Fallo de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires:

27-11-2008 /Cá. Cont. Adm. de Mar del Plata - Materia Urbano-Ambiental. Medida Cautelar. Recaudos de Procedencia.-

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 25 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa G-518-MP1 “CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO DIANA BOLIVAR N° 1243/47 c. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON Y OTRO s. INCIDENTE DE APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Gérez, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial de Mar del Plata resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora, ordenando la suspensión de los efectos del decreto municipal n° 2002/05 mediante el cual se autorizó la construcción de un edificio en altura en el lote ubicado en la calle Bolívar n° 1245/47, así como de los restantes actos dictados en su consecuencia, incluyendo la expresa prohibición de ejecutar la obra proyectada por parte de la empresa “Mastrángelo Hnos. S.R.L.”.
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso (v. fs. 87/90), y puestos los autos al Acuerdo para sentencia, corresponde plantear la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por el coadyuvante?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. El Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial de Mar del Plata resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la accionante, ordenando la suspensión de los efectos del decreto municipal n° 2002/05 mediante el cual se autorizó la construcción de un edificio en altura en el lote ubicado en la calle Bolivar n° 1245/47, así como de los restantes actos dictados en su consecuencia, lo que incluía la prohibición de ejecutar la obra proyectada por parte actora de la empresa “Mastrangelo Hnos. S.R.L.”. Impuso a la actor –en concepto de contracautela- una caución real por la suma de pesos quince mil ($ 15.000,00).
Sostuvo que del análisis de las actuaciones administrativas se desprendía la existencia de verosimilitud en el derecho invocado por la accionante.
Resaltó que de los fundamentos del decreto municipal n° 2002/05 se vislumbraba el apartamiento de los índices estatuidos en la Ordenanza de zonificación vigente con la consiguiente alteración de los parámetros urbanísticos y edilicios generales para la zona de implantación del edificio, entre los que citó los índices de altura máxima y densidad poblacional correspondientes al Distrito R3.
Con sustento en citas doctrinales adujo que el caso importaba una excepción al Código de Ordenamiento Territorial que descalificaba la legitimidad del obrar de la Administración.
Recordó que si bien la Comuna podía adecuar sus normas urbanísticas tanto en función de nuevas decisiones públicas como a propuesta de los particulares, ello suponía el examen de los cambios y su razonable justificación, así como de los impactos que pudieran ocasionar, circunstancias que no aparecían debidamente observadas en la causa.
Agregó que el beneficio urbanístico diferenciado que el decreto municipal n° 2002/05 generaba, no se sustentaba en razones de interés público, lo que representaba una violación del principio constitucional de igualdad ante la ley.
Resaltó que el inmueble sobre el que se asentaría la obra había sido declarado integrante del patrimonio Patrimonial de la ciudad de Mar del Plata y que la autorización conferida por el decreto municipal n° 2002/05 no compatibilizaba con su efectiva preservación, comprometiendo de tal modo el art. 44 de la Constitución Provincial.
Adicionó que también se encontraba acreditado el recaudo del perjuicio irreversible exigido en el art. 25 del C.P.C.A. y que, si bien podía sostenerse que frente al comienzo de la ejecución de la obra podría retrotraerse la situación por medio de su posterior demolición, tal previsión no aparecía en el caso como razonable.
Además, agregó que tratándose de la posible afectación del entorno urbanístico, la ponderación del requisito vinculado al “perjuicio irreversible” debía efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio que regulan la materia ambiental.
Por último, estableció que el actor debía otorgar una caución real por la suma de pesos quince mil ($ 15.000,00) para responder por las costas, daños y perjuicios que la medida requerida pudiera irrogar.
2. En el escrito recursivo el coadyuvante se agravia del pronunciamiento por considerarlo desajustado a derecho y peticiona se lo revoque en todos sus términos.
Resalta que cuando se trata de procesos contra el Estado –como sucede en la especie-, el presupuesto de la verosimilitud en el derecho debe ser apreciado con mayor estrictez en atención de la presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos.
