Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires:

21-11-2008 Cámara Civil y Com. Sala I Mar del Plata. Cuenta corriente bancaria-Rectificación.-

mlr·············REGISTRO Nº··345··FOLIO Nº 2430
····················EXPTE. Nº 138415
···················JUZG.CIV.COM.Nº 14

///la ciudad de Mar del Plata, a los··18··días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos "RODRIGUEZ ROBERTO C/ BANCO DE LA PCIA. DE BS.AS. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo Domingo Monterisi, Ramiro Rosales Cuello y Nélida Isabel Zampini.
········El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
················C U E S T I O N E S
········1.-Es justa la sentencia de fs. 2191/2201?
········2.-Qué pronunciamiento corresponde dictar?
········A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MONTERISI DIJO:
········I) En la sentencia que luce a fs. 1191/2201 el Señor Juez de Primera Instancia resolvió hacer lugar a la demanda de revisión de cuenta corriente bancaria y repetición de sumas de dinero promovida por Roberto Omar Rodríguez contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello, condenando a esta última a abonar a la actora, en el plazo de diez días la suma de $ 32.944,43, más intereses a la tasa activa que emplea el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días. Impuso costas a la vencida.
········A fs. 2209 apeló el banco demandado y expresó sus agravios a fs. 2217/2238, los que recibieron respuesta a fs. 2243/2249.
········Formuló el apelante las siguientes objeciones al fallo:
········a) El juez se pronuncia violando los plazos legales de caducidad;
········b) Haciendo errónea aplicación del art. 953 del Código Civil se apartó de las normas que rigen la cuenta corriente bancaria y lo dispuesto por el art. 1047 del C.Civil;
········c) No existe fundamento válido para dejar de lado lo convenido libremente por las partes, máxime teniendo en cuenta la legitimidad de los débitos registrados en la cuenta corriente así como también los intereses aplicados;
········d) Hace aplicación de un plenario que data del año 1996 cuya realidad económica era notoriamente distinta a la que actualmente atravesamos; y, más aún lo aplica retroactivamente a períodos anteriores a su vigencia, ya que el mismo fue dictado en el año 1996 y se pretende revisionar desde el año 1995;
········e) Admite la depuración de cargos y gastos que fueron pactados como "costo operativo" y que hacen al funcionamiento de una cuenta de carácter oneroso;
········f) No tuvo en cuenta que no puede pedir la revisión de las cláusulas contractuales que lo vinculan con el banco si se encontraba en mora en el cumplimiento de las correspondientes obligaciones a su cargo;
········g) Tampoco las puede pedir si con ello está contrariando sus propios actos anteriores, pues si hizo uso del servicio de cuenta corriente durante alongado tiempo, no puede ahora pretender cuestionar una operatoria que de haberla considerado inadecuada, bien podía haber decidido por la clausura de su cuenta y desvincularse definitivamente del banco;
········h) Explayándose sobre la composición de la tasa de interés, termina diciendo que el banco es una empresa cuya actividad consiste en recibir fondos de dinero del público colocados a plazo para transferirlos en préstamo al público que lo requiera. Siendo, por lo tanto que sus ingresos provienen principalmente de los intereses que cobra por esos préstamos, debería percibir el interés que le brinde un lucro justo ante la disponibilidad de dinero que se le debe.
········II) El fallo es justo y debe mantenerse.
········Cabe señalar, a modo de introducción, que las partes están de acuerdo en haberse vinculado contractualmente mediante la cuenta corriente bancaria nro. 3614.8. desde el año 1995 (fs. 685 y sgts., 773/1279, 1283). La actora reclama rectificación del saldo, nulidad de cláusulas y restitución de sumas pagadas en exceso, por haber el banco percibido, a su modo de ver, intereses usurarios y gastos no convenidos y asentados en los resúmenes con códigos indecifrables.
········Desbrozando los agravios expuestos, considero que los mismos pueden sistematizarse en algunos géneros que los absorven.
········Caducidad de los plazos. Omisión de impugnar el saldo informado (art. 793 C.Com.)
········La directriz normativa que imprime el marco legal por el que habrá de desarrollarse la relación negocial entre el banco y el cliente a partir de una cuenta corriente bancaria y la posibilidad de su posterior rectificación, la encontramos en el art. 790 y en los párrafos 1 y 2 del art. 793 del Cód. Com. La misma esta sujeta a un plazo de caducidad, en tanto los resúmenes o extractos de la cuenta no sean observados dentro del plazo de ley.
········La aplicación al caso de lo preceptuado en esa norma, y de conformidad a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, no me parece una solución adecuada. A mi ver, las tasas aplicadas por el banco demandado pueden merecer serios reparos a la luz de los principios de orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21, 953 del C.C.). A ello se suma, en igual tesitura, los cargos indebidamente cobrados, pues su falta de información con la consecuente conformidad del usuario lleva a efectuar iguales reparos, y frente a éstos no puede oponerse la falta de impugnación de los saldos para tener por consentidos los mismos.
