Fallo de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires:

20-11-2008 Cámara Contencioso Administrativa de Mar del Plata. Amparo – Procedencia.-

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1062-MP1 “ARBIDE MICHEL c. MINISTERIO DE SALUD – I.O.M.A. s. AMPARO”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Sardo y Riccitelli, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. A fs. 97/100 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó sentencia, rechazando la acción de amparo interpuesta por Oscar Arbide y Silvia Beatríz Fernández -en representación de su hijo menor Michel Arbide-, contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con costas a la demandante en su carácter de vencida (arts. 20, apartado 2, de la Constitución provincial; 43 de la Constitución nacional; 1°, 25 y concordantes de la ley 7.166 y sus modificatorias). Asimismo, reguló los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por ambas partes.
II. La parte actora se notificó de la sentencia el 2-IX-2008 (v. cédulas de fs. 101 y 102), e interpuso en su contra recurso de apelación fundado con fecha 4-IX-2008 (v. escrito de fs. 104/108).
III. Por auto de fs. 109 el magistrado de grado concedió el recurso en los términos del art. 18 de la ley 7.166 y corrió traslado de sus fundamentos a la contraria por el término de dos (2) días, el que no fue contestado.
IV. En virtud de ello y habiendo transcurrido el plazo otorgado, a fs. 114 el a quo ordenó la elevación de las presentes actuaciones ante este Tribunal de Alzada.
Puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (cfr. fs. 115), corresponde plantear la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Sardo dijo:
I.1. El a quo rechazó la acción de amparo interpuesta por Oscar Arbide y Silvia Beatríz Fernández -en representación de su hijo menor Michel Arbide- contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con costas a su cargo (fs. 97/100).
En los considerandos de su pronunciamiento, luego de referirse a la protección constitucional del derecho a la salud, el sentenciante señaló que frente al derecho de los afiliados a las obras sociales está la necesidad de que éstas subsistan y que, si éstas autorizaran la totalidad de las prestaciones requeridas por sus afiliados –sin discriminación alguna-, los recursos de que disponen resultarían insuficientes, lo que no haría más que privar a los mismos afiliados de prestaciones futuras. Es por ello –expuso- que existen en aquéllas mecanismos mediante los cuales se lleva adelante la planificación y el desarrollo de la demanda asistencial, con el fin de determinar una política prestacional adecuada y previsible, estableciendo prioridades y restricciones.
Enlazado con lo anterior, explicó que, a fin de compatibilizar tales extremos es necesario que las medidas que adopte la obra social en función de preservar su existencia sean razonables y, a su vez, suficientemente fundadas y justificadas. Ponderó que si bien éste es el modo en que deben adoptarse todas las decisiones administrativas, en el caso, dada la naturaleza del derecho en juego, la exigencia de una decisión fundada adquiere mayor trascendencia.
Aclarado ello, recordó que el artículo 20, apartado 2° de la Constitución provincial determina que la garantía del amparo procede en aquellos casos en los que se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales. Agregó que similares previsiones se encuentran en la Carta Magna nacional y en el art. 1° de la ley 7166.
Por esta senda, destacó que para activar el amparo se requiere una conducta que se presente con arbitrariedad e ilegalidad, la que –además- debe ser manifiesta.
Explicó que para tener por configurada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (arts. 20 inc. 2 Const. pcial. y 43 Const. nac.), debe advertirse en forma patente, inequívoca, notoria, a prima facie, la ausencia del mínimo sustento jurídico en la actuación u omisión. Puntualizó que en el supuesto de ilegalidad es preciso que aparezca, con ese grado de evidencia, el desconocimiento o la errónea aplicación de la regla jurídica que corresponde; en tanto que en el de arbitrariedad, debe visualizarse ostensible una manifestación abierta y caprichosa, desprovista de todo sustento y sin principios jurídicos.
