Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires

20-10-2008 Cám. Civil y Com. de Junín. Habilitación de edad pedida por el propio menor. Improcedencia.-

Expte. Nº 42976 “D., A. R. S/ EMANCIPACION Y HABILITACION Y SUS REVOCATO­RIAS

Nºde Orden: 271.-
Libro de Sentencias Nº 49
///NIN, a los dieciséis días del mes de Octubre del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Se­ñores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Ci­vil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa Nº 42976 caratulada: "D., A. R. S/ EMANCIPACION Y HABILITACION Y SUS REVOCATORIAS", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán, Rosas.-
La Cámara planteó las siguientes cuestio­nes:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 44/48 se rechaza el pedido de habilitación de edad peticiona­do por la menor A. R. D. Consideró el juez de grado anterior que en el régimen del art. 131 C. Civil la emancipación dativa es de decisión de los pa­dres y que no existe en autos prueba o circunstancia excepcionalísima por la cual corresponda apartarse de ese principio, trabajando la menor para lo que está fa­cultada conforme el art. 283 del mismo Código.
Apeló la actora a fs. 49, fundando su recurso con el memorial de fs. 51/53. La crítica al fa­llo se apoya en la previsión de la ley 26061, la Con­vención de los Derechos del Niño y disposiciones constitucionales que receptan el interés superior del niño como principio rector, y que en el caso de acuerdo a su valoración en concreto demuestra la conveniencia de la solicitud habida cuenta la falta de interés del padre hacia su persona y su atención emocional y ali­mentaria, puesta en evidencia al ni siquiera comparecer a exponer las razones de su reticencia, dando lugar a un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental.
Oído que fue el Sr. Asesor de Menores (art. 59 del C. Civil), quien en su dictamen de fs. 58/59 luego de señalar la "impasibilidad del progenitor ante el requerimiento de presentación de A." se expide en el mismo sentido favorable a la pretensión ya expre­sada a fs. 36, han quedado las actuaciones en condicio­nes de ser resueltas (art. 270 del CPCC).
II.- En esa tarea estimo útil comenzar recordando que "La emancipación dativa es un acto vo­luntario, pues sólo puede provenir de una manifestación de voluntad de quien está habilitado para ello:".... cuando el menor se encuentre sometido al ejercicio de la patria potestad entonces dicho otorgamiento sólo procede por el acto voluntario del titular de la patria potestad manifestado en escritura pública" cfr. Julio Cesar Rivera en Código Civil de Belluscio-Zannoni To. 1 p. 524/5. Este mismo autor en su libro "Instituciones de Derecho Civil- Parte General" (Nº 433 Lexis Nº 9202/008026) expresa: "Es preciso subrayar que, en nuestro sistema jurídico, el menor sometido a patria potestad no puede reclamar la emancipación contra la voluntad de sus padres. La decisión de éstos es sobera­na y ni aún el juez podría suplirla mientras subsista la patria potestad." (Casi textual es también el comen­tario de Analia S Malicki en el Código Civil Comentado de Rubinzal Culzoni "Títulos preliminares-Personas" ba­jo la dirección de aquel p. 519), y en su artículo "Ha­bilitación de edad del menor sin padres ni tutor" ED 54-292 "Lo que sí ha dejado claramente especificado el nuevo artículo 131 es que el menor no puede solicitar la emancipación dativa en contra de la voluntad pater­na", lo que no le impide elogiar la decisión del caso que comenta toda vez que allí hasta la reforma de la ley 23264 si existía un vacío legal.