········Frente a la pregunta de cuál será el alcance que cabe atribuirle a la conformidad presunta a la que alude la ley, entiendo que esa aprobación podría destruirse si se demostrara que hubo error, dolo o fraude, en tanto ni el silencio del cliente ni el transcurso del tiempo cubren las irregularidades y la negligencia del banco (Zabala Rodríguez Carlos "Código de Comercio y Leyes complementarias", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, nro. 153, pág. 167).
········Vale decir que la aprobación de las cuentas y sus saldos con aplicación de lo reglado por los arts. 790 y 793 del Cód..Com, no precluye el derecho a obtener su rectificación ni su revisión judicial mediando causa suficiente para así proceder (CNCom, Sala D, 6/08/90 "Banco Europeo para América Latina c/ Fogel de Shapiro Hilda"; CNCom, Sala B. 27/6/2005, "Encasa c/ Banco de Galicia", LL del 29/09/2005 pág. 6).
········Sostuvo el Dr. Negri (SCBA in re "Dondero Hnos. concurso c/ Atuel Fideicomisos S.A. s/ Incidente" (Ac. 78.111), que la carencia de impugnación por parte del cuenta correntista en los términos del art. 793 del Código de Comercio, no implica conformidad con las mismas, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado.
········La facultad de la justicia para reducir un interés que considere usurario, así como la de detraer cargos o comisiones no pactadas, se funda en el principio de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. De ahí que, aún cuando el saldo no hubiese sido observado, el tribunal no puede tenerlo por aprobado si sus rubros o intereses no se concilian con la moral y las buenas costumbres (SCBA DR. RONCORONI Ac. 85055, 24/3/2004).
········También en el tópico se expresa el Dr. Vocos Conesa, quien sostiene que la solución fundamental del litigio no pasa por definir las razones por las que la actora aceptó ciertas condiciones del banco o no impugnó los resúmenes consignados en los extractos, sino que el punto decisivo está en comprobar si fueron efectuados cargos indebidos o si han mediado tasas lesivas; y, en su caso, corregir judicialmente la lesión ocasionada por la conducta del banco que debitó cargos injustificados o intereses excesivos, ejerció abusivamente derechos, incurrió en actuaciones contrarias a los buenos usos y prácticas bancarias o que conculcan las normas de disciplina financiera, pues el cliente o la parte débil del contrato en la relación contractual deposita su confianza en el banco, que debe obrar según el estandar del "buen profesional", de acuerdo a su alto grado de especialización y por tratarse de un colector de fondos públicos, el interés general exige que actúe con responsabilidad (CNCiv. y Com. Sala II, 23/11/2000 "Tripodi, Dominga c/ Banco del Buen Ayre"; ED 14/1/2000, pág. 1; en igual sentido CNCom, Sala A 17/2/2004 "Avan SA c/ Banco Torquinst, LL 2004-D-948).
········Esta línea jurisprudencial ha sido adoptada por este Tribunal en casos análogos, en los que hemos dicho que el silencio al que hace alusión el art. 793 del Cód. Com. sólo genera una presunción "iuris tantum", revertible mediante pruebas concretas que demuestren la inexactitud o la violación de los límites impuestos a las tasas de interés, así como la inclusión de cargos o gastos no convenidos (arg.este Trib. Sala II "Lloyds Bank c/ Vidal Alejandro" L.L.B.A. 2000-1948; Zavala Rodríguez Carlos "Cgo. Ccio y leyes complementarias" Nro. 153, pág. 166/67).
········Considero apropiado aclarar que esta apertura tuteladora que flexibiliza el rigor del art. 793 del Código de Comercio en protección de la parte débil de la relación negocial, no significa menoscabar a la otra parte de la relación crediticia (el banco), sino desalentar la utilización de condiciones que alteran el equilibrio negocial mediante la automatización y la neutralización de riesgos en el propio beneficio de la predisponente (Barbier Eduardo Antonio "Contratación Bancaria" TI ed. Astrea pág. 27).
········En autos, tal como más adelante veremos, las tasas de interés aplicadas por el banco han sido excesivas, a lo cual se suma el hecho de no haberse convenido en el contrato de "Apertura de cuenta corriente" (fs. 756) la aplicación de una tasa determinada, toda vez que la misma quedó sujeta a la que estuviese en vigor al momento de ser aplicada.
········Frente al panorama descripto, no podrían convalidarse, al amparo del art. 793 Cód.Com y por el sólo hecho de no haberse impugnado el saldo informado, situaciones que denotan una entrañable injusticia.
········En consecuencia, resultando posible revisar las liquidaciones de la cuenta corriente y morigerar sus abusos aún cuando no se hubiese respondido al saldo comunicado, el agravio debe rechazarse (arts. 499, 907, 953, 1071, 1197, 1198 Código Civil).
········Autonomía de la voluntad. Contratación bancaria.
········Considera el apelante que el Juez no respetó lo libremente convenido por las partes haciendo a un lado el principio de la autonomía de la voluntad, el cual, como a continuación veremos, en el llamado proceso de "bancarización" ha perdido vigencia.