Aduce que resulta errónea la apreciación del a quo relativa al “apartamiento” del ordenamiento normativo por parte del decreto municipal n° 2002/05 en tanto, para realizar tal apreciación el primer sentenciante solo se limitó a referirse a las previsiones del Código de Ordenamiento Territorial, prescindiendo de la disposición normativa aplicable al caso, esto es de la Ordenanza n° 10.075 “Código de Preservación Patrimonial Municipal”.
Resalta que se ha incurrido en un error de derecho porque el Código de Preservación Patrimonial es una Ordenanza especial y posterior al Código de Ordenamiento Territorial, poseyendo -por tanto- prevalencia normativa.
Afirma que la norma impugnada se trata de una autorización especial a la que no cabe aplicarle la normativa general que rige la mayoría de los pedidos de construcción, sino que debe examinarse a la luz del régimen jurídico particular diagramado en el Código de Preservación.
Agrega que de las actuaciones administrativas se desprenden los fundamentos técnicos de la obra, así como las pertinentes autorizaciones y las constancias de la suscripción del compromiso de preservación del inmueble en los términos de la Ordenanza n° 10.075.
Entiende que el Código de Preservación Patrimonial constituye la norma jurídica particular que brinda las pautas para descalificar la idea de que la autorización para construir que la accionante cuestiona, importe una excepción a la legislación vigente ni un apartamiento de los índices y parámetros urbanísticos previstos en el C.O.T.
Adiciona que la Ordenanza n° 10.075 autoriza no sólo que se admitan actividades no contempladas en el distrito de pertenencia del inmueble declarado de interés Patrimonial, sino también el otorgamiento de indicadores urbanísticos especiales, lo que demuestra la irrazonable apreciación del a quo, máxime cuando de los dictámenes y opiniones obrantes en las actuaciones administrativas se desprende la preservación absoluta del chalet Valdivia García.
Arguye que el decreto impugnado constituye un acto complejo que importa una autorización para –de un lado-edificar un emprendimiento multifamiliar y, del otro, para conservar un inmueble integrante del patrimonio Patrimonial municipal.
Reputa como error calificar de excepción a la autorización para construir, ya que el Departamento Ejecutivo posee competencia material para dictar válidamente el acto cuestionado en atención a las disposiciones de la Ordenanza n° 10.075.
Concluye que al establecer la Ordenanza n° 10.075 la autorización para flexibilizar los indicadores urbanísticos, resulta acertado sostener que el Departamento Ejecutivo, en su carácter de ejecutor de las ordenanzas que sanciona el Honorable Concejo Deliberante, podría otorgar indicadores urbanístico especiales.
Tampoco se encontraría –según lo manifiesta- acreditado que el decreto impugnado afecte gravemente el interés público.
Sostiene que el precedente de la Suprema Corte provincial recaído en la causa “Filón” no resulta aplicable al caso en estudio por versar sobre circunstancias diversas, en tanto el decreto municipal n° 2002/05 se refiere a la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar, descartando otros propósitos.
Aduce –citando detalladamente con indicación de las fechas- que han intervenido con carácter previo al dictado del acto cuestionado por el accionante, todos los órganos de la Municipalidad con competencia en la materia opinando favorablemente sobre la procedencia del proyecto presentado.
Estima que la congruencia de lo decidido por el Sr. Intendente Municipal se desprende de los informes técnicos emanados de las oficinas competentes que le sirven de causa y que descalifican las afirmaciones del a quo.
En contraposición con lo afirmado por el sentenciante, adiciona que: a) la configuración morfológica donde habrá de erigirse la construcción conforma un tejido urbano dominante, consolidado por viviendas multifamiliares que exhiben alta densidad poblacional e importantes alturas edilicias, generando una imagen urbana homologada y similar hacia ambos lados de la calle Güemes por lo que resulta abstracto distinguir entre distritos R3 y C1a; b) la obra a ejecutar importa la convivencia de dos edificaciones disímiles pero integradas a partir de su contraposición y atemporalidad; c) se respetan el factor de ocupación (FOT) superando la altura máxima en tan sólo 9,95% de la reglamentaria y adoptando un retiro lateral razonable y; d) el proyecto fue analizado y autorizado con anterioridad a la construcción del edificio multifamiliar donde se asienta el consorcio reclamante, cuyas características resultan –según denuncia- una transgresión a la ley 8912.
