Fallo de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires:

18-11-2008 Cámara Contencioso Administrativa de Mar del Plata. Competencia federal – Determinación.-

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 16 días del mes de setiembre del año dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa G-247-NE1 “CAMARA DE ACONDICIONADORES DE PUERTO QUEQUEN Y NECOCHEA c. TERMINAL QUEQUEN S.A. Y OTRO s. PRETENSION DE RESTABLECIMIENTO O RECONOCIMIENTO DE DERECHOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial de Necochea, dictó resolución mediante la cual se declaró incompetente y dispuso el archivo de las presentes actuaciones promovidas por la Cámara de Acondicionadores de Puerto Quequén y Necochea con el objeto de obtener que: (a) la empresa elevadora de granos Terminal Quequén S.A. se abstuviera de recibir mercadería húmeda o con insectos en violación del marco reglamentario y que el Consorcio de Gestión del Puerto Quequén materialice sus obligaciones de control sobre la empresa concesionaria; (b) se restablezca el derecho de las empresas acondicionadoras de cereales ubicadas en las zonas aledañas al Puerto Quequén de acondicionar los cereales con carácter previo al ingreso a la Terminal elevadora de granos; (c) se determine si la empresa Terminal Quequén S.A. violenta las resoluciones 1075/94, AFIP 456/03, artículo 3 resolución Junta Nacional de Granos 9416, artículos 41 y 43 de la ley de granos, punto 3.3 artículo 43.1.2 y 43.2.3 del pliego de licitación, ley de defensa de la competencia, resolución 554/99, resolución 7/2007, decreto 2284, ley 6698/63 y ley antimonopolio; y (d) se disponga el cese de las actividades monopólicas ejercidas en violación de la ley de defensa de la competencia.
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la parte actora –v. 443/445- y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia, corresponde votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial de Necochea, dictó resolución mediante la cual se declaró incompetente y ordenó el archivo de las presentes actuaciones promovidas por la Cámara de Acondicionadores de Puerto Quequén y Necochea con el objeto de obtener que: (a) la firma Terminal Quequén S.A. se abstenga de recibir mercadería húmeda o con insectos en violación del marco reglamentario y que el Consorcio de Gestión del Puerto Quequén materialice sus obligaciones de control sobre la empresa concesionaria; (b) se restablezca el derecho de las empresas acondicionadoras de cereales ubicadas en las zonas aledañas al Puerto Quequén de acondicionar los cereales con carácter previo al ingreso a la Terminal elevadora; (c) se determine si la empresa Terminal Quequén S.A. violenta las resoluciones 1075/94, AFIP 456/03, artículo 3 resolución Junta Nacional de Granos 9416, artículos 41 y 43 de la ley de granos, punto 3.3 artículo 43.1.2 y 43.2.3 del pliego de licitación, ley de defensa de la competencia, resolución 554/99, resolución 7/2007, decreto 2284, ley 6698/63 y ley antimonopolio; y (d) se disponga el cese de las actividades monopólicas ejercidas en violación de la ley de defensa de la competencia.
Sostuvo que la competencia contencioso administrativa surgía expresamente de las previsiones del art. 166 in fine de la Constitución provincial y de los arts. 1, 2, y 4 del C.P.C.A.
Con sustento en citas doctrinales recordó que para la conformación de la justicia contencioso administrativa se deben reunir cuatro condiciones: (a) que exista un caso; (b) un comportamiento activo u omisivo; (c) que esa conducta resulte del ejercicio de función administrativa, y (d) que lo pretendido se encuentre sometido al derecho público local.
Puntualizó que si bien los primeros tres requisitos aparecían “prima facie” configurados en autos, no surgía que la pretensión incoada se encontrara regida por el derecho público local.
Adicionó que el derecho que el accionante pretende defender es la situación o marco de competencia que debe existir entre las entidades que se dedican a la comercialización de granos para la exportación y de lo cual se advertía que las distorsiones a tal situación se encuentran regidas por la ley 25.156 de Defensa de la Competencia que establece al efecto un régimen de control administrativo y judicial especial que excede el marco del derecho público local y sus instituciones.
Concluyó que al ser la cuestión propuesta de competencia de la justicia federal en razón de la materia, cabía declarar la incompetencia y posterior archivo de las actuaciones.