Entrando al análisis del caso de marras, señaló que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la actuación estatal cuestionada debería encontrarse representada en la respuesta que recibió el actor ante su reclamo (agregada a fs. 59), ya que la omisión resolutoria denunciada en el escrito de inicio fue subsanada con tal pronunciamiento.
Puso de relieve que, en la mencionada pieza, la demandada resolvió no acceder a la prestación solicitada e indicó que el I.O.M.A. –acorde a los informes presentados por la Auditoría Especializada- reconoce distintas alternativas terapéuticas al tratamiento pretendido, como lentes aéreos, rígidas, lentes de base blanda más lentes rígidas, siendo la última opción el transplante de córnea, que lo hace en forma curativa con una cobertura del 100% de todas las opciones según resoluciones vigentes.
Asimismo, apuntó que del resumen de historia clínica elaborado por el médico tratante Dr. Alberto Scarfone (agregado a fs. 33), no surgen razones valederas que demuestren que el tratamiento pretendido sea la única alternativa, toda vez que el citado profesional expresa que “… una indicación sería el implante de anillos corneales”, lo que deja abierta la posibilidad de otros tratamientos.
Indicó además, que el informe del Dr. Albertazzi tampoco alcanza a los fines de fundar la pretensión de la actora, dado que se limita a describir las bondades del tratamiento al cual se dedica, sin hacerse cargo de su eventual beneficio comparativo frente a otro tipo de intervenciones.
Merced a lo expuesto, concluyó que no existen razones suficientes que demuestren que la resolución denegatoria del I.O.M.A. –fundada en la existencia de otras terapias alternativas- resulte arbitraria o ilegal, correspondiendo por tal motivo rechazar la acción de amparo intentada.
2. La actora apelante cuestiona la sentencia dictada afirmando que se trata de un pronunciamiento arbitrario e inconstitucional, al no constituir una derivación del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
Se agravia por entender que el a quo considera que el cumplimiento de un derecho constitucional debe ser limitado y cercenado por criterios economicistas.
Estima que las pretensiones en conflicto exceden en mucho la simple disputa de intereses patrimoniales derivados de los agentes de salud, pues por la naturaleza y finalidad de tal negocio jurídico se encuentra en crisis la protección integral de la salud, la cual configura una obligación indelegable del Estado.
Considera que –de tal modo- la salud ha dejado de ser un derecho constitucionalmente protegido para transformarse en un bien sólo accesible para aquellos con poder adquisitivo suficiente, cuando –según expresa- la realidad de las obras sociales demuestra que las retenciones mensuales derivadas de la seguridad social a veces cubre ampliamente la prestación que se requiere, y luego por motivos economicistas se rechaza la petición o dan cobertura a tratamientos alternativos que no satisfacen las necesidades de la salud en relación al diagnóstico del paciente, como –afirma- ocurre en el caso de autos.
Sostiene que el a quo ha dejado de considerar que la demandada es una obra social estatal que cumple una función delegada del Estado, y que éste se encuentra comprometido por Convenios y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a cumplir con el derecho a la salud, por lo que no puede hablarse de restricciones justificadas, atento que el art. 28 de la Constitución Nacional dice que los derechos constitucionales no pueden ser restringidos por ninguna ley y tampoco por una norma particular (disposición interna del agente de salud, convalidada por sentencia judicial).
Considera que la omisión en el cumplimiento de derechos constitucionales no puede justificarse por la ausencia de reglas infraconstitucionales, y que si las disposiciones reglamentarias son insuficientes, la Carta Magna obliga al Poder Público a actuar los medios necesarios para garantizar los derechos en ella reconocidos mediante medidas concretas de ejecución.
