Fallo de la Cámara de Apelación en lo Ci¬vil y Comercial de Junín, Provincia de Buenos Aires:

25-11-2008 /Cá. Civil y Com. de Junín. Daño moral del hijastro.-

Expediente Nº 42.868 MERCADO ADRIA­NA Y OTROS C/ FALCON LUIS OR­LANDO Y OTRO S/ Daños y Per­juicios (SENTENCIA UNICA: SUC. DE REGULES C/ FALCON LUIS S/D. Y PERJ.)

Nº de Orden: 313.-
Libro de Sentencias Nº 49

A los dieciocho días del mes de Noviembre del año dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Se­ñores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Ci­vil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y JUAN JOSE GUARDIOLA (excusado el Dr. Patricio G. Rosas), en causa Nº 42868 caratulada: "MERCADO ADRIA­NA Y OTROS C/ FALCON LUIS ORLANDO Y OTRO S/ Daños y Perjuicios (SENTENCIA UNICA: SUC. DE REGULES C/ FALCON LUIS S/ D. Y PERJ.)", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola y Castro Durán.-
La Cámara planteó las siguientes cuestio­nes:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola di­jo:
I.- En la sentencia única dictada en los autos acumulados nros. 45.808 y 46.755 del Juzgado de Primera Instancia departamental nº 1, obrante a fs. 469/491vta. del primero de ellos, se hace lugar a las demandas por daños y perjuicios promovidas en ambos procesos a raíz del accidente ferroviario ocurrido el día 3/7/2001 aproximadamente a las 20.15/20.40 hs. en el paso a nivel de la calle Ricardo Rojas de esta ciu­dad, del que resultó la muerte del conductor del auto­móvil Peugeot 405 dominio ABU-209 Raymundo Ramón Arias y la acompañante, su esposa (ver acta de matrimonio fs. 10 del expte. sucesorio acollarado) Zulema Araceli Yeber. Reputó el sentenciante de grado como únicos res­ponsables del suceso a los demandados, la empresa con­cesionaria del ramal ferroviario América Latina Logís­tica Central SA -continuadora de Buenos Aires al Pacífico San Martín SA- y el maquinista Luís Orlando Falcón (arts. 1113 y 1109 C. Civil), por la omisión en mantener la señalización correspondiente al paso nivel y circu­lación a velocidad precaucional, con las luces encendi­das y silbato accionado con anterioridad al arribo a un paso ubicado en zona urbana, sin que medie prueba de eximente de culpa de la víctima o de tercero, cuando por la sobreelevación del cruce necesariamente los ve­hículos deben transponer la vía férrea a baja velocidad y el Peugeot llevaba las luces encendidas, habiendo si­do observado antes de la colisión por el maquinista. Los condena así en forma conjunta o concurrente al pago de la indemnización que fija a favor de los reclamantes en las dos causas, de la siguiente forma: 1) Para los hijos comunes de ambos fallecidos Carla Daniela Arias $ 137.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 7.000 por rubro "valor vida); Leonardo Lino Arias $ 145.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 15.000 por rubro "valor vida) y Juan Manuel Arias $ 155.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de cada progenitor + $ 10.000 por rubro "valor vida + $15.000 por daño emergente por destrucción del rodado); 2) Para Florencia Daniela Arias - hija de Carla Daniela Arias- la suma de $ 90.000 ($ 65.000 por daño moral por la muerte de su abuelo quien la tenía bajo su guarda + $25.000 por va­lor vida); 3) Para la madre de Raymundo Ramón Arias, Esther Reyes Regules de Arias - hoy sus herederos por el fallecimiento de la misma ocurrido el 12/3/2007 fs. 309 expte. 46.755- la cantidad de $ 70.000 ($ 65.000 por daño moral por fallecimiento de aquel + $ 5.000 por valor vida); 4) Para Ligia Knitti Basconsuelos de Yeber (madre de Zulema Araceli Yeber) también la suma de $ 70.000 ($ 65.000 por daño moral de su hija + $ 5.000 al haberse probado que el extinto Arias la tenía incorpo­rada a su obra social) y 5) Para los hijos de Zulema Araceli Yeber, Luciano Mercado la suma de $ 130.000 ($ 65.000 por daño moral derivado del fallecimiento de su madre + $ 65.000 en igual concepto por la muerte de Arias, quien tenía su guarda) y Adriana Noelia Mercado la de $ 65.000 ( por daño moral por el deceso de su ma­dre). Adiciona intereses a la tasa pasiva e impone las costas en ambos procesos a los demandados perdidosos.