2. En el escrito recursivo, la apelante se agravia de la declaración de incompetencia efectuada.
Destaca que no resulta acertado sostener que la materia portuaria determine de por sí la competencia federal en razón de la materia.
Adiciona que tampoco es acertado sostener la competencia federal por la circunstancia de haberse invocado la violación de la ley de defensa de la competencia.
Estima que el puerto de Quequén es un bien de dominio público de la Provincia de Buenos Aires y que la jurisdicción que sobre él tenía el Estado Nacional cesó en el año 1992 con el dictado de la ley 24.093.
Se ha consolidado –según lo manifiesta- en cabeza de la Provincia de Buenos Aires la extinción de todo interés federal bajo el ámbito portuario, al menos en lo que se refiere a la cuestión aquí debatida, que no sólo se limita a la violación de la ley de defensa de competencia sino al de toda una serie de disposiciones vigentes.
Resalta que es la inacción u omisión por parte del Consorcio de Gestión del Puerto Quequén en el control de las actividades de la firma Terminal Quequén S.A. la cuestión más importante que se debate en el caso.
Resalta que el único interés comprometido en el caso es el del Estado provincial, en tanto que en la actualidad los puertos son del dominio y jurisdicción de las provincias.
Relata la evolución de las reformas estructurales efectuadas en el sistema portuario argentino a partir de la sanción de las leyes 23.696 y 24.093 que significó la transferencia del dominio y la jurisdicción portuaria al ámbito provincial y el abandono de la intervención del Estado en el desarrollo de actividades de índole económica y que importó la privatización de los elevadores de granos, actividad que hoy desarrolla la codemandada Terminal Quequén S.A. Puntualiza que el puerto de Quequén, en el marco del art. 7 de la ley 24.093, es de los denominados de “titularidad estatal” y que la Provincia de Buenos Aires siempre resultó ser titular dominial del mentado puerto.
Aduna que debe diferenciarse el instituto de la jurisdicción del de dominio, en tanto el primero constituye una manifestación específica del poder de policía, que resulta ser un instituto eminentemente local.
La regla –según lo manifiesta- es que el ejercicio de la jurisdicción en el ámbito portuario, entendida como la potestad de regular el uso de la cosa y que incluye el poder de policía sobre las actividades comerciales que en su seno se realicen, corresponde a las provincias, lo que no importa negar las competencias atribuidas por la Constitución de manera expresa al Estado Federal tales como la habilitación de los puertos, la navegación y la aduana (art. 75 inc. 10); las vinculadas con el dictado de normas de derecho común (art. 75 inc. 12); y la regulación del comercio interjurisdiccional (art. 75 inc. 13).
Estima que lo que se le está solicitando a la firma Terminal Quequén S.A. y al Consorcio de Gestión del Puerto Quequén es que den cabal cumplimiento de las normas que regulan el ingreso de cereales al puerto, por lo que las competencias que la Administración Nacional conserva en nada se relacionan con la cuestión ventilada que tiene injerencia exclusivamente local.
Esgrime que la ratio legis de la competencia federal -en general y de su especie en “razón de la materia”- resulta ser la necesidad de propender a la tutela del interés público nacional y que lo que pretende evitar es la parcialidad de los estados provinciales en desmedro de la Nación cuando se encuentran en juego cuestiones trascendentes a la esfera de los gobiernos locales.
Concluye que ningún interés federal se encuentra comprometido en el sub examine, en tanto al haberse operado la transferencia en el año 1992 de la jurisdicción relativa a la administración y gestión de los puertos, ha quedado extinguido el interés del Estado nacional sobre cuestiones como las que aquí se debaten.
Adiciona que es el Consorcio de Gestión del Puerto Quequén quien debe hacer cumplir a la firma Terminal Quequén S.A. la normativa que regula sus actividades.
Por último, sostiene en refuerzo de su postura que la competencia federal al ser de excepción, debe interpretarse de manera restrictiva, y que fue la justicia federal la que desestimó la denuncia penal por estafa esgrimida contra los demandados por considerar que se trataba de un delito de carácter provincial.