Sostiene que, contrariamente a lo que interpreta el a quo -y por lo cual se agravia-, deben asignarse los recursos de acuerdo con el mandato constitucional aunque ello obligue eventualmente a revisar las previsiones presupuestarias, toda vez que la autoridad estatal está obligada a prestar asistencia a las personas. Agrega que si el Estado no logra alcanzar el objetivo constitucional de bienestar general (en el caso de autos con hospitales públicos que brinden el tratamiento adecuado conforme a la patología), debe hacerse cargo de situaciones individuales que no hayan podido resolverse, pues el gasto en materia de salud es prioritario y –en definitiva- es alimentado por la misma comunidad, incluído el amparista. Afirma que no se trata de que el Poder Judicial legisle sobre materia de política presupuestaria, sino que controle la ejecución de la puesta en práctica de los derechos consagrados constitucionalmente.
Argumenta que el juez de grado no tuvo en consideración que el presente amparo se inició por la ilegitimidad del I.O.M.A., puesto que su silencio configuró un rechazo a su petición -en virtud del apercibimiento que le fuera formulado al efectuar su solicitud-, por lo que no puede concluirse válidamente que aquel silencio quedó subsanado con el pronunciamiento posterior de la obra social demandada.

Por otra parte, advierte que si bien existen otras alternativas al tratamiento reclamado, se han detallado acabadamente en el escrito de demanda las bondades del implante de anillos intracorneales peticionado, al tiempo que se explicó por qué son preferentes a las restantes alternativas, detallando asimismo las desventajas de –por ejemplo- el transplante corneal.
Reiteró las ventajas que aquéllos le reportarían, señalando –entre otras características- que es el más moderno y seguro tratamiento para su patología (queratocono), que es perfectamente tolerado por el organismo sin ningún riesgo de rechazo, que la cirugía de segmentos intracorneales se realiza con anestesia local, mediante un procedimiento que no es doloroso y dura alrededor de 15 minutos, que por lo general luego de tres días se pueden volver a realizar las tareas habituales, que la modificación de la visión es rápida y se produce a partir del día siguiente de la cirugía, y -lo más importante- que la cirugía es reversible, esto es, que el anillo puede ser retirado y la córnea vuelve a su curvatura anterior. En cambio, señaló, el transplante corneal requiere un largo período de recuperación visual –alrededor de 3 a 12 meses- y existe la posibilidad de rechazo, no garantiza la recidiva del queratocono y en la mayoría de los casos requiere usar anteojos o lentes de contacto para la corrección del defecto óptico residual.
Por ello, cuestionó la postura del a quo al referirse al informe del Dr. Albertazzi, señalando que se trata de un médico tratante en la ciudad autónoma de Buenos Aires y que la pieza en cuestión es una simple impresión de internet donde se describe la patología y se desarrolla ampliamente el tratamiento que constituye el objeto de estos autos.
Destaca que el amparista es un joven que hoy cuenta con 18 años de edad y que se encuentra cursando la carrera de Ingeniería en la Universidad Nacional de Mar del Plata, señalando que la vista le es indispensable para su vida estudiantil, por lo que la cirugía y prótesis indicada es la conveniente en virtud de los antecedentes positivos antes descriptos.
En virtud de lo expuesto e invocando el derecho constitucional a la salud, a la vida digna que deriva de éste y a la utilización de la mayor y más moderna tecnología, cuestiona lo resuelto por el a quo en cuanto entendió que la decisión de la obra social que denegó la petición de la actora no configura un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que habilite la vía del amparo, debido a la existencia de otras alternativas terapéuticas capaces de resolver la patología del amparista incluídas en los convenios vigentes.
Como corolario de su crítica a la solución consagrada en la sentencia recurrida, afirmó que no puede priorizarse el criterio económico sobre la libertad de prestadores que tiene el amparista y dejar de lado completamente las historias médicas adjuntadas y el tratamiento recomendado por los profesionales tratantes.
Para finalizar su memorial de agravios, se disconformó de la imposición de costas, en virtud de entender que no se ha tomado en cuenta que ha sido la demandada quien dio motivos suficientes para la iniciación del presente proceso al mantener silencio, configurando así el rechazo de su petición, conforme el requerimiento documentado en autos.