········La contratación bancaria en la relación banco-cliente responde, sin excepciones, al diagrama de la predisposición-adhesión y se materializa a través de formularios y condiciones generales. Sucede así -al decir de Barbier- que se vinculan "categorías" con notorias diferencias estructurales (Barbier Eduardo Antonio, "Contrataciones Bancarias" Ed. Astrea, pág.1), lo cual impone la necesidad de corregir distorsiones.
······· Su contenido abarca elementos esenciales del contrato y está constituído por las previsiones sobre entrega o suministro de bienes o servicios, forma de ejecución del contrato, limitaciones o agravaciones de responsabilidad por incumplimiento, posibilidad de variación de la prestación o del precio, elección del derecho aplicable, etc.
········Al gobernar el banco las condiciones del contrato se observa a diario una ausencia de transparencia en su enunciación. Las cláusulas no son claras ni se informa adecuadamente al cliente sobre sus alcances en forma cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. A ello se suma que la realidad cotidiana evidencia que el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas que regulan un campo tan complejo como es el de las finanzas (CNCom, Sala A, 26/11/97; ED 177-132).
·······En esa trama se desdibuja, ya desde su génesis, la voluntad contractual, pues el paradigma de la "autonomía de la voluntad" evidencia fisuras en la actividad económica y en pocas parcelas se ha hecho tan notorio como en la contratación bancaria.
········Huelga destacar que los Tribunales se afilian a la pérdida de vigencia que ha venido sufriendo este principio: "Si bien en materia de interés, en principio, debe ajustarse a lo acordado por los propios contratantes por imperio de lo normado por los artículos 621 y 1197 del Cód. Civil, ello es a condición de que el "quantum" de los intereses no aparezca en pugna con los principios de la moral, ni importe un aprovechamiento abusivo del acreedor y una carga desmedida para el deudor, desvirtuando su función económica y vulnerando el equilibrio de las prestaciones en materia negocial, ya que la autonomía de la voluntad no importa una regla absoluta, desde que la misma ley ha establecido valladares que permiten fijar justos límites a esa libertad (arts. 21, 502, 530, 953, 1071, 1167 C.Civ; conf. CC0201 LP c. 77415 sent. del 5/4/94).
········"El principio de la autonomía de la voluntad ha quedado claramente limitado en el ámbito de los contratos de adhesión que vinculan a los consumidores con prestadores de servicios, atento a la imposibilidad en que se encuentran los primeros de discutir este tipo de estipulaciones. El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual (este Trib. SII c. 111704 del 8/2/2000).
········Es cierto que si nos adscribiéramos a una noción objetiva del contrato no habría razones para ocuparnos de un modo particular de la contratación específicamente bancaria; sin embargo, dada la perspectiva de una fortísima corriente subjetiva, parece prudente poner en evidencia los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a alcanzar el equilibrio allí donde se diluye.
········Por tal razón se ha englobado al contrato de cuenta corriente no sólo dentro de los contratos de crédito sino también de consumo. Desde el punto de vista subjetivo, en la medida que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito activa o pasiva; y en el aspecto objetivo, en tanto se trata de la prestación de un servicio (art. 1° inc. b LDC) realizado por el banco en su carácter de persona jurídica pública o privada en favor de una persona que contrata a título oneroso (art. 2° LDC) para su consumo final o beneficio propio. La defensa a los consumidores, recordemos, no es otra cosa que la aplicación del principio del favor debitoris contenido en el art. 218 inc. 7° del Código de Comercio, el que encuentra su mayor expresión en el art. 37 de la Ley 24.240 (Loustaunau Roberto "Defensa al consumidor en el ámbito de los contratos bancarios" en "Derecho del consumidor" Dir. Stiglitz, Gabriel, ed. Juris, pág. 50).
········Como sostiene Morello, en pensamiento que hago propio, debe partirse de la base que, en las relaciones de consumo, corresponde, sobre todo, la protección de los derechos del consumidor porque "...entonces es cuando esos derechos, bombardeados por una publicidad agresiva y atrapante para fines específicos que se respalda en contratos predispuestos plasmados por el equipo jurídico con que se abastece la parte "negocial"...conducen a un copernicano replanteo destinado a colocar en una nueva línea de sentido la defensa del anónimo, minúsculo y desguarnecido consumidor..." (Morello Augusto M. "La justicia de frente a la realidad", Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 31 y 32).
········En definitiva, bajo este panorama de cláusulas predispuestas, la autonomía de la voluntad se encuentra hoy en día cercenada en el ámbito de la negociación bancaria, desde que la libertad de uno de los contratantes aparece restringida; razón por la cual, el agravio relativo a no haberse respetado lo libremente convenido no encuentra respaldo en el estado actual en que se encuentra el denominado estado de "bancarización", que trae aparejado, con el fin de evitar abusos y recomponer intereses cercenados, la posibilidad de los Jueces de revisar cláusulas abusivas (arg. este Trib. c. 114004 Reg. 38/2000; Aparicio Juan Manuel "Contratos" TI pág. 86 y sgts.; Etcheverry Raúl Aníbal "Contratos parte especial" TII pág. 288; Ghersi Carlos Alberto "Contratos civiles y comerciales" Tomo I, pág. 101).