Agrega que más allá de la inexistente argumentación que se desprende de la resolución apelada, tampoco es cierto que el decreto impugnado afecte los fines previstos en el art. 44 de la Constitución Provincial, porque el artículo 1° de la mentada norma expresamente prevé la preservación del chalet “Manuela de Valdivia de García”.
Puntualiza que tanto el decreto municipal n° 2002/05 como su similar n° 307/07 establecen que la conservación del chalet es un condicionante del proyecto de construcción del edificio de viviendas multifamiliar.

Con transcripción textual de los considerandos 26, 27 y 28 del decreto municipal n° 2002/05, estima que la autorización contedida no viola los indicadores urbanísticos y constituye una decisión discrecional adoptada en el marco de las atribuciones conferidas en el art. 11 de la Ordenanza n° 10.075.
Sostiene que el pronunciamiento nada dice de la relación existente entre los conceptos “beneficio urbano diferencial”, “razones de interés público” y “violación al principio de igualdad” que utiliza el a quo como fundamento para suspender los efectos del decreto.
Argumenta que la volumetría e implantación del edificio autorizado es la menos conflictiva tanto desde el punto de vista ambiental como urbanístico y que la solución que persigue la actora impide las vistas, provoca menos iluminación, aireación y aberturas espaciadas.
Sostiene que de mantenerse la pretensión de adecuar la obra estrictamente al Código de Ordenamiento Territorial, obligaría a pedir la desafectación del bien como integrante del patrimonio Patrimonial municipal con su posterior demolición para luego proyectar un edificio que impactaría aún más sobre el entorno urbanístico.
Concluye que el Consorcio sólo aspira a canalizar mediante este proceso su malestar como consecuencia de la pérdida de las vistas más que defender el patrimonio Patrimonial y urbanístico de Mar del Plata.
Tampoco –aduce- la resolución porta un análisis siquiera liminar en cuanto al peligro en la demora. El único riesgo que existe –a su entender- es que frente a la imposibilidad de llevar adelante el proyecto, se proceda a pedir la desafectación del inmueble del patrimonio Patrimonial y su posterior demolición.
Se agravia también de la contracautela requerida como condición para efectivizar la tutela cautelar otorgada por resultar –según su visión- insuficiente para cubrir los perjuicios que ocasionaría la medida, aduciendo en apoyo de su afirmación las siguientes razones: a) se impide la construcción de un edificio multifamiliar de 1° categoría en un lugar de alta demanda y valor comercial; b) el consorcio actor carece de patrimonio propio; c) la caución de $ 15.000 sólo representa el valor del mobiliario de cocina de una de las unidades que se proyectan construir; d) se priva a la empresa de la posibilidad de ejercer una actividad lícita y obtener una ganancia legítima; e) se afecta el buen nombre comercial de la empresa constructora; f) la medida congela toda una estructura empresaria y perjudica a la firma; g) los estudios contables que se adjuntan acreditan que la utilidad esperable del emprendimiento equivaldría al valor de más de seis departamentos en una zona donde el metro cuadrado cotiza a razón de un mil quinientos dólares por metro cuadrado.
Solicita que en caso de desestimarse el recurso de apelación impetrado, se eleve la caución a la suma de $ 1.000.000 suma que estima necesaria para hacer frente a las costas y daños y perjuicios que origina la medida.
Concluye, resaltando que la póliza de caución presentada por la parte actora presenta defectos en cuanto al alcance de lo caucionado.
3. Al contestar el traslado conferido el Consorcio accionante peticiona se confirme lo resuelto por la instancia, aduciendo que de la pieza recursiva no se desprende consideración alguna que permita desvirtuar el pronunciamiento del a quo.