Asimismo, solicita se tenga en cuenta el padecimiento del amparista y la posición dominante de la obra social frente a su afiliado, peticionando por ello su condena.
II. Estimo que el recurso debe prosperar.
1. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 12 que “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: ...3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral”, y reconoce –asimismo- a la salud como derecho social en el art. 36 inc. 8° previendo que: “La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos... El medicamento por su condición de bien social integra el de derecho a la salud...”
De tal marco constitucional, junto a las normas del derecho internacional convencional que conforman el plexo normativo federal, surge sin hesitación, que cuando se trata de cuestiones que pueden repercutir negativamente sobre la esfera de la salud física y psicológica, el derecho a la salud, constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible (cfr. argto. doct. C.S.J.N. Fallos 324:4061; S.C.B.A. Causa Ac. 88.573 “Fundación Hematológica Sarmiento”, sent. de 2-III-2005; esta Cámara, in re A-342-DO0 “De La Canal”, sent. de 17-6-2008).
2. Bajo tal perspectiva de análisis, surge de las presentes actuaciones que los Sres. Oscar Arbide y Silvia Beatríz Fernández, en representación de su hijo menor -Michel Arbide-, promovieron el presente amparo a fin de obtener la cobertura por parte del I.O.M.A. del implante de segmentos intracorneales para hacer frente a la ectasia corneal bilateral (queratocono) que padece este último (ver fs. 7 vta./8).
En su escrito liminar, los actores explicaron en qué consiste la mencionada enfermedad y detallaron las consecuencias disvaliosas que ésta trae aparejadas para la calidad de vida de su hijo, argumentos que –en lo esencial- reiteraron en la pieza recursiva de fs. 103/107. Por esta senda, expusieron que el menor Michel Arbide afronta un notable deterioro de su visión, padecimiento que -según expresan- adquiere especial gravedad si se toma en cuenta que aquél se encuentra cursando la carrera de Ingeniería en la Universidad Nacional de Mar del Plata, resultando indispensable el implante cuya cobertura pretenden a fin de lograr el normal desenvolvimiento de la vida estudiantil del menor.
Manifestaron que los distintos diagnósticos brindados por los profesionales que examinaron al amparista –Dres. Alberto Scarfone y Roberto Albertazzi- son coincidentes en cuanto a la necesidad de proceder al implante de segmentos intracorneales (anillos) a fin de corregir y mejorar su visión.
Por su parte, la demandada, al contestar el informe circunstanciado que prevé el art. 10 de la ley 7.166, indicó que el implante cuya cobertura se reclama en autos logra mejorar la visión en forma temporaria para el diagnóstico de queratocono, teniendo un desenlace desalentador que inexcusablemente conduce a un trasplante de córnea en uno o dos años, dependiendo de cada individuo.
Agregó que los segmentos intracorneales (anillos) provocan la necesidad inevitable de utilizar lentes de contacto en forma permanente y que, por tal motivo, I.O.M.A. reconoce alternativas terapéuticas como “...lentes aéreos, rígidas, lentes de base blanda más lentes rígidas, siendo la última opción el traspalnte de córnea que lo hace curativo con una cobertura del 100 % de todas las opciones según resoluciones vigentes...”, no brindando por ende cobertura a los anillos intracorneales (ver fs. 53 del expediente administrativo Nº 2914-25.969/08).
3. Frente a tal afirmación de la accionada y analizando los elementos obrantes en autos, corresponde destacar que del diagnóstico efectuado por el Dr. Alberto Scarfone –médico tratante en esta ciudad-, surge que el paciente Michel Arbide presenta queratocono bilateral en progresión, mostrando desde el año 2005 una lenta disminución en su visión por empeoramiento de sus queratoconos, y que debido a que con su ojo derecho su visión es mala, una indicación sería el implante de anillos corneales en ese ojo (v. resumen de historia clínica, fs. 33).