Apelaron los demandados (fs. 503) fun­dando sus recursos a fs. 545/551 y los actores (ver fs. 346 del expte. 46755 y 509 de los presentes) - con la única excepción de Luciano Mercado que consintió la sentencia (ver c‚dula de fs. 539)-, expresando sus agravios a fs. 535/538vta. y 552/555. Ejercieron todos ellos sus respectivos derechos de r‚plica (v. escritos de fs. 572 a 586vta.) al igual que el apoderado de Lu­ciano Mercado (v. fs. 570/571vta). Habiéndose expedido el Sr. Asesor de Menores a fs. 589 por la representa­ción promiscua que le compete (art. 59 del C. Civil) en relación a los menores Leonardo Lino y Florencia Arias, y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 590, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser re­sueltas (art. 263 del CPCC).
II.- Las críticas que se formulan, en breve resumen, versan sobre: 1) la responsabilidad atribuida, postulando los demandados el rechazo de la demanda por el eximente del hecho de la víctima, o en su defecto se proceda a limitarla por concurrencia cau­sal de ese factor. Sostienen que no medió la debida atención por parte de Arias al intentar el cruce de la vías; haciendo perder su vecindad y asiduo paso rele­vancia a cualquier deficiencia en la señalización. Afirman que la locomotora tenía su faro encendido e hi­zo sonar el silbato, restando eficacia probatoria a los dichos en contrario de un solo testigo el Sr. Reyna y destacan que según las pericias realizadas no existía impedimento visual alguno desde la perspectiva del con­ductor; 2) La procedencia de indemnización por daño pa­trimonial - valor vida- a favor de la madre de la occi­sa (por no trabajar ésta, ni depender económicamente aquella del Sr. Arias por el hecho de que la haya incluido en la obra social) y de Florencia Arias (cuan­do su madre Carla es mayor de edad y debe proveer su sustento); 3) La procedencia de daño moral a favor de Florencia Arias, Luciano Mercado, Esther Reyes Regules de Arias y Ligia Knitti Basconsuelos de Yeber por no revestir la calidad de herederos forzosos; 4) El no ha­ber fijado indemnización por daño moral a favor de Adriana Mercado - cuando s¡ se lo receptó para su her­mano Luciano - por el fallecimiento de Arias y 5) Las cuantificaciones de los daños "valor vida" y daño mo­ral, obviamente en sentido opuesto, postulando unos su reducción y los beneficiarios de la indemnización su elevación, con argumentos que considerar‚ al tratar la cuestión.
Acometiendo ya la labor decisoria, y co­menzando como es lógico por el tema de la responsabili­dad, anticipo que el recurso en mi opinión no debe prosperar.
Es innegable en el sistema argentino el encuadre normativo de los accidentes ferroviarios en la regla general del art. 1113 del Cód. Civil que no con­templa excepción alguna en lo que atañe al régimen de responsabilidad por las cosas riesgosas o peligrosas (CSJN Fallos 327-5224 Vázquez Ferreyra "Accidentes fe­rroviarios y responsabilidad civil (factor de atribu­ción)" La Ley 1985-A-780; Ghirsfeld Gerardo L " Respon­sabilidad por accidentes ferroviarios " en Derecho de daños Primera parte Ed. La Rocca p. 702; Sagarna Fer­nando A. " Responsabilidad civil del transporte ferro­viario" La Ley 1995-A-654; Pizarro Ramón D. en Código Civil de Bueres- Highton To. 3A p. 600; este tribunal en reiterados precedentes: v. exptes. Nº 38262 LS 44 nº 632 sent. 20/11/2003, nº 38420 LS 44 nº 509 sent. 30/9/2003, Nº 40590 LS 46 Nº 189 sent. 21/6/2005, Nº 41136 LS 47 Nº 71 23/3/2006, entre tantos). Ello por supuesto no excluye que rijan pautas específicas en cuanto a la determinación de la responsabilidad ya que las peculiares características de este medio de transporte no pueden ser soslayadas a la hora de efec­tuar el examen objetivo retrospectivo para establecer el nexo de adecuación causal y evaluar en la configura­ción de factores eximentes si han mediado desviaciones de conducta de la diligencia jurídicamente exigible.