Estima que los decretos municipales n° 2002/05 y 307/07 resultan manifiestamente ilegítimos por violar las garantías sustantivas y adjetivas que operan como principios fundamentales en el marco del derecho administrativo.
Resalta que el decreto municipal n° 2002/05 otorga un beneficio urbano diferencial que no se sustenta en razones de interés público, violando de tal modo el principio de igualdad consagrado en el art. 11 de la Constitución Provincial.
Aduce que no es cierto que la resolución apelada sea el producto de una aplicación defectuosa del derecho vigente, y que la legitimidad de los actos impugnados se debe analizar a la luz de toda la normativa que regula la materia.
Remarca que el decreto n° 2002/05 viola la previsiones establecidas en el art. 4 de la Ordenanza n° 10.075 y que autorizar la construcción de un edificio de dieciséis (16) pisos importaría emplazar una mole que avanzaría no sólo sobre el edificio lindero, sino a los jardines y la topografía natural donde se encuentra emplazado el chalet declarado de interés patrimonial.
Adiciona que si bien es cierto que el artículo 11 de la Ordenanza n° 10.075 admite que se otorguen indicadores urbanísticos especiales o se reconozcan actividades no contempladas en el distrito, también lo es que debe respetarse el artículo 4° del Código de Preservación Patrimonial, cuyo incumplimiento por el decreto n° 2002/05 denuncia. En tal parcela, sindica que el acto administrativo cuestionado se aparta de las previsiones del art. 44 de la Constitución Provincial en tanto no se estaría preservando ni el jardín ni el perímetro del lote donde se encuentra edificado el chalet.
Entiende que el art. 11 de la Ordenanza n° 10.075 debe interpretarse restrictivamente, desde que –según su óptica- no puede excederse de las previsiones establecidas en el Código de Ordenamiento Territorial y en la ley 8912.
Agrega que los decretos n° 2002/05 y 307/07 modifica la zonificación establecida en la normativa vigente aplicando los índices constructivos del distrito central C1a al inmueble del tercero coadyuvante que se encuentra ubicado en el distrito residencial R3.
Puntualiza que la previsión del art. 11 de la Ordenanza n° 10.075 no permite otorgar a los inmuebles de un distrito de referencia –R3- los indicadores de otro distinto –C1a- puesto que la competencia para ello es atribuida con exclusividad al Concejo Deliberante.
En apoyo a su argumentación –aduce- que las Ordenanzas n° 16.597 y 16.909 que autorizan el incremento en un 30% de los indicadores urbanísticos básicos referidos al factor de ocupación total y a la densidad poblacional máxima neta, prevén expresamente que no podrían superar tales aumentos los límites máximos establecidos en la ley 8912 y que además la Ordenanza n° 16.909 no resulta aplicable a los inmuebles alcanzados por el régimen de la Ordenanza n° 10.075.
Puntualiza que la Defensoría del Pueblo municipal en la actuación n° 2387 había recomendado al Poder Ejecutivo: a) suspender la aplicación del decreto 2002/05 por su apartamiento de la normativa vigente; b) que gestionara la cooperación y asesoramiento de la Facultad de Arquitectura de Mar del Plata; c) que se realizara un censo poblacional de la manzana 178 a fin de garantizar el cumplimiento de la ley 8912, y d) que se elevaran los antecedentes al Honorable Concejo Deliberante.
Agrega que el Bloque de concejales del Partido Acción Marplatense elevó una comunicación al Departamento Ejecutivo manifestando su preocupación por las consecuencias que se derivarían del decreto municipal n° 2002/05, la que no fue objeto de respuesta alguna. Reseña –sin embargo- que la propia Municipalidad consintió de modo expreso la medida cautelar.
Rechaza que el a quo no hubiera ponderado el recaudo del peligro en la demora, denunciando que el apelante introduce cuestiones que exceden el plano de esta etapa cautelar.