Coincidiendo con tal prescripción, el Dr. Albertazzi –facultativo consultado por el amparista en la ciudad de Buenos Aires- determinó que éste padece de una disminución de agudeza visual, agregando que presenta una “...intolerancia progresiva y manifiesta al uso de lentes de contacto...” (ver fs. 39, primer párrafo). Asimismo, explicó que se constata la presencia de una ectasia corneal bilateral (queratocono), más agravada en el ojo derecho, e indicó la colocación de segmentos intracorneales en dicho ojo (ver párrafos tercero y quinto del diagnóstico de fs. 39).
Por otra parte, a fs. 41 de autos obra agregado el presupuesto de la cirugía de implante de anillos que requiere el actor, a realizarse en el Centro Oftalmológico Dr. Gustavo Cremona, donde puede apreciarse que se fija la suma de pesos nueve mil seiscientos ($ 9.600,=), más IVA, comprensiva de los gastos correspondientes a material descartable, los implantes necesarios para la cirugía y los honorarios médicos, del ayudante y del anestesista, medicación en quirófano sin internación y controles por 6 meses postoperatorios; agregándose a fs. 44/45 indicación y presupuesto de la medicación pre y postquirúrgica, cuyo costo no supera los doscientos cincuenta pesos ($ 250,=).
4. Partiendo del diagnóstico de los mencionados profesionales, es menester analizar las distintas alternativas ofrecidas por la demandada, a fin de establecer la diferencia entre éstas y el tratamiento cuya cobertura pretende el apelante.
De la información obrante en la documental de fs. 46/51, extraída por la actora del sitio de internet www.dralbertazzi.com -la que no fue controvertida por la accionada- resulta que, en fases tempranas, el queratocono puede tratarse con anteojos comunes y que, al avanzar la enfermedad, los lentes de contacto rígidos gas permeables son la única forma de corregir la visión adecuadamente, agregándose que los avances tecnológicos en los lentes blandos y gas permeables son constantes ofreciendo más y mejores posibilidades para los pacientes (ver fs. 47 primer párrafo).
No obstante ello, se apunta allí que las referidas alternativas no constituyen en sí un tratamiento, sino que la enfermedad seguirá su curso irremediablemente, y que los únicos tratamientos que modifican su evolución son los Segmentos intracorneales (anillos), el Croslinking del Colágeno Corneal con riboflavina (C3-R) y los transplantes de Córnea (ver fs. 47 segundo párrafo).
Refiriéndose puntualmente a la opción cuya cobertura pretende el amparista (segmentos intracorneales –anillos-), el informe en cuestión explica que sus riesgos son mínimos, no existe posibilidad de rechazo, es reversible y la modificación de la visión es rápida, a pesar de que no ser igual en todos los pacientes.
Al confrontar el implante de anillos con el transplante de córnea (última opción curativa ofrecida por I.O.M.A.), se destaca que si bien el primero no reemplaza al segundo, permite lograr la rehabilitación visual y demorar la evolución del queratocono, posponiendo por tiempo indeterminado la necesidad de un transplante corneal, el cual se considera solamente en aquellos casos avanzados en los cuales no se aconseja la colocación de anillos intracorneales (ver fs. 50 y 51). Asimismo, se especifica en el informe en análisis que el implante de anillos posee una recuperación más rápida, no presenta riesgo de rechazo, permite la tolerancia de lentes de contacto –si fueran necesarios-, es reversible y detiene o disminuye la evolución del queratocono (ver fs. 49 vta.).
Finalmente, se advierte que el transplante corneal requiere un largo período de recuperación visual -de tres a doce meses-, que existe la posibilidad de rechazo, no garantiza la recidiva del queratocono y, en la mayoría de los casos, requiere usar anteojos o lentes de contacto para la corrección del defecto óptico residual (ver fs. 49 vta. primer párrafo).