"Entre esas notas sobresale la circula­ción por un camino que le es exclusivo, por lo cual los vehículos y peatones que cruzan los rieles se introdu­cen en un espacio reservado a otro; que los trenes re­corren una trayectoria obligada, sin posibilidad de apartarse de ella, lo que imposibilita a su conductor la realización de maniobras de elusión (Carlos Tabasso en Fundamentos del tránsito to. 2 p. 322 hace referen­cia a falta de autonomía total, pues se halla sujeto al recorrido fijo que le impone su traslación sobre rie­les); que en principio la marcha fuera de las paradas prefijadas no debe ser detenida, por los propios reque­rimiento técnicos, horarios del servicio y coordinación de trenes y que las características de los convoyes, su extensión, peso, fuerza de arrastre y lentitud de reac­ción, imposibilitan su frenado en forma inmediata.
En razón de ello, como regla general, es que ante un cruce, el maquinista puede proseguir su marcha, mientras que el automovilista debe reducir la velocidad y, de ser necesario, detener completamente el vehículo antes de transponerlo. Asimismo, la inexisten­cia de barreras obliga a quien cruza las vías a asumir mayores precauciones, pues debe verificar por sí mismo si se aproxima alguna formación y, en tal caso, darle paso, y no a la inversa. La falta de barreras implica la ausencia de señales que autoricen el avance, lo que obliga al conductor a extremar los cuidados antes de llevarlo a cabo.
Es decir, quien debe afrontar el cruce de una vía ferroviaria debe ajustar su conducta a las condiciones que las especiales circunstancias imponen (art. 902 C. Civil), rigoreando la apreciación de la culpa en cuanto a las condiciones particulares del lu­gar (art. 512).
En consonancia con lo expuesto, la dili­gencia exigible a la empresa ferroviaria se centra en la preservación de su espacio exclusivo constituido por las vías, señalizando adecuadamente y manteniendo en debida forma los pasos a nivel, con medidas de seguri­dad a tono con su peligrosidad para que el ingreso a los mismos por automóviles o peatones se haga rodeado de las mayores precauciones. (Conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, "Código Civil dirigido por Belluscio y coor­dinado por Zannoni", Tº5 pág. 555; Jorge Mosset Itu­rraspe, "Responsabilidad por daños", T. III págs. 195/199; y precedentes de este Tribunal en Expte. Nº 38240, L.S.44 Nº 632 del 20-11-03 y Expte. 38420 L.S.44 Nº 509 del 30-9-03).
Consecuentemente, en orden a la progno­sis "va de suyo que al juzgarse este tipo de hechos, el juez debe analizar cada caso en particular, teniendo en cuenta la diferente capacidad de frenado del ferroca­rril y del otro vehículo; la existencia obligatoria de barreras en ciertos lugares u otro tipo de aviso al conductor del vehículo sobre la aproximación del tren, tales como: señales luminosas con semáoros, adverten­cia sonora con silbato obligatorio ininterrumpido y continuo, uso de alarmas, cruces de "San Andrés" visi­bles y de tamaño importante, luces delanteras y latera­les en el convoy ferroviario de alta potencia con posi­bilidad de divisarse a larga distancia; la visibilidad en la zona; el estado del tiempo el día del accidente; la conducta del maquinista y del chofer del vehículo que colisionó con el convoy; como así también toda otra circunstancia que rodeó al infortunio" (Sagarna trabajo citado)." (de mi voto en Expte. Nº 41231 TOBANI LIBE­RATA Y OTROS C/ AMERICA LATINA Y OTROS S/ Daños y Per­juicios (Sentencia Única) LS 47 nº 374 sent. del
2/11/2006)
Como dice Beatriz Areán (Juicio por ac­cidentes de tránsito To. 3 p 409 y ss), si bien no es obligatoria la instalación de barreras en todos los pa­sos a nivel, salvo que se demuestre que en determinado lugar era indispensable su establecimiento, muchas ve­ces sucede que el cruce a pesar de la peligrosidad por la topografía del terreno tampoco tiene "semáforos, ni timbres o campanas de alarma, más allá de unas señales fijas y mudas al costado. De ahí que en tales supuestos de total desprotección" la jurisprudencia haya evaluado la incidencia causal ponderando la ausencia de las ele­mentales medidas de seguridad, con el margen de razona­bilidad en su adecuación según las características de las zonas adyacentes, tipo de calzada, recorrido de las vías, obstáculos visuales etc.; sin soslayar siguiendo a Mosset Iturraspe (Responsabilidad por daños Parte especial II-B p. 73/74) que " también es obligación del personal de conducción de trenes cumplir su tarea con el máximo de pericia, prudencia y diligencia, lo que se concreta: avanzando a una velocidad razonable en los cruces o pasos a nivel; usando las señales acústicas o luminosas destinadas a prevenir los accidentes, con la antelación suficiente y la reiteración que las cir­cunstancias aconsejen; aminorando la marcha ante la po­sibilidad real de una colisión o aplicando los frenos al máximo ante su inminencia". "Es decir que siempre que un convoy se acerque a un cruce deber , según las circunstancias, disminuir la velocidad, hacer sonar en forma prolongada el silbato al aproximarse a las esta­ciones, desvíos, empalmes, curvas y pasos a nivel; cuando se vean personas o animales en la vía o sus pro­ximidades, cuando el estado atmosférico (neblinas, fuertes lluvias, nevadas, tormentas de tierra etc) impi­dan ver a una persona a una distancia de doscientos me­tros, debiendo en este último caso, ser repetido con frecuencia. Los silbatos y las señales obligatorias al acercarse un tren a los pasos a nivel sólo pueden ser suprimidos siempre que los pasos estén provistos de campanillas eléctricas anunciadoras o luces de destello accionadas automáticamente por el mismo tren, o dotados de barreras enclavadas con las señales y de portezuelas trabables". Toda locomotora que circule de noche "debe­r llevar en la parte delantera un farol de cabecera con luz blanca y de una potencia suficiente para poder distinguir una persona parada en la vía a una distancia de doscientos metros. Como puede verse, el hecho de circular por zona de vías, de tránsito exclusivo, no libera a la empresa y a sus dependientes de las precau­ciones razonables , dirigidas a la prevención de los siniestros o accidentes, aún frente a la imprudencia ajena. El incumplimiento de cualesquiera de estos debe­res, en la medida en la medida que pueda considerarse causa adecuada del accidente y no una mera infracción formal, coloca al autor imputable en el carácter de responsable de las consecuencias dañosas"(...)" A su turno, una iluminación deficiente en un paso a nivel resta eficacia al resto de los elementos de prevención, pues aunque funcionen normalmente en el momento del ac­cidente, la v¡ctima, al no contar con la visibilidad que le permita distinguir a qué distancia se encuentra realmente el tren, pudo creer que tenía suficiente tiempo como para efectuar el cruce".
A la luz de dichas pautas y sobre la plataforma probatoria de autos, de ninguna manera se advierte demostrado que el proceder de Arias haya inte­rrumpido siquiera parcialmente el nexo causal sino que antes bien la conducta omisiva de la empresa y su de­pendiente, el maquinista demandado, se adicionó poten­ciando y actualizando la dañosidad por riesgo del tren.
En efecto, aún cuando por las características del paso a nivel en cuestión (ubicado en plan­ta urbana de la ciudad con poco tránsito vehicular y peatonal pericia Ing. Vivero fs. 308 expte. 45808), so­lo es obligatoria la señalización pasiva vertical (por otra parte inexistente en su mayoría y la única coloca­da, la cruz de San Andrés, totalmente deteriorada; ver punto 3 de dicho informe), por lo que no cuenta con ba­rreras ni señalización electroacústica o lumínica; co­bra singular relevancia que el accidente sucedió de no­che (pasadas las 20 hs.. del mes de Julio), en condi­ciones de visibilidad (principio de ostensibilidad) notoriamente comprometidas como queda en evidencia con las fotografías de fs. 27vta., 31 a 32 vta de la causa penal y los dichos del testigo Reyna al declarar en ese fuero respondiendo sobre si existía visibilidad y/o luz artificial " que no se ve nada, que el mismo no estaba señalizado, que la única luz que hay es el reflejo de las calles de los alrededores" (ver fs. 95 vta.). En la inspección ocular de fs. 163 del expte. 46755 se constató que "el paso a nivel no posee iluminación ar­tificial; sí existe una luz de calle ubicada a unos cincuenta metros en la intersección de Avda. San Martín y Ricardo Rojas", con un estado de conservación preca­rio " sin mantenimiento en cuanto a la limpieza de ma­lezas y pintura de señales", " Sobre mano derecha y a unos cincuenta metros del paso a nivel se advierten ma­lezas muy próximas a las vías y algunos árboles recos­tados sobre el alambrado, aproximadamente a uno o dos metros de las vías que dificultan la visión de circula­ción de la formación en sentido Junín-Chacabuco". Cier­to es, tal como destacan los demandados, que el perito Ing. Díaz ha expresado (fs. 223/224 expte. 