Estima que la contracautela fijada por el a quo resulta justa y adecuada a las pautas del art. 24 del C.P.C.A., tanto en lo que refiere a su naturaleza como a la cuantía establecida. Del pronunciamiento judicial se desprende que los decretos impugnados no gozan de presunción de legitimidad, habida cuenta –según lo manifiesta- su contraposición con normas claras, expresas, de jerarquía superior y tuitivas de la cultura local. Por ello –argumenta- requerir una contracautela más gravosa podría transformarse en una privación de la posibilidad de acceder a la justicia, máxime cuando las particulares circunstancias del caso han sido debidamente sopesadas por el a quo.
Señala que tampoco es aceptable sostener que la medida dispuesta afecte el emprendimiento, dado que la obra aún no ha tenido comienzo de ejecución y por ende toda la proyección financiera que realiza la empresa Mastrángelo e Hijos S.R.L. se torna abstracta e ineficaz a los efectos de modificar la contracautela fijada.
Por último, destaca que la póliza de caución aportada cumple de modo impecable con todas las condiciones que la ley establece.
II. El recurso es fundado.
1. Sabido es que las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. argto. esta Cámara in re A-255-MP0 “Dubois”, sent. de 20-5-2008; in re A-258-MP0 “Benzo”, sent. de 3-6-2008; in re A-252-MP0 “Peroni”, sent. de 5-6-2008; in re G-446-MP1 “Fulco”, sent. de 12-06-2008; in re A-304-AZ0 “Comparato”, sent. de 26-06-2008; in re A-759-BB0 “Alvarado”, 28-08-2008; in re G-8-MP2 “Villalba”, sent. de 25-09-2008).
Lo anterior, junto a la normativa que corresponde aplicar al proceso en análisis –arts. 22 a 26 del C.P.C.A.-, delinean los presupuestos esenciales que habilitan el despacho de medidas cautelares, a saber: a) el derecho invocado debe ser verosímil en relación con el objeto del proceso; b) debe existir la posibilidad de sufrir, por quien introduce el planteo cautelar, un perjuicio inminente o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y, c) la tutela requerida no debe afectar gravemente el interés público (cfr. doct. S.C.B.A. “Club Estudiantes de la Plata”, sent. de 26-X-2005). Estos recaudos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela precautoria exigiendo una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, empero, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. S.C.B.A. causa B 64.769 “C.,d”, sent. de 8-XI-2006).

Además del análisis de los requisitos reseñados, el art. 25 de la ley 12.008 impone al juez, cuando deba pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión cautelar de los efectos de un acto administrativo, ponderar si la medida suspensiva habrá de evitar perjuicios que, aún cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior, resulten irreversibles.
Vale recordar que la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora (cfr. doct. S.C.B.A. “Kel Ediciones S.A. y otra”, sent. de 4-VII-2007), en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan (cfr. Fallos 319:1069; 323:3326) que sólo cede ante actos irregulares (Fallos 293:133), injustificados o abusivos (Fallos 318:2431).
2. En ese lineamiento entiendo que, en el presente caso, no se patentiza el fumus bonis juris toda vez que, analizando las constancias de autos a la luz de la cognición expedita y superficial con que debo hacerlo en este tipo de medidas, no he encontrado una actuación manifiestamente antijurídica por parte del municipio que me incline -en este estadio liminar del proceso- a brindar la protección precautoria peticionada.
Cierto es que el despacho favorable de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud (C.S.J.N. Fallos 306:2060; 313:521; 318:2375; S.C.B.A. B 63.590 “Saisi”, sent. de 5-III-2003; B-65.158 “Burgués”, res. de 30-IV-2003); empero cuando el objeto de la pretensión directa o indirectamente persigue la anulación de un acto o reglamento, la verificación de la apariencia del derecho invocado se vincula directamente con la nitidez y gravedad de los vicios que presenta el acto cuestionado, por lo cual las medidas suspensivas de los efectos de actos administrativos, justamente por la presunción de validez de que están investidos, sólo tienen cabida cuando quien acciona los impugna sobre bases prima facie verosímiles (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; 313:819; 315:2956; 315:2040; 318:2374, S.C.B.A. causas B 64.853 “Transporte del Oeste S.A.”, res. de 11-XII-2003; B 62.471 “Oreópulos”, res. de 26-II-2003; B 61.322 “Peroko”, res. de 3-IX-2003).