Ahora bien, contemplando el panorama trazado y analizando las opciones ofrecidas por el I.O.M.A. (distintos tipos de lentes o bien directamente el transplante de córnea), estimo que –en el caso- la negativa de la demandada a brindar la cobertura solicitada aparece como arbitraria y es susceptible de lesionar gravemente el derecho a la salud del amparista, configurándose de tal manera los recaudos necesarios para la procedencia del presente amparo (arts. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial y 1 de la ley 7.166).
Repárese que –en definitiva- la única opción idónea ofrecida por la accionada para hacer frente a la enfermedad del amparista resulta ser el transplante de córnea, ya que –como se indica en el diagnóstico realizado por el Dr. Albertazzi- el paciente Michel Arbide presenta una intolerancia progresiva y manifiesta al uso de lentes de contacto, lo que descarta las restantes opciones ofrecidas por el I.O.M.A. (ver fs. 39 de la presente causa y fs. 53/56 del expediente administrativo acompañado por cuerda).
Como surge claro de la documental adunada en autos y del informe circunstanciado realizado por la accionada, el transplante de córnea representa la última opción frente a un queratocono avanzado, considerada sólo en aquellos casos en los que no se recomienda el implante de anillos, ya que este último procedimiento es mucho menos riesgoso, reversible y su postoperatorio no es tan prolongado.
Enlazado con lo anterior, es menester destacar que los dos profesionales consultados sobre la enfermedad del Sr. Michel Arbide –Dres. Scarfone y Albertazzi- prescribieron el implante de anillos, lo que –al menos en esta etapa de su enfermedad- descartaría la conveniencia de exponer al menor a un procedimiento mucho más riesgoso y con una etapa de recuperación mucho más prolongada (ver fs. 33 y 39).
Así, negar al accionante la posibilidad de acceder a un tratamiento considerablemente menos extremo y gravoso, y que aparece prima facie como una variable intermedia –aunque pueda ser transitoria según la evolución y respuesta del paciente- entre las lentes de contacto –que ya no tolera- y el transplante de córnea ofrecidos por el I.O.M.A., importa en el caso en estudio una conducta lesiva de su derecho a la salud y a una mejor calidad de vida, máxime si tomamos en cuenta la corta edad del amparista (18 años) [arts. 12, 36 inc. 8º, 20 ap. 2º de la Const. pcial; 1 de la ley 7166].
5. Ello no implica desconocer que el I.O.M.A. pueda válidamente establecer o convenir las prestaciones asistenciales y fijar los aranceles adecuados a su política prestacional –tal como lo señala la demandada en su informe-, pues ello sería tanto como desconocer la propia letra de la ley 6.982 y su decreto reglamentario (cfr. doct. esta Cámara, in re A-493-MP0 “Navarro”, sent. de 15-5-2008).
Por el contrario, conforme puntualizara el a quo, cabe reconocer a la obra social accionada la habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio, fijando para ello sus políticas prestacionales. Mas esta facultad no puede traducirse en un valladar infranqueable para el afiliado –como ocurre en la especie- para acceder a la cobertura peticionada (cfr. doct. esta Cámara in re A-493-MP0 “Navarro”, cit.).
Asimismo, no puede perderse de vista que en un sistema de obra social abierta y arancelada como es el I.O.M.A. (art. 1º, Ley 6982), donde sus recursos se integran con el aporte de todos los afiliados directos y con la contribución que el Estado empleador y sus Organismos Descentralizados o autárquicos realicen por los afiliados directos obligatorios -entre otros- (conf. art. 12 de la ley 6982), cabe considerar que la incidencia de los gastos extraordinarios que demande la atención de un afiliado que requiera determinada asistencia por parte de la obra social –de bajo costo comparativo y escasa repercusión en el conjunto, como ocurre en el caso de autos según presupuestos de fs. 41 y 45-, puede ser razonablemente compensada por los aportes de todo el universo de afiliados (cfr. doct. esta Cámara, in re A-493-MP0 “Navarro”, cit.).