········Gastos y comisiones.
········El banco tiene derecho a cobrar una comisión en todos los casos que realice un servicio solicitado por el cliente. El Código de Comercio establece ese derecho y consagra la libertad de las partes para fijar convencionalmente las comisiones y gastos (arts. 778 y 796).
········Como señala Gómez Leo, a pesar que durante mucho tiempo se consideró que el hecho de no pagar intereses a los clientes por los saldos acreedores que éstos tenían a su favor en la cuenta corriente bancaria era suficientemente remunerativo para cubrir los gastos del servicio de caja a cargo del banco, el creciente aumento de los costos de explotación de la empresa bancaria obligó a ésta a exigir el pago de diversas sumas por las prestaciones de los servicios que efectuaba (Gómez Leo, Osvaldo "Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaria" pág. 265).
········Sin embargo, tal libertad contractual ha sido pautada o limitada a fin de evitar abusos por parte de las entidades bancarias respecto de la parte débil del contrato. Como lo sostiene VILLEGAS "los gastos que se debitan en cuenta, además de estar pactados previamente, se requiere que existan realmente y el importe debitado se corresponda con el mismo, de manera que se pueda poner a disposición del cliente el comprobante respectivo (conf. VILLEGAS, Carlos G., Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria:impugnación del saldo de la cuenta, L.L. 2004-D-949).
········En esa orientación se enmarca la modificación al art. 793 del Código de Comercio que preceptúa que se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y girado cuando exista expresa disposición formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central (Ley 24452).
········Haciendo eco de lo dispuesto por la mentada normativa comercial, las reglamentaciones del B.C.R.A. establecen, como principio general, la necesidad de contar con la expresa conformidad del cuentacorrentista autorizando el débito en cuenta corriente de las comisiones que se pacten, con un detalle de las mismas, indicando con precisión los importes y porcentajes, como así también los lapsos en los cuales se impondrán los cargos; previendo, a su vez, como condición que los servicios debitados hayan sido efectivamente prestados (OPASI 2 Comunicaciones A-82/81, A 173/82, A 1199/88 y sus modificatorias).
········De esta forma la autoridad reglamentaria y de control pretende evitar el débito en cuenta corriente de importes correspondientes a comisiones por operaciones y servicios inexistentes.
········Se ha marcado que, no obstante ello, en la práctica, esa norma no evitó la proliferación de débitos bajo siglas de muy difícil identificación e interpretación, que no resultaban adecuadamente acordados con el cliente, pues pretendían justificarse en autorizaciones de gran latitud que los bancos hacían otorgar mediante cláusulas predispuestas en las solicitudes de apertura que en modo alguno daban cumplimiento a la normativa vigente (Urtubey Raúl Alberto, Comisiones y gastos en la cuenta corriente bancaria, E.D. 170, 840).
········En el sub-lite, el banco demandado ha acompañado a fs. 755 el contrato de apertura de cuenta corriente, y de él sólo surge una autorización para debitar de la cuenta "los gastos de franqueo correspondientes a todas las comunicaciones que se cursen con motivo de la devolución de la presente solicitud, los gastos de franqueo correspondientes a todas las comunicaciones que se cursen con motivo de la devolución de valores depositados u otros conceptos relacionados con la misma...".
········Como puede apreciarse en los resúmenes existen débitos por gastos y comisiones que no fueron libremente acordados por las partes, tal como lo prevé la normativa analizada y tal como da cuenta el Perito Contador a fs. 1847 punto 8 "c", razón por la cual considero ajustado el recálculo realizado por el experto a fs. 1848 vta. cuando prescinde de los débitos efectuados indebidamente por el banco en ese período (v. Anexo III).
········A ello agrego que los resúmenes de cuenta, confeccionados unilateralmente por el predisponente, son insuficientes para demostrar que el servicio fue efectivamente prestado y que los gastos y comisiones debitadas fueron autorizados.
········Mora del usuario de la cuenta corriente. Art. 1201 C.Civ.
········El apelante, al referirse a que el cuentacorrentista no puede intentar la revisión cuando se encuentra en mora, está echando mano a la llamada "non rite adimpleti contractus" consagrada por el art. 1201 del C.Civ..
········Sin embargo, tal excepción resulta inaplicable en el caso pues el objeto de la demanda lo conformó la revisión de un contrato de adhesión (cuenta corriente) en cuyo contexto debía indagarse acerca de la validez e interpretación de sus cláusulas, atendiendo a principios de moral, buenas costumbres, buena fe y necesidad de impedir un obrar abusivo. De allí que aquí no juega la mora, siendo procedente la revisión de las mecánicas de ajuste contractuales para equilibrar las prestaciones recíprocas.