Como señala Jorge Bustamante Alsina ("El nuevo régimen de las incapacidades" LL 130 p. 1050/1) "En el régimen establecido la voluntad paterna no se exige como una fórmula de consentimiento sino como una facultad o poder de decisión", agregando que a diferen­cia del Código italiano en que la voluntad paterna o materna se manifiesta también con el consentimiento al pedido judicial del mismo menor, el nuestro al igual que el sistema francés " atribuye a quien ejerce la pa­tria potestad la voluntad decisoria". Se trata de un "acto voluntario (requiere una manifestación expresa del titular de la patria potestad...) y formal (exige escritura pública..."(Luis Alejandro Ugarte "Emancipa­ción dativa: Régimen legal..." en La Ley 1983-B-839). "Es voluntaria de quien tiene a su cargo el menor y de acuerdo con este" (Cifuentes-Sagarna Código Civil To. I p. 99)
"Si el menor está sometido a la patria potestad, únicamente quien la ejerza puede decidirlo, no previéndose la instancia del menor ante la autoridad judicial en caso de conflicto" (Armando Ibarlucia (h) "Emancipación por matrimonio y emancipación por habili­tación de edad" LL 130-1142). Patricio Raffo Benegas, y Rafael A Sassot ("Apuntes Civiles", "Los menores eman­cipados", JA Doctrina 1969-556), en el mismo sentido, dicen que esta emancipación "únicamente puede tener lu­gar por decisión de quien ejerce la patria potestad y sin intervención de la autoridad judicial. Va de suyo que si el padre o la madre, se niegan a otorgar la emancipación, el menor no puede solicitarla al juez". "El otorgamiento de la emancipación viene a constituir un derecho o potestad más que corresponde a quien tiene el ejercicio de la patria potestad. A los padres y a nadie más corresponde el arbitrio de decidir sobre la capacidad y aptitud del menor en trance de emancipa­ción" (Carrascosa Marta Celia " Capacidad de los meno­res en materia civil, comercial y laboral" en Revista Notarial Nº 802 p. 679), " ...el juez no podrá otorgar­la a instancias del menor y a pesar de la oposición o silencio del padre" (Belmonte Eduardo y otros, aporte de la Delegación Lomas de Zamora a la XVI Jornada Nota­rial Bonaerense en la misma Revista p. 612).
No se me escapa que una prestigiosa au­tora, la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, a poco de in­corporado el instituto, y no obstante reconocer que "La ley ha dispuesto que viviendo un progenitor en el ejer­cicio de la patria potestad, le corresponde exclusiva­mente decidir y consumar la habilitación del hijo, en el interés de respetar la autoridad familiar y confian­do en la recta intención y prudente juicio del titu­lar", apunta como una crítica y una sugerencia de re­forma que "Sin embargo, no es incompatible una actitud de decidida defensa de las instituciones familiares, con el permitir al hijo instar judicialmente una habi­litación que el padre le niega sin fundamentos y se re­solvería con audiencia de éste. La previsión de un pro­cedimiento a seguir en tales circunstancias hubiera completado la institución sin afectar fundamentalmente la patria potestad como no la afecta la venia judicial que suple la autorización del representante para el ma­trimonio del menor, sin perjuicio de reconocer que aquí entran en juego intereses de la mayor trascendencia que brindan mejor apoyo al recurso ante la justicia. En to­do caso sería mucho más grave que para resolver esta situación se pretendiera sancionar al padre con la pér­dida de la patria potestad, de su ejercicio o su sus­pensión, porque se tratan de sanciones severísimas, que posiblemente el padre no merezca, además de que la opo­sición a conceder la habilitación no puede considerarse incluida en las causales previstas por la ley (arts. 307, 308 y 309 CC modificados por la ley 10903). La im­parcial y serena intervención judicial puede suplir con eficacia el defecto. Queda siempre al menor el recurso a invocar el 'abuso del derecho' de su progenitor, con mayor razón desde que el art. 1071 expresamente excluye de la protección legal el 'ejercicio abusivo' de los derechos, en el que incurriría el padre si su conducta 'contrariara' los fines que la ley tuvo en mira, al re­conocerle la 'patria potestad' y que no son otros que el de permitirle cumplir los deberes paternos...La si­tuación se plantear excepcionalmente, es verdad, por lo poco frecuente del hecho en s¡ mismo y porque el me­nor dispone de medios por adquirir habilitación profe­sional o laboral a partir de los 18 años y sin límite de edad para la primera, con lo cual sólo quedarían fuera de sus posibilidades la gestión de los bienes no adquiridos con su propio esfuerzo. Si este interés lo justificara y no hubiera fundamento para la pasividad paterna, el menor debería contar con los medios para promover la intervención judicial, de la cual debe es­perarse ilimitada prudencia resolviendo entre los polos que determinan la 'unidad de los hijos con los padres' y 'la independencia del ser humano' " (Doctrina Serie contemporánea JA 1969 p. 412/3). En su oportunidad tam­bién propiciaron atender a la iniciativa del menor May Zubiria, Barcia López, Vernengo Prack y Salid en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Actas p. 141/2 y 245) y Spota (Tratado de Derecho Civil I Parte General vol 3.2nº 772 p. 166" considerar también aceptable que mediando evidentes ventajas para el menor, pueda aún por sí solicitar ante el juez su capacidad de emancipa­do, aún frente a la oposición de sus padres; por lo me­nos, ello es indiscutible tratándose del menor bajo tu­tela).