46755) que no existen obstáculos que impidan ver la aproximación del tren y que la intersección de la calle y vía es perpendicular; empero ello debe ser apreciado en fun­ción del marco circunstancial del hecho. En tal sentido dijo el testigo Reyna que la locomotora circulaba en forma previa a la colisión sin luces y que no dio señal sonora antes de llegar al cruce (" yo venía caminando por calle Ricardo Rojas y veo un auto que viene atrás mío mas o menos a 60 metros. Que previo a cruzar el pa­so a nivel miro hacia adentro de las vías y no veo que viniera tren alguno, no viendo señales de luces ni que sonara el silbato correspondiente, por lo cual cruzo y habiendo hecho escasos 10 mts, siento como una explo­sión " fs. 95 IPP nº 20470; lo que en lo sustancial es reiterado en su declaración en esta sede a fs. 214 expte. 45.808). Sin perjuicio de que la calidad de tes­tigo único en nada empecé la fuerza convictiva de su declaración (arts. 384 y 456 CPCC), cabe señalar que también José Andrés Bruno en el citado proceso a fs. 35 manifestó lo mismo ("aprecio que la locomotora marchaba sin las luces encendidas y que no tocaba bocina, te­niéndose en cuenta que restaban unos treinta metros pa­ra llegar al paso a nivel"). El diario La Verdad del día 5 de Julio agregado a fs. 53 de dicho expediente, también da cuenta de esa versión según trascendidos de allegados a la familia.
A ello cabe agregar que el automóvil fue desplazado 300 metros desde el punto de colisión. Esa distancia "resulta excesiva para efectuar la detención de la formación: locomotora + dos vagones". Visto ese recorrido, la velocidad de circulación del tren "acep­tando que su sistema de frenos funcionara correctamen­te, fue superior a 50 km/h" (pericia del Ing. Díaz fs. 389/390vta expte. 45.808). El informe de Bomberos de fs. 154 del mismo expte. informa una distancia recorri­da aún superior, 600 metros
Agrava todavía más esa conducta negli­gente e imprudente del maquinista lo manifestado en su absolución de posiciones de fs. 160 y vta. expte. 46755, cuando al responder que el Peugeot iba con sus luces encendidas aclara que "el dicente lo venía obser­vando que avanzaba" y pese a ello ninguna medida tomó advertirlo.
Correctamente evaluó el sentenciante de grado que ninguna incidencia tiene en la producción del hecho que el conductor conociera el lugar o la veloci­dad del automóvil (ver fs. 481 in fine). Respecto de esta última, además de que Falcón manifestó que " venía a paso lento" - resp. 19 de la citada absolución- , tal como expresó el perito Díaz, la sobreelevación en la intersección "obliga a los vehículos a efectuar el cru­ce a baja velocidad", por lo que sea antirreglamentaria " no es lógicamente, técnica ni empíricamente posible" como concluye el sentenciante en tramo exento de críti­ca. Desde otra perspectiva, ese desnivel topográfico obliga a adoptar a la empresa medidas adecuadas de pre­vención, al agregar una dificultad conductiva y entor­pecer en su caso la realización de una maniobra evasiva por aceleración.
Finalmente y aunque la efectiva y co­rrecta ubicación del "barre piedras" en la parte fron­tal de la locomotora (defecto previo a la colisión sobre el que no albergo dudas teniendo en cuenta los ele­mentos de la causa penal y lo reconocido por Falcón resp. 2da. posición ampliatoria fs. 160vta) no sea un factor causal a tomar en consideración en la producción del accidente, tampoco debe perderse de vista que por la función que cumple (apartar elementos del centro de la vía, pudiendo desplazar " hacia los laterales como el colisionado en esta oportunidad, disminuyendo los daños materiales o inclusive aumentar las probabilida­des de sobrevida de los pasajeros del automóvil" de los informes del perito Díaz), tal omisión también ha ope­rado afectando las chances de que las consecuencias no fueran tan perjudiciales.
En suma, no habiéndose acreditado que el "hecho de la víctima" haya incidido genéticamente en este suceso por una partición jurídicamente activa, el factor de riesgo contemplado según las especiales ca­racterísticas de la cosa (tren) portante, adicionado a las conductas que potenciaron su dañosidad, resulta de­terminante exclusivo del accidente y de la plena res­ponsabilidad por sus consecuencias.