········Así se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs.As.: "...el campo de aplicación del art. 1201 del Código Civil atañe a la pretensión de cumplimiento del contrato, hipótesis absolutamente ajena a la demanda en la que se conformó un objeto diverso, representado por la revisión de cláusulas abusivas..." (SCBA. Ac. 81.622. "Palmieri, Nelly María E. c/ Banco de Boston s/ Nulidad de cláusulas").
········Efectivamente, la actora no intenta un cumplimiento de contrato, sino enfrentar y rectificar los efectos de la relación jurídica que la vincula con el banco, provocada por cláusulas predispuestas que califica de abusivas. Desborda el esquema vinculatorio originario excediendo la simple concepción del contrato como expresión de la autonomía privada. En otros términos, no se intenta el cumplimiento de un contrato sino determinar las bases sobre las cuales habrá de cumplirse.
········En atención a lo expuesto, propongo rechazar el agravio en tratamiento.
········Doctrina de los propios actos.
········Este resulta otro de los argumentos en que el apelante reposa su defensa: una suerte de aceptación de las condiciones contractuales durante alongado tiempo que le impiden al cliente volver ahora -a su modo de ver- sobre sus propios pasos.
········Los argumentos desarrollados a lo largo de este pronunciamiento dejan a mitad de camino los planteos efectuados. La pérdida de vigencia en el esquema negocial bancario moderno de la autonomía de la voluntad, los abusos cometidos por los bancos plasmados en la percepción de intereses abusivos y la facultad morigeradora de los jueces, sumado a la obligatoriedad que, conforme a la ley, merecen los Acuerdos Plenarios (art. 37 ley 5827), dejan inerme esta parcela del memorial, pues pese a que el cuentacorrentista durante alongado tiempo haya aceptado condiciones leoninas, ello no le impide -como dijéramos- su posterior cuestionamiento y solicitud de rectificación al advertir los abusos, con lo cual no veo ninguna contrariedad con los actos anteriores.
········Plenarios de Alzada, aplicación retroactiva.
········Con respecto a la aplicación retroactiva del plenario "Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena Daniel y ot. s/ Ejecución", que tanto aflige al recurrente, dado su trascendencia nos obliga a detenernos en esta delicada cuestión.
········a) El art. 37 de la ley 5827 dispone que "cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente, de acuerdo con las siguientes reglas: a)...f) Sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la interpretación de las normas legales será obligatoria para las Salas de la misma Cámara y Jueces del Departamento Judicial" (la negrilla me pertenece).
········b) Lo que el legislador ha perseguido, con el dictado de los fallos plenarios, es establecer -si se quiere- un modo especial de funcionamiento para impedir por este camino la anarquía de la jurisprudencia, es decir, asegurar su uniformidad y estabilidad. (Salvat, Derecho Civil Argentino, Parte General, t. I, pág. 30, Tea, 1954). Es que, cuando dos asuntos semejantes pueden ser decididos en definitiva por dos o más cuerpos jurisdiccionales, se corre el riesgo de que -ante conflictos semejantes- los magistrados decidan con criterios distintos, lo que conlleva a una grave contradicción interna dentro del Poder Judicial respecto de la interpretación de un punto de derecho determinado. Se caería así en el tan temido "escándalo jurídico", con el peligro de acarrear un serio desconcierto colectivo. El estableciTmiento de la doctrina plenaria responde por sobre todo a una valoración de orden y seguridad jurídica, para consolidar así la unidad de la magistratura frente a los administrados. No se puede soslayar que en un Estado de Derecho la reiteración de las decisiones concordantes contribuye a consolidar la paz y la seguridad, sin que esto implique coartar a los judicantes la libertad interpretativa respecto de la ley. Toda vez que frente a un caso concreto, si no están convencidos de su aplicabilidad pueden apartarse de la norma interpretada en plenario, en la medida que muestren las razones que fundamentan una distinción, una excepción, etc. (Gottheil Julio, "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad", LL, t. 96. pág. 874; en igual sentido Rayces Federico, "La jurisprudencia plenaria: esfera de su obligatoriedad. Efectos en el tiempo", en JA, 1943-IV, pág. 504/05).
········c) Con estas bases abordaremos la ríspida cuestión acerca de si la jurisprudencia plenaria es equiparable a una ley en sentido formal, y la posibilidad de su aplicación retroactiva, y que ha dado lugar a un arduo debate tanto en doctrina como en el pretorio.
········Para un calificado sector de la doctrina, las objeciones se centran fundamentalmente en cuanto consideran que la obligatoriedad de la doctrina plenaria se constituye en una clara y evidente delegación en el Poder Judicial de funciones que son privativas e indelegables del legislador, afectando no sólo la garantía de división de poderes, sino también cercenando la libertad e independencia con que los jueces deben interpretar la ley para dar solución a cada uno de los casos sometidos a su juzgamiento (Sartorio, "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad", en Rev. LA LEY, t. 96, Secc. Doctrina, ps. 799 y ss; Soler Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. I, p. 136, ed. 1953; Nuñez Ricardo, "La ley única fuente del derecho penal argentino", Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n° 50, pág. 50, Marcos Lerner, Córdoba, 1992; Zaffaroni Eugenio R., "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. I, págs. 126/127, Ediar, Buenos Aires; Deveali Mario L., "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D. T., 1962-387; entre otros).