Aunque quizás la mejor solución de lege ferenda venga dada en mi opinión tal como lo hizo la Comisión creada por decreto 468/92 en el proyecto que el PE mando al Senado con mensaje 1662/93, con la cesa­ción de la incapacidad por mayoría de edad a los 18 años (art. 126) suprimiendo la habilitación de edad (art. 131 y su nota) - ver Reformas al Código Civil de Goldenberg-Tobias Parte General p. 105/106-, criterio que también adoptó el Proyecto de Código Civil unifica­do con el de Comercio de 1998 Comisión Decreto 685/95 (arts. 20 y 21), lo cierto es que en el derecho vigente el menor sometido a la patria potestad no puede reque­rir por sí la emancipación por habilitación de edad en ningún caso. La solución adoptada por la ley 17711 y mantenida por la ley 23264 es la generalizada en el de­recho comparado y es según la mayoría de la doctrina la más acertada.
Como decía Llambias (Estudio de la re­forma del Código Civil ley 17711 p. 37 nota 28), el de­recho del menor a imponer al padre su propia habilita­ción "No es apropiado porque a nadie se puede concebir como más capacitado para ponderar la conveniencia de habilitar al hijo que a su padre y a su madre. Aquel derecho del hijo lastima la patria potestad y estimula litigios entre padres e hijos, con una fricción mayor en el núcleo familiar que al legislador le interesa ro­bustecer. Es cierto que en algunos casos el padre podrá abusar de su negativa a dar la habilitación al hijo; pero ser una hipótesis excepcional que no puede influir en la regulación de las situaciones generales. El legislador no puede contemplar esos casos excepcio­nales, so pena de poner en crisis a la normalidad de la institución. De ordinario ocurre, que el mejor defensor del hijo, tanto de su persona como del manejo de sus bienes, es el padre; de ah¡ que quepa confiar en que el padre ha de proveer al bien del hijo concediéndole la habilitación cuando lo crea conducente a ese bien y ne­gándosela cuando la juzgue inconveniente y contraprodu­cente. Es pues digna de encomio la ley 17711 en cuanto deja librada la habilitación de edad al menor al crite­rio del padre que ejerza la patria potestad". Aún en forma más categórica, tal como cita el sentenciante, Rivera en su libro "Habilitación de edad" nº 98 p. 198/9 apunta que " Esta facultad negativa (del titular de la patria potestad) constituye un derecho de catego­ría tan especial que puede ser ejercido fuera de toda posibilidad de abuso, tales como el derecho a pedir la división del condominio o la partición hereditaria. Es que sólo al padre le corresponde juzgar la aptitud del hijo. De admitirse la posibilidad de que el hijo pre­tendiese demostrar el ejercicio antifuncional de la prerrogativa de no acordar el beneficio, sería lo mismo que burlar la proscripción legal de la iniciativa del menor en contra de la voluntad paterna, y ya no sería el padre quien determinase la aptitud o ineptitud del hijo, sino el órgano jurisdiccional el que debería para ello tomar ingerencia en cuestiones reservadas exclusi­vamente a la familia....el menor no tiene derecho a la emancipación, sino que es el padre quien tiene derecho a emancipar. Si se diera un caso excepcionalísimo, en el que mediaran circunstancias gravísimas, no sólo es­taría en juego la habilitación de edad, sino la patria potestad en sí, pudiendo dar lugar a los supuestos de suspensión o privación de ella. Empero, repetimos, mientras el padre no sea privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, sólo él es el juez de la emancipación dativa" agregando que "el juez debe cuidarse de no abrir brechas con interpretaciones ex­tensivas que concluyan por desvirtuar las reglas lega­les, especialmente cuando se hallan de por medio razo­nes tan poderosas como las que hacen a la organización familiar".