II. El recurso no puede prosperar.
1. Si bien es cierto que para determinar la competencia corresponde atender a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 305:1453; 306:1053; 308:2230; 320:46; 324:4495; S.C.B.A. causas B. 68.578, res. de 26-IV-2006; B. 68.969, res. de 07-III-2007; B. 69.468, res. de 27-II-2008; esta Cámara in re A-511-MP0 “Guacars S.A.”, sent. de 3-VI-2008), también lo es que tal análisis no se encuentra constreñido estrictamente a los argumentos de las partes o a los expuestos por el a quo al pronunciarse sobre la cuestión (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 312:417; 313:132; 316:2845; 319:2936 y 321:2288).
La actora, pretende que: (a) La firma Terminal Quequén S.A. se abstenga de recibir mercadería húmeda o con insectos en violación del marco reglamentario; (b) el Consorcio de Gestión del Puerto Quequén ejerza sus funciones de fiscalización y control sobre el elevador Terminal del Puerto Quequén; (c) se restablezca el derecho de las empresas acondicionadoras de cereales ubicadas en las zonas aledañas al Puerto Quequén de acondicionar los cereales con carácter previo al ingreso a la Terminal elevadora; (d) se determine si le empresa Terminal Quequén S.A. violenta las resoluciones 1075/94, AFIP 456/03, artículo 3 resolución Junta Nacional de Granos 9416, artículos 41 y 43 de la ley de granos, punto 3.3 artículo 43.1.2 y 43.2.3 del pliego de licitación, ley de defensa de la competencia, resolución 554/99, resolución 7/2007, decreto 2284, ley 6698/63 y ley antimonopolio; y (e) se disponga el cese de las actividades monopólicas ejercidas en violación de la ley de defensa de la competencia.
Entre la documental acompañada por la actora y en particular la agregada a fs. 348/426 por el Consorcio de Gestión del Puerto de Quequén se encuentran: (a) copia del acta de transferencia del elevador Terminal del Puerto Quequén al gobierno de la Provincia de Bs. As. –fs.348/349-; (b) Copia del convenio de transferencia de la administración y explotación del elevador Terminal del Puerto Quequén al gobierno de la Provincia de Bs. As. –v. fs. 350/353-; (c) Informe producido por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción de la Nación –v. fs. 354-; (d) Informe producido por el empresa concesionaria Terminal Quequén S.A. –v- fs. 355/361; (e) Pliego de Bases y Condiciones correspondiente a la Licitación Pública nacional e internacional para la concesión del elevador Terminal Puerto Quequén -v. fs. 362/413-; (f) ley 11.672 de ratificación del acta de transferencia a título gratuito del Puerto Quequén a la Provincia de Buenos Aires.
2. El Consorcio de Gestión del Puerto de Quequén fue creado por la ley 11.414 como persona de derecho público no estatal y de conformidad con las previsiones del artículo 7° del Anexo II de la norma supra indicada, tiene -entre otras atribuciones- las de ejercer en su ámbito de actuación las funciones públicas de fiscalización y control en las materias que se le deleguen.
En autos se le imputa al mentado Consorcio Portuario la supuesta omisión de las tareas de fiscalización sobre la firma que opera como concesionaria de la Terminal Elevadora de Granos en el Puerto Quequén (Terminal Quequén S.A.), la que -según se denuncia- estaría incumpliendo las obligaciones estipuladas en el contrato de concesión y normativa emanada de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de la ex Junta Nacional de Granos, de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación y de la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario.
En tal omisión se pretende apontocar la jurisdicción provincial para entender en el presente (cfr. fs. 322/326). Empero, las constancias de la causa llevan a sostener que la materia que se debate en el sub examine compromete –a diferencia de lo sostenido por el recurrente- la competencia federal y por ende resulta ajena al conocimiento de la jurisdicción local.
Arribo a tal conclusión, no exclusivamente por el fundamento vertido por el a quo, quien propugna el desprendimiento de la jurisdicción por el hecho de la invocada violación de la ley n° 25.156 de Defensa de la Competencia, sino además por las diversas razones que paso a analizar.
3.a. De la documentación adunada surge que el Estado nacional otorgó en concesión a la firma co-demandada Terminal Quequén S.A. la explotación del Elevador Terminal de Granos ubicado en el Puerto de Quequén.