········Para otro sector -al que modestamente adherimos- considera lícito conceder valor obligatorio a los fallos plenarios.
········Uno de los defensores de esta postura, Carlo Carli -con la claridad y sencillez con la que expone todas sus tesis- afirma: 1) el juez al decidir un caso interpreta la ley, y en esta tarea de hermenéutica puede adoptar alguno de los diversos criterios sobre el punto de derecho. Sin embargo, cuando sobre ese punto de derecho existe una jurisprudencia, es decir, reiterados fallos o su sucedáneo, un fallo plenario, la interpretación personal del judicante no puede alejarse a la fijada por su superior jerárquico, pues sobre los valores "libertad e independencia de los jueces" cobran vigencia otros valores que le son superiores, p. ej.: la "seguridad jurídica", el "orden jurídico". Por lo tanto, el magistrado que tiene plena conciencia de que su decisión -producto de su opinión personal frente a la opinión general- será revocada por el tribunal superior, por no ajustarse a la jurisprudencia de éste, deja de llenar una función patriótica y se transformará en un elemento perturbador; 2) el órgano de alzada en su función de tribunal plenario no se subroga en la función legislativa, pues la obligatoriedad de la doctrina plenaria no es igual a la obligatoriedad de la ley. Igualmente, lo mandatorio del fallo plenario es la interpretación que realiza el órgano jurisdiccional en relación a una situación jurídica, sin que exista una creación del derecho. Es decir, un tribunal plenario no crea derecho, sino que declara el derecho existente, y en el proceso de elaboración de la norma jurídica, integra ese momento creativo mediante la vivencia de la interpretación apropiada para las condiciones político, sociales, culturales, del país en el momento histórico; 3) tampoco hay vulneración a la independencia de los iudex, en la medida que la introducción de un particular criterio de libertad en la función judicial, sería destructivo de las jerarquías judiciales, y por ese carril podría llegarse a que la organización judicial, órgano de la paz jurídica de los pueblos, se transformaría en el órgano de la anarquía y del desorden ("Derecho Procesal", págs. 30-31, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967).
········El recordado maestro Bidart Campos ha dado también respuesta a aquellas observaciones reafirmando la constitucionalidad de los fallos plenarios. Señala este autor, que para despejar las dudas acerca de la asimilación entre jurisprudencia obligatoria y ley, debemos remontarnos a la naturaleza misma de los productos del Poder Legislativo -la ley- y del Poder Judicial -la sentencia-. La providencia principal del proceso retiene siempre su esencia o naturaleza de acto jurisdiccional por más que produzca como efecto general la aplicación obligatoria de su interpretación jurídica más allá del caso resuelto. Enfatiza que la sentencia crea derecho, pero no crea "derecho nuevo", esto es, el derecho que concibe siempre deriva de un marco que le traza el ordenamiento como subordinante, y dentro de cuyos límites el magistrado o el tribunal debe moverse sin evadirlo. Apunta que la ley, en cambio, crea derecho nuevo, o sea, un derecho que no está condicionado por un plano superior, como no sea el de la Constitución que es cúspide del ordenamiento. Así la obligatoriedad de la doctrina plenaria funge como una garantía para todos los justiciables de la igualdad ante la jurisdicción, en la medida que la ley -o la norma sublegal- será aplicada por los órganos judiciales de conformidad con la interpretación que le ha asignado la sentencia de efecto obligatorio -erga omnes-, para de esta forma asegurar la misma e igual interpretación en cuantos casos futuros deben subsumirse en la ley o en la forma que fue objeto de interpretación por la sentencia que impone seguimiento obligatorio. El destacado constitucionalista concluye que "no hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales" ("La jurisprudencia obligatoria", L.L. 2001-F, 1492).
········En referencia a esta cuestión, Gottheil (ob. cit.) -y con punto de partida en que los falladores, al interpretar la ley, cumplen con el mandato constitucional de aplicarla, bajo ningún punto de vista pretenden reemplazar la actividad legisferante- anota que también es dentro de ese marco legal que se mueve la jurisprudencia plenaria. La circunstancia de que deba ser aplicada por los magistrados del fuero no le hace mutar su esencia de fuente de derecho subordinada a la ley, por ser válida solamente dentro de su marco normativo. Por lo tanto, al unificar la jurisprudencia, los iudex del Tribunal de alzada no suplantan al Congreso, sólo se ponen de acuerdo para que la pluralidad de los órganos jurisdiccionales con idéntica competencia no resuelvan en un escandaloso desorden.