En relación a esto último y teniendo en cuenta la invocación recursiva al interés superior del niño como principio constitucional y supra legal, me permito agregar alguna reflexión: como bien exponen Chaumet y Meroi en un interesante artículo ("¿Es el de­recho un juego de los jueces?" publicado en La Ley dia­rio del 18/6/2008) hoy se puede "constatar que muchas de las decisiones judiciales sobre aspectos centrales de las más variadas ramas jurídicas son justificadas directamente desde "principios constitucionales". Se omite, así la mediación de una norma (habitualmente ley) que determine las condiciones de aplicación y los alcances del "principio constitucional", tarea que es asumida por los jueces en la solución de cada caso concreto. No en vano se ha afirmado - recordando ejemplos de la jurisprudencia alemana- que 'casi podría decirse que todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado del chocolate encuentra alguna respuesta constitucional'" fenómeno que genera que "se multiplican los elogios a la 'protección judi­cial de los derechos' y al propio tiempo, arrecian las críticas a la 'creación judicial del Derecho'". Consi­dero que no dándose un supuesto de vacío normativo le­gal (en sentido material), salvo el caso de clara contradicción con las disposiciones superiores de je­rarquía constitucional, la función judicial exige suma prudencia a la hora de valorar lagunas axiológicas que habiliten su función creadora de derecho en forma di­recta por medio de un interpretación correctiva o elás­tica, extensiva o restrictiva en su adecuación a las nuevas circunstancias; procurando no caer en la peli­grosa tentación - tan común al activismo judicial como era para el positivismo racional decimonónico el de convertirse en un inanimado instrumento de la ley- de sustituir con el particular y personal entendimiento de cada juez, los criterios de oportunidad, mérito y con­veniencia que según la distribución del ejercicio del poder, constitucionalmente han sido atribuidas a los órganos políticos del Estado. Si de varias posibilida­des, lógicas y racionales, éstos ejerciendo prerrogati­vas reservadas, en la concreta implementación o regla­mentación de esos derechos han optado expresamente por una, sin desnaturalizarlos, no cabe apartarse de ella porque se crea ante un caso concreto - impulsados a ve­ces por posiciones doctrinarias o ideológicas- más aconsejable o justa otra. Los principios son el punto de partida que nos sirven de guía en la tarea interpre­tativa del derecho y valorativa de los hechos y su prueba, arrojando luz a las oscuridades y dando voz a los silencios, en la elección entre varias soluciones posibles para la solución correcta de los conflictos, pero no para en una suerte de "per saltum" arrogarse, sin otro justificativo que la propia estimativa, la fa­cultad de precisarlos operativamente, prescindiendo de la regulación que les viene dada.
La referencia que formula el art. 3 de la ley 26061 de protección integral de los niños y ado­lescentes a la aplicación de ese principio entre otras materias en la de emancipación, no significa derogar ni modificar quien puede decidirlo en el supuesto de meno­res bajo patria potestad, toda vez que el instituto también contempla la que se verifica por matrimonio; de aquellos que están bajo tutela o no tienen representan­tes legales, y las situaciones de abuso que podían con­figurarse antes de la ley 23264 de no exigirse su con­sentimiento. No se desconoce la condición de sujeto de derecho ni se deja de respetar el desarrollo personal de los mismos por reservar al exclusivo resorte de quienes ejercen la patria potestad la facultad deciso­ria de anticipar la plena capacidad.
Sin perjuicio de lo dicho, tampoco ad­vierto en este caso concreto (compartiendo la aprecia­ción del A-quo y contrariamente a lo que opina el Mi­nisterio Pupilar) ni la necesidad ni la conveniencia del reclamo. Las ventajas -muy limitadas por cierto- que depararía lograr esa anticipación lejos están de compensar en su beneficio y demostrar una suficiente madurez por parte de la interesada, desde mi perspecti­va, su obtención prescindiendo de la voluntad del pro­genitor, con el agravamiento que provocaría en una ya dificultosa relación paterno filial. De la simple lec­tura de las actuaciones llevadas a cabo ante el Tribu­nal de Menores se desprende que independientemente de la conflictiva de base no ha sido el Sr. D. quien abdicó de la guarda de su hija y que fue ella a tempra­na edad (15 años) quien decidió ir a vivir con sus abuelos maternos, situación que si bien mantenida judi­cialmente no pudo ser revertida ni mejorada relacional­mente hasta la fecha y a la que a despecho de la propia conformidad de su abuelo el Sr. M. (v. fs. 44) y sugerencia de tratamiento psicoterapéutico abandonado (fs. 55), una decisión como la que se pretende contri­buiría a frustrar.
Doy así mi voto POR LA AFIRMATIVA.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, di­jo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I.- CONFIRMAR la sentencia apelada, re­gulando los honorarios profesionales de Alzada por los trabajos del Dr. Dario J. Ciminelli en la suma de: $ 250 (PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA), con más el 10% que preceptúa el art. 12 inc. a) de la Ley 6716.- (Art. 31 de la Ley 8904).-
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el pre­sente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí, CRISTINA LUJAN SANTANNA (Auxiliar Letrada).-

JUNIN, (Bs. As), dieciséis de Octubre de 2.008.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,SE RESUELVE:
I.- CONFIRMAR la sentencia apelada, re­gulando los honorarios profesionales de Alzada por los trabajos del Dr. Dario J. Ciminelli en la suma de: $ 250 (PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA), con más el 10% que preceptúa el art. 12 inc. a) de la Ley 6716.- (Art. 31 de la Ley 8904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí, CRISTINA LUJAN SANTANNA (Auxiliar Letrada).-