En el Pliego de Bases y Condiciones se establece en su art. 43.1.2 “El concesionario tendrá obligación de recibir toda mercadería cuya calidad se encuentre dentro de los estándares determinados por las normas vigentes y cuya recepción haya sido convenida con los remitentes. El concesionario podrá recibir mercadería cuya calidad exceda las tolerancias de recibo o se halle fuera de los estándares vigentes en la medida de sus posibilidades de acondicionamiento, mejoramiento o mezcla”. De ello se desprende “prima facie” que es materia propia de la actividad de la Terminal Elevadora de Granos concesionada la de recibir la mercadería, aunque ésta se encuentre fuera de los estándares de calidad vigente siempre que se disponga de los medios para acondicionarlo, mejorarlo o mezclarlo.
Y tal actividad de la sociedad que explota el elevador es controlada por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación –que resultó ser el órgano licitante y suscriptor del contrato de concesión- y que actualmente tiene a su cargo el ejercicio de las actividades de fiscalización y control de la Terminal Elevadora de Granos -conforme se desprende de fs. 354-.
Mal podría –entonces- imputarse omisión al Consorcio de Gestión del Puerto Quequén de los cometidos impuestos en el art. 7°, anexo II de la ley 11.414, desde que dicha entidad no resulta ser la obligada a llevar a cabo las conductas que se dicen omitidas.
3.b. No se contrapone con el razonamiento vertido la circunstancia que el 6-05-2003 se celebrara en el expediente N° 181328/02 el Convenio 29/03 de Transferencia de la administración y explotación del Elevador Terminal del Puerto Quequén (ex Junta Nacional de Granos) y sitios de embarque n° 4, 5 y 6 al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, que (conforme surge de la cláusula tercera) también incluye la cesión del contrato de concesión suscripto con la Terminal Quequén S.A.. Es que el mentado acuerdo fue celebrado por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos “ad referéndum” del Poder Ejecutivo Nacional y por el Ministerio de Asuntos Agrarios y de la Producción de la Provincia de Buenos Aires “ad referéndum” del Poder Ejecutivo Provincial y de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires.
Así, la transferencia de la Terminal Elevadora de Granos (y con ella, la del contrato de concesión que legitima el título habilitante para prestar el servicio a la co-demandada Terminal Quequén S.A.), se encuentra sujeta a la aprobación, tanto por parte del Poder Ejecutivo Nacional como del Poder Ejecutivo Provincial y la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, circunstancias éstas no acreditadas en la causa.
Aún cuando la potencial inexistencia de estos actos de aprobación posteriores a la mentada cesión no afectan la validez de dicho convenio, impiden atribuirle eficacia (cfr. C.S.J.N. Fallos 320:2808; 327:548).
Siendo ello así, cabe reputar válida la aseveración efectuada por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación vinculada a la vigencia de sus facultades de fiscalización sobre la Terminal Elevadora de Granos -Terminal Quequén S.A.- (v. fs. 354).
Con todo, la nula injerencia que cabe predicar del Consorcio de Gestión del Puerto Quequén en las actividades de fiscalización y contralor que se denuncian omitidas o incumplidas, resulta un valladar insalvable para la configuración de la competencia contencioso administrativa provincial al no estar en juego ninguno de los supuestos reglados por el art. 2° del C.P.C.A. ni verificarse una contienda de aquellas definidas por el art. 166 de la Constitución provincial.
III. Por ello, vinculándose la solución de la causa con la interpretación y aplicación de normas de derecho federal (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 313:98), estando involucrada una dependencia del gobierno nacional en el control de las conductas del concesionario que se alegan omitidas, y siendo que la competencia federal ratione materiae resulta improrrogable, privativa y excluyente de la jurisdicción de los tribunales provinciales (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 311:1821; 324:2078), he de proponer al Acuerdo desestimar el planteo articulado y por las razones aquí vertidas confirmar el resolutorio impugnado en cuanto declara la incompetencia de la jurisdicción provincial para intervenir en la causa.
Voto por la negativa.
La señora Juez doctora Sardo por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota la misma cuestión planteada por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la CAMARA DE ACONDICIONADORES DE PUERTO QUEQUEN Y NECOCHEA y, en consecuencia, confirmar el resolutorio impugnado en cuanto declara la incompetencia de la jurisdicción provincial para intervenir en esta causa (arts. 116 y 117 Constitución Nacional; art. 166 Constitución Provincial; 1, 2, 4 y ccs. del C.P.C.A.). Costas en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo, María Gabriela Ruffa, Secretaria.