········De su lado acota Podetti que los fallos plenarios sólo interpretan una disposición legal que ha suscitado dudas y divergencias en su aplicación, en concreto esclarecen una norma legal, para que de esta forma sea aplicada por los jueces de manera uniforme ("Tratado de la competencia", pág. 112, ed. Ediar, Bs.As., 1954). Es decir -como sostiene Recalde- siempre se interpreta la ley, se explica la inteligencia de la norma jurídica, y su obligatoriedad no pasa de ser más que una regulación de la jurisdicción de los magistrados, con lo cual no existe entonces una virtual vulneración a la división de los poderes del Estado y consecuentemente de la forma republicana de gobierno (Recalde Jorge, "La inconstitucionalidad de una sentencia plenaria", ED 185-1134).
········Por último, quiero insistir en poner de relieve -como bien lo destaca Jiménez- que existen razones suficientes de seguridad jurídica para que la legislatura, en determinados casos, considere que la unificación de los criterios de interpretación judicial de las normas legales sea obligatoria para los jueces inferiores, sin olvidar que el postulado de seguridad jurídica no sólo tiene rango constitucional, sino que también se constituye en una de las piedras basales de todo Estado de Derecho (Jiménez, Eduardo P., "¿Es inconstitucional la ley que impone el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional de Casación Penal?", LL, 2000-B, 575; CSN Fallos 243:465; 251:78 entre muchos otros).
········En suma para este sector a través de la doctrina plenaria no hay asunción de funciones legislativas, sino que se pronuncia intra lege; no se crea la ley, sino que se interpreta la ley ya creada (Fassi "Código...", t. I, p. 754, ed. Astrea, Bs. As., 1978; Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 202, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1967; Cassagne J., "Derecho Administrativo", T. I, ps. 173/174, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002; Vítolo A., "Los fallos plenarios y la ley. Su aplicación retroactiva y el principio de separación de poderes", L.L. 1988-E, 1000; Kaminker M., "Las Cortes Supremas, el precedente y la comunidad", en "El papel de los tribunales superiores", Berizonce, Hitters y Oteiza -coord.- ed. Rubinzal-Culzoni, p. 241, Santa Fe, 2000; Jiménez Eduardo P., ob.cit.).
········Esta línea autoral se acompasa también con la interpretación que ha efectuado nuestro máximo intérprete constitucional. Así ha adoctrinado que lo resuelto en tribunal plenario no tiene por objeto legislar, sino fijar doctrina legal (Fallos 298:252); y que si la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una realidad jurídica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide (Fallos 315:1863).
········d) No hay aplicación retroactiva del plenario.
········Conforme quedó aclarado en párrafos anteriores, la jurisprudencia plenaria no goza de perfil sustancial, es decir, no es ley y su eficacia es de carácter eminentemente procesal, y es en ese sentido que la interpretación legal pretoriana debe aplicarse a los procesos pendientes. Por lo tanto el juez, en todos los casos, debe aplicar la doctrina plenaria vigente al momento de dictar la sentencia y no la que imperaba cuando se celebró el negocio jurídico que dio origen al proceso (Arazi, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, pág. 71, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1999). Sin perjuicio de señalar, que en estos casos, el ritual faculta al magistrado a eximir de costas a la parte vencida en la medida que el nuevo plenario sea desfavorable a su pretensión, atento el cambio de jurisprudencia (arg. arts 68 y 69 del CPC).
········Va de suyo que siempre la sentencia se aplica necesariamente a casos ocurridos con anterioridad, por lo que -como bien describe Roubier- "no puede haber conflicto entre jurisprudencias sucesivas: una jurisprudencia nueva se aplica siempre en todos los procesos nuevos, sin que se tome en consideración la fecha en que los hechos del proceso se han producido, y aun cuando esos hechos fueron anteriores al cambio de jurisprudencia" (cit. por Rayces, ob. cit. pág. 519). Es que si se admitiera que la nueva doctrina plenaria no es aplicable a los hechos acaecidos cuando regía la anterior, habría que concluir en que el pleito que da lugar al nuevo fallo plenario -ya que los hechos sobre los que el mismo versa ocurrieron indudablemente con anterioridad- debe ser resuelto conforme a la doctrina que se considera equivocada, lo que es absurdo y además, aparejaría el resultado de impedir las modificaciones de aquélla (del voto en disidencia del Dr. Vázquez, Cam. de Paz Letrada, mayo 31-946, LL 43-225).
········En línea con lo anterior, este Tribunal ha dicho que: "...Es evidente que no puede asimilarse un "plenario" que se aplica a situaciones aun no decididas con el principio de irretroactividad de la ley impuesto por el art. 3° del CC. El plenario es de aplicación a todos los casos aún no resueltos donde se presenten las circunstancias que motivaron su dictado, por lo que obviamente muchos de ellos serán anteriores a la realización material del acuerdo de ahí que se suspenden todas las causas en las que se debatan las mismas cuestiones de derechos fundadas en hechos iguales o similares (conf. argto. arts. 37 de la ley 5827 y 301 del Cód. Proc. Civ. y Com. de Nación; conf. Palacio, ob. cit., t. V, pág. 308, 1993) pero sin que ello signifique que no puedan o deban ser abarcados por la interpretación o decisión que en su caso constituya la esencia de lo resuelto cuando corresponda en base a las circunstancias de su aplicación y no exista "cosa juzgada" que lo impida..." (Sala I, causas 105.433, RSD 160-98 del 6/9/98; 111.745, RSI 21-03 del 4/2/03; entre otros).