En esta parcela y conforme lo sostuviera la S.C.B.A., el reclamo estimado es puntual e individual; no se trata de un pronunciamiento emanado en un juicio repetitivo que haya de instaurar un criterio susceptible de extenderse a múltiples causas similares, ni de un pleito incoado por o comprensivo de una amplia categoría o clase de afiliados, supuestos ambos en los que el impacto sobre las finanzas del Instituto accionado podría justificar una mayor estrictez en el tipo de cobertura objeto de condena (cfr. arg. doctr. S.C.B.A. causa B. 52.902 “Vispo”, sent. del 23-XI-2005).
Es en estos particulares supuestos donde quien invoque la necesidad de una especial cobertura debe acreditar las razones o motivos que autorizan su puntual reclamo, ya sea que éste se vincule con una marca determinada o con otras específicas cualidades que deba reunir el implemento a proveer (cfr. doct. esta Cámara in re A-759-BB0 “Alvarado”, sent. de 28-VIII-2008).
Y entiendo que, en el sub lite, la necesidad del tratamiento requerido ha sido debidamente acreditada por el amparista, pues los elementos aportados ilustran sobre la conveniencia de la utilización de los implantes de segmentos intracorneales (anillos) –al menos en este estadio de su dolencia- por sobre la única opción posible –atento la intolerancia a las lentes certificada por el médico tratante- que le brinda su obra social.
En cambio, el I.O.M.A. no ha dado razones de peso que permitan tener por acreditado que el tratamiento que ella ofrece (transplante de córnea) resultaría –en esta etapa de evolución de la enfermedad y a la edad del actor- igualmente beneficioso para éste, lo que en la especie tacha su negativa de arbitraria (arts. 20 ap. 2º de la Const. pcial. y 1 de la ley 7166; doct. esta Cámara in re A-964-MP1 “Fernández”, sent. de 4-IX-2008).
III. Como corolario de lo expuesto, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación intentado a fs. 103/107, revocando la sentencia de fs. 97/100 y acogiendo –en consecuencia- la presente acción de amparo, ordenando a la demandada –Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) brindar al afiliado N° 1105059737/04, Michel Arbide, la cobertura del implante de segmentos intracorneales (anillos) en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue (arts. 12, 36 inc. 8º y 20 ap. 2º de la Constitución provincial y 1 de la ley 7.166).
Las costas de ambas instancias deberían ser soportadas por la demandada en su objetiva calidad de vencida, adecuándose los honorarios profesionales regulados en primera instancia (arts. 25 de la ley 7.166 y 274 del C.P.C.C.).
Voto la cuestión planteada por la afirmativa.
El señor juez doctor Riccitelli, por idénticos fundamentos a los brindados por la señora juez doctora Sardo, vota también por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
1. Hacer lugar al recurso de apelación intentado a fs. 103/107, revocando la sentencia de fs. 97/100 y acogiendo –en consecuencia- la presente acción de amparo, ordenando a la demandada –Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)- brindar al afiliado N° 1105059737/04, Sr. Michel Arbide, la cobertura del implante de segmentos intracorneales (anillos) en su ojo derecho y de los gastos médicos que éste irrogue. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su objetiva calidad de vencida (arts. 25 de la ley 7.166 y 274 del C.P.C.C.).
2. Fijar los honorarios profesionales de la Dra. Eliana Inés Gauchi en su carácter de letrada patrocinante de la parte actora, por sus labores de primera instancia, en la suma de Pesos Un mil Ochocientos ($ 1.800,=) a la fecha del pronunciamiento apelado y con más el aporte de ley (arts. 14, 16, 49 y ccs. del Dec. Ley 8.904/77; arts. 12 inc. a) y 16 de la ley 6.716). En atención al modo como ha quedado resuelta la cuestión planteada, no corresponde regular honorarios a la Dra. Karina Elcoaz, apoderada de la parte demandada (art. 18 y ccs. del Dec. ley 7.543/69 y sus modif.).
3. Estése a la regulación de honorarios que por trabajos de alzada se efectúa por separado.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – María Gabriela Ruffa, Secretaria