado)” (S.C.B.A. Ac.66336, 2/8/2000, “Quintana de Barrientos, Bersabé”; Ac.70056, 21/3/2002, “Graffigna, Delia Graciela”, L.L.B.A. 2002, 646). La Suprema Corte adopta la posición según la cual el juez para determinar la relación causal adecuada contenida en el arts. 901, 906 y concs. Cód.Civ. debe formular ex post facto un juicio de probabilidad, o pronóstico póstumo u objetivo del resultado dañoso, según el curso ordinario de las cosas y la experiencia de vida, para verificar si ese daño era previsible que se aprecie en abstracto (Compagnucci de Caso, Responsabilidad Civil y relación de causalidad, p.30; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p.220/221; esta Sala causas Nº45193, 25/2/03 “Santillán” y Nº50199, 10/5/07 “Vulcano”).
En materia de omisión debe determinarse “si el acto de abstención (aquí: no pagar la suma total dolarizada y ofrecer ese importe pesificado) puede ser retenido por nuestra mente como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Porque causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas” (esta Sala causa cit. “Vulcano”; S.C.B.A., Ac. L82494, 08/11/2006, “Lagarrigue”; Ac.79822, 26/9/07, “M.,B.S. c/Pcia. de Buenos Aires. Daños y Perjuicios” WebRubinzal scjba 02/2008 3.4.1.1.r10; Ac. C97097, 7/5/08 “Sotelo; María c/Godel Quilmes S.A. s/Daños y Perjuicios”, WebRubinzal scjba 08/2008 2.2.1.1.r1). En sentido similar la Corte Nacional se refiere al método de la “supresión mental hipotética” (C.S. 6/7/2007, “Mosca Hugo c/Pcia. de Buenos Aires”, L.L.2007-B-261) -insisto: el ofrecimiento de pago- cuya admisión hubiera facilitado y permitido la operación del Sr.Moroni, aumentando sus chances de curación.
Por lo expuesto, y por no mediar adecuada relación causal, el hecho antijurídico no fue el causante del daño reclamado (arts.901, 902, 906, 1103, 1066, 1067, 1069, 1073, 1074 y concs. Cód.Civ.).
Así lo voto.
A la misma cuestión la señora Juez, Dra.DE BENEDICTIS, votó en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas por su orden atento la complejidad de la situación que se resuelve (arts. 68 y 274, C.P.C.C.). Corresponde diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, Decreto-Ley 8.904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión la señora Juez, Dra.DE BENEDICTIS, votó en idéntico sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Azul 23 de Septiembre de 2008
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., REVÓCASE la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, IMPÓNENSE las costas por su orden atento la complejidad de la situación que se resuelve. DIFIÉRESE la regulación de honorarios para su oportunidad. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dra.Ana María De Benedictis – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Jorge Mario Galdós Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.--