········En el mismo sentido se ha expedido reiteradamente la justicia nacional al resolver que la aplicación de un fallo plenario puede hacerse válidamente en forma retroactiva en tanto no se trata de la vigencia de nuevas leyes, sino de la interpretación jurisprudencial y de un diferente encuadramiento de las normas anteriormente vigentes. Por tal razón, la aplicación de un plenario resulta inmediata y obligatoria de acuerdo a lo preceptuado por el art. 303 del Código Procesal (CNCom. Sala B, fallo del 20/02/07, en LL 2007-D; entre otros). También reiterando que no se trata de la vigencia de las nuevas leyes (art. 4051, Cód. Civ.), sino de la interpretación jurisprudencial y de un distinto encuadre de las normas vigentes con anterioridad, resolvió que es por ello de aplicación inmediata y obligatoria, según el espíritu y letra del art. 303 del Cód. Procesal y conforme el propósito de toda sentencia, ésta opera a partir de la demanda, pero sólo en los casos ya resueltos no cabría desde luego, su aplicación. El plenario para procesos no terminados tiene aplicación inmediata, al igual que la ley nueva, por el principio del art. 3° del Cód. Civil. Cuanto más, si se tiene en cuenta que la acción fue iniciada con posterioridad al fallo plenario, que ya tenía aplicación para entonces (CNCiv., Sala C, Reg. 11.715 del 20/12/84 y Reg. 11.059 del 8/12/84, LL, 1985-D, 174).
········De lo hasta aquí expuesto se colige que el Juez siempre debe aplicar la jurisprudencia plenaria imperante a la fecha de sentenciar, sin atender a la del tiempo de la relación sustancial. Caben las mismas conclusiones, con más razón aun, cuando a esa época no existía opinión plenaria alguna.
········Ahora bien, el demandado se agravia de la aplicación del fallo "Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena Daniel y Ot. s/ Ejecución", respecto de períodos anteriores a su dictado -abril de 1996-. Concretamente, sostiene que no puede utilizarse esa doctrina retroactivamente, sino sólo a partir de su suscripción.
········Encuentro que en esa postura subyace una incongruencia, pues al pretender restarle fuerza retroactiva a un plenario, habría que concluir que la doctrina jurisprudencial surgida a partir de aquél antecedente -cuya relación sustancial que le dio origen data del 23/11/93- no debe aplicarse al presente caso a pesar de que, vale recordarlo, trátase de una revisión de los períodos de una cuenta corriente posteriores al año 1995.
········Es decir, a la relación comercial habida entre Daniel Pena y el Banco Edificadora de Olavarría corresponde aplicarle, claro está, la decisión plenaria, pero no sería apropiado -según la tesis del apelante- utilizar ese criterio para resolver el caso que ahora nos toca, pese a que se trata de una cuenta corriente, cuyos tramos revisados son ulteriores a la fecha en que aquéllos se vincularon contractualmente.
········Para que lo que expongo arroje más claridad, cabría preguntarse: ¿qué habría ocurrido si esta revisión se hubiera intentado a fines del año 1995 e, hipotéticamente, hubiera quedado en estado de dictarse sentencia en esta instancia antes de la emisión del plenario en cuestión? La respuesta -entiendo- no sería otra que debería haberse suspendido su tramitación hasta que se sentenciara plenariamente, con lo que habría devenido la reanudación del proceso y su consecuente decisión conformada a él.
········Más todavía, piénsese ¿qué habría sucedido si, en el mismo supuesto, y siempre en el campo de lo hipotético, el presente proceso hubiera arribado a esta Cámara con antelación a "Banco Edificadora de Olavarría", y fuera aquí donde se hubiera convocado a plenario? Estimo que aquí fluye de modo palmario la tesis que se propugna.
········Por añadidura, deberá confirmarse la sentencia con costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 CPC).
········Voto por la AFIRMATIVA.
········LOS SEÑORES JUECES DOCTORES ROSALES CUELLO Y ZAMPINI VOTARON EN IGUAL SENTIDO POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
········A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MONTERISI DIJO:
········Corresponde: CONFIRMAR la sentencia de fs. 2191/2201, con costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 CPC), y diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 31 ley 8904).
········ASI LO VOTO.
······· LOS SEÑORES JUECES DOCTORES ROSALES CUELLO Y ZAMPINI VOTARON EN IGUAL SENTIDO POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
········Con lo que terminó el acuerdo dictando la siguiente:
················S E N T E N C I A
········Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: Se CONFIRMA la sentencia de fs. 2191/2201, con costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 CPC), y se difiere para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 C.Pr.). Devuélvase.-

RAMIRO ROSALES CUELLO
NELIDA ISABEL ZAMPINI
siguen las firmas

RICARDO DOMINGO MONTERISI
JOSE GUTIERREZ
Secretario