3. La ausencia de nitidez en los potenciales vicios que se le imputan al accionar enjuiciado es lo que me convencen de avanzar en el sentido contrario a lo resuelto por el juez de la instancia.
Las actuaciones administrativas delatan que: a) con fecha 23 de marzo de 2005 la empresa constructora Mastrángelo Hnos. S.R.L. solicitó autorización para construir una Vivienda Multifamiliar en el predio ubicado en la intersección de las calles Güemes, Bolivar y Av. Patricio Peralta Ramos identificado catastralmente como Circunscripción I – Sección C – Manzana 178 – Parcela 1x del Partido de General Pueyrredón –v. fs. 211/220 expte. adm. n° 52-V-1930; b) el Departamento de Uso de Suelo y Morfología Urbana dependiente de la Dirección de Ordenamiento Territorial se pronunció favorablemente en cuanto a la viabilidad del proyecto urbanístico –v. fs. 229/233 expte. adm. n° 52-V-1930; c) el Área de Preservación de Patrimonio de la comuna remarca que el Chalet de Manuela de Valdivia García “resiste el impacto demostrando su poder de adaptabilidad y resignificación de un fragmento del espacio costero sometido a los proceso de renovación urbana” –v. fs. 236/245 expte. adm. n° 52-V-1930-; d) la Unidad de Gestión de Preservación Patrimonial creada por la Ordenanza n° 12.917 mediante acta de fecha 30-08-2008 aprobó la intervención propuesta –v. fs. 247/248 expte. adm 52-V-1930-; e) la Comisión Asesora creada por Decreto. n° 50/96 se pronunció favorablemente y por unanimidad de sus integrantes en cuanto a la procedencia del proyecto –v. fs. 255 expte. adm. n° 52-V-1930; f) mediante Decreto municipal n° 2002/05 se autorizó en los términos del art. 8 y 11 de la Ordenanza n° 10.075 (Código de Ordenamiento Territorial) a la firma Mastrángelo Hnos. a construir un edificio de viviendas multifamiliar y a modificar y conservar el inmueble sito en el lugar integrante del listado de bienes patrimoniales y; g) mediante decreto municipal n° 307/2007 se desestimaron las presentaciones efectuadas por la parte actora –v. fs. 85/85 expte. adm. n° 4078-1-06.
Así, el acto administrativo cuyos efectos suspende la medida precautoria apelada por el tercero coadyuvante, fue emitido dentro del marco normativo específico establecido en el Código de Preservación Patrimonial –Ordenanza n° 10.075- que tiene por objeto establecer las acciones de preservación y protección de los bienes muebles o inmuebles, públicos o privados que componen el patrimonio cultural, histórico, patrimonial, paisajístico y ambiental del Partido de General Pueyrredón, en tanto en la parcela donde la empresa Mastrángelo Hnos. S.R.L. pretende construir el edificio de viviendas multifamiliar, se encuentra enclavado el Chalet de Manuela de Valdivia de García que integra el Anexo 1° de la mentada Ordenanza –listado de bienes declarados de interés patrimonial-. El acto cuestionado entonces luce –en principio- conforme a derecho.
4. Sostener como lo hace el a quo, que el decreto municipal n° 2002/05 se trataría de una excepción infundada e irrazonable a los índices estatuidos en la Ordenanza de zonificación vigente -Código de Ordenamiento Territorial- con la consiguiente alteración de los parámetros urbanísticos y edilicios generales para la zona de implantación del futuro edificio, lejos está de arrojar la nitidez que, respecto de los vicios denunciados, es necesaria para conceder la suspensión del acto atacado. Por el contrario, al así argumentar impropiamente adelantó opinión otorgando prevalencia a uno los dos ordenamientos urbanísticos que en la especie se encuentran involucrados (Código de Ordenamiento Territorial versus Código de Preservación Patrimonial).
No puede soslayarse que en ello radica –finalmente- la futura solución a la contienda suscitada. De un lado, la coadyuvante sostiene que la autorización para construir fue conferida dentro de un marco normativo particular -la Ordenanza n° 10.075- que expresamente autoriza el otorgamiento de indicadores urbanísticos especiales respecto de aquellos bienes declarados de interés patrimonial por el mentado régimen. En la vereda de enfrente, la accionante proclama que la mentada codificación especial debe interpretarse restrictivamente, no pudiendo prescindirse de las limitantes impuestas por el régimen general, esto es, el Código de Ordenamiento Territorial. La resolución de tal contienda sobre la jerarquía, prevalencia y/o integración normativa constituye la clave de bóveda para dirimir las respectivas posturas encontradas de la accionante y de la coadyuvante.
Por ello, la mirada del juez de la instancia ha excedido lo meramente hipotético y conjetural del juicio que puede practicarse en esta etapa del proceso, importando -sin más- un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:1833; 320:1633 entre otros), constituyendo así un claro exceso jurisdiccional (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 327:5111). Tal vicio impone a esta alzada la revisión de lo decidido.
Para más, el consentimiento que de la medida cautelar decretada hiciera la Municipalidad demandada, no actúa –desde el punto de vista de la convicción sobre el acierto de lo decidido por el juez de grado- en el modo en que lo postula el Consorcio actor en la réplica del memorial de agravios. Contrariamente, juzgo tal proceder como una conducta municipal prudente, desde que –en la especie- la suerte del litigio se saldará con sustento en cuál de ambos regímenes urbanísticos –no cuestionados en su validez constitucional por ninguna las partes que se enfrentan ante esta alzada- rige el caso examinado, a tenor del alcance que respecto a cada cual finalmente le otorgue el sentenciante inferior.
Como colofón en este punto, cabe acuñar para situaciones como la que aquí se constatan, un específico test para evaluar la verosimilitud del derecho como recaudo de admisibilidad de una medida cautelar como la solicitada.
Apuntaladas las posiciones de quienes resultan contrapartes en el litigio en sendos ordenamientos normativos no reputados inconstitucionales y potencialmente aplicables al caso, la incógnita sobre la jerarquía, prevalencia y/o integración de aquéllos para la solución de la contienda ensombrese en tal grado el examen de la verosimilitud del derecho que le puede corresponder tanto a uno como a otro contrincante, que torna recomendable un prudente actuar jurisdiccional posponiendo toda definición sobre tal divergencia hasta el momento de la sentencia definitiva a dictarse en la causa. Así, mal puede predicarse el predominio de verosimilitud sin –a la vez- caer en la anticipación causante del exceso de jurisdicción, vicio judicial repudiado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
5. Renglón aparte merece la cita del a quo en torno a la doctrina de la Suprema Corte de Justicia provincial sentada en la causa “Filón”.
En la especie, precedentemente he constatado que la emisión del decreto municipal n° 2002/05 fue precedido de una serie de intervenciones administrativas previstas en la Ordenanza n° 10.075, a saber: el Departamento de Uso de Suelo y Morfología Urbana; el Área de Preservación de Patrimonio y de la Unidad de Gestión de Preservación Patrimonial –creada por Ordenanza n° 12.917-. Asimismo, se observa que la Municipalidad de General Pueyrredón y la empresa Mastrángelo Hnos S.R.L. han suscripto con fecha 22/08/2007 un Convenio de Preservación Patrimonial en los términos del art. 17 de la Ordenanza n° 10.075 –v. fs. 76/77 expte. adm. n° 52-V-1930 Alcance 1- del que se desprende un núcleo de derechos y obligaciones entre el Municipio y la empresa constructora dirigido a la preservación patrimonial del Chalet Manuela de Valdivia de García que no permite afirmar la existencia de un apartamiento de las previsiones del art. 44 de la Constitución provincial.
Todas estas circunstancias, plantean un contexto fáctico y jurídico distinto al que originara el precedente “Filón”, en tanto allí la Ordenanza cautelarmente suspendida y que autorizaba el desarrollo inmobiliario consistente en la construcción de un hotel, un complejo habitaciones, un paseo comercial, un centro de eventos y convenciones, un centro cultural y oficinas, se había dictado en las siguientes circunstancias: a) sin observar los informes técnicos elaborados por los órganos competentes, b) sin cumplimentar los procedimientos administrativos vigentes y c) sin expresar las razones o motivos justificantes de la autorización. Más allá de la sana doctrina que de tal fallo se desprende, no resulta de aplicación lineal al sub examine.
6. En resumen, no luce patente y manifiesto que el obrar de la Administración municipal materializado en los decretos n° 2002/05 y n° 307/07 porte prima facie una ilegitimidad manifiesta (cfr. doct. S.C.B.A. B 57.618 “V.J”, res. de 15-IV-19976; B 62.655 “Makaruk”, 30-V-2001) para tener por acreditado el requisito previsto en el art. 22 inc. 1 ap. a) del C.P.C.A., ello sin perjuicio de la valoración final que resulte de los argumentos de fondo y la prueba a producirse en autos al momento de dictarse sentencia de mérito.
7. Lo antedicho lejos está de soslayar las presentaciones -referenciadas por la parte actora- efectuadas tanto por el Bloque de Concejales Acción Marplatense de fecha 5/06/2006 –v. fs. 27/32 expte. adm. n° 4078-1-2006-, como por la Defensoría del Pueblo Municipal de fecha 2/05/2006 –v. fs. 25/26 expte. adm. n° 4078-1-200 6- y la Comunicación C-2993 de fecha 24/08/2006 emitida por el Honorable Concejo Deliberante – v. fs. 100/101 expte. adm. n° 4078-1-2006-, en tanto ellas fueron objeto de tratamiento por parte del Departamento Ejecutivo municipal –v. dictámenes del área jurídica de fs. 41/43 y 69/72 y de la Dirección de Ordenamiento Territorial de fecha 20/11/2006 a fs. 64/67 expte. adm. n° 4078-1-2006-, sin que permitan tales antecedentes apartarse de la conclusión arribada, al carecer de entidad –por ser portadores de una mera disconformidad o denuncia vinculada al obrar de la Administración, debidamente tratadas por el Departamento Ejecutivo municipal, aunque con resultado desfavorable para quienes la postulan- como para apreciar un vicio manifiesto en los actos impugnados.
8. No observándose prima facie una conducta manifiestamente ilegítima de la Municipalidad de General Pueyrredón en la emisión de los actos cuestionados y mediando imposibilidad de acordar prevalencia en la verosimilitud en el derecho invocado por el Consorcio actor frente al esgrimido en sentido contrario por la coadyuvante –según el razonamiento expuesto supra-, corresponde en mi opinión, revocar el pronunciamiento apelado (cfr. S.C.B.A. Causa B 65.043 “Trade”, res. de 4-VIII-2004), tornando inoficioso el análisis de los restantes presupuestos de admisibilidad cautelar (cfr. doct. S.C.B.A. causa B 64.769 op. cit.) y con ello la aplicación de los principios preventivo y protectorio, marcos para la ponderación del peligro en la demora en amparos de contenido urbano ambiental (cfr. doct. esta Cámara in re A-552-MP0 "Cámara Marplatense de Empresas Comerciales y de Servicios (CAMECO)", sent. de 17-VII-2008.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Gérez por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota la cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la coadyuvante y, en consecuencia, revocar lo decidido por el señor Juez de grado a fs. 154/157, devolviendo la causa a la instancia para la prosecución de su trámite (art. 22 y sgtes. del C.P.C.A. y doct. citada). Costas en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Elio Horacio Riccitelli – Ruben Daniel Gérez – María Gabriela Ruffa, Secretaria.