III.- Pasando a lo indemnizatorio, en lo relacionado a la procedencia del reclamo de daño moral por parte de las madres de los fallecidos (Esther Re­yes Regules de Arias y Ligia Knitti Basconsuelos de Ye­ber) y de la nieta de ellos (Florencia Arias), es decir en lo referido a su legitimación, es de recordar que si bien una orientación doctrinaria y jurisprudencial pos­tula que el reclamante debe ser heredero forzoso en concreto (Borda "La reforma de 1968 del Código Civil", ed. Perrot, Bs. As, 1971, N. 134; Cichero "La repara­ción del daño moral y la reforma civil de 1968" ED 66-163; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daño. El daño moral", t. IV, pág. 221; Belluscio, Augusto, "Có­digo Civil y leyes complementarias. Comentado, acordado y concordancias", t. 5, pág. 117), hoy prevalece la orientación contraria que apoya la legitimación de he­rederos forzosos potenciales. Esta es por ejemplo la opinión de Llambías, Joaquín, "Código Civil Anotado", Ed. Abeledo Perrot, 1984, t. II-B, p g. 328 y "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, 1973, t. IV-A-108; Pizarro, Daniel, "Daño moral", Ed. Hammurabi, 1996, págs. 224 y ss.; Kemelmajer de Carluc­ci, Aída Rosa, "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la v¡ctima actualización ju­risprudencial" ED 140-892; Zannoni, Eduardo, "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, 1984, t. 5, pág. 117; Trigo Represas-Compagnucci de Caso, "Respon­sabilidad civil por accidentes de automotores", Ed. Hammurabi, 1987, t. 2, nº 25, pág. 573; Andorno, Luís, "Legitimación activa iure proprio amplia de los herede­ros forzosos por reclamación de daño moral indirecto"; "La Ley", 1998-E-193; Zavala de González Matilde "In­demnización del daño moral por muerte" Editorial Juris nº 18 p. 65; de la CSJN, 09/12/1993 - Gómez Orue de Ga­ete, Frida A. y otra v. Provincia de Buenos Aires y otras- Fallos 316- 2894; la CNCiv. en pleno 28/2/94 JA 1994-II-678; la SC Mendoza 2/10/02 RCyS 2003-560; el
TSJ Córdoba 30/5/03 LL Córdoba 2003-1253 y la doctrina legal de la SCBA a partir de Ac. 82.356, "Ojeda, Mirta Yolanda y otro contra Provincia de Buenos Aires (Servi­cio Penitenciario). Daños y perjuicios" del 1/4/2004 LLBA 2004-836 " toda vez que demandan en virtud de un derecho propio y no hereditario, y el art. 1078 del Cód. Civil se vale del orden sucesorio sólo para cir­cunscribir la legitimación, mas no para desplazar un heredero por tener otro mejor derecho de acuerdo con las reglas del derecho sucesorio". En razón de ello y por estricta aplicación del art. 1078 del C. Civil y no por su descalificación constitucional como entendió el A-quo (ver fs. 490) es que el agravio de los demanda­dos sobre el particular no debe ser receptado.
En cuanto a su concreta existencia, el daño moral es, en el caso de las madres, in re ipsa (Orgaz, "El daño resarcible" p. 238), a tal punto que en confrontación con la pérdida de vida de otros seres amados el perjuicio espiritual por fallecimiento de un hijo, salvo excepciones, es el más serio o de máxima aflicción. Es evidente que la muerte de un hijo genera un perjuicio de esta magnitud, en tanto implica un quebrantamiento inimaginable respecto del cual no hay palabras que sugieran siquiera la medida de ese dolor. La muerte abrupta y anticipada a la ley de la naturale­za que indicaba que estaba destinado a sobrevivirlo, conlleva la mutilación de un valor incomparable desde el ángulo de los sentimientos de quien lo trajo al mun­do y de forma general y normal lo hizo centro de sus más hondos afectos, depósito de sus afanes y desvelos y proyección espiritual más allá de su propia existen­cia.
No operan como elementos de juicio para la disminución (aunque a veces la situación contraria puede sí agravarlo) la existencia de otros descendien­tes - como sucede en relación a ambas reclamante fs. 433 expte. 45808 y descendientes presentados de la Sra. Regules- (CNCiv Sala D DJ 12-3-02; "la exclusividad del descendiente muerto debe valorarse para aumentar el resarcimiento, pero éste no se aminora por sobrevivir otro u otros. No hay en ello contradicción alguna: en el primer caso se atiende al tremendo desequilibrio existencial de quedar sin ningún hijo y en el segundo que resta incólume una pérdida no subsanable por los demás descendientes" Zavala de González idem p. 226 ), que los hijos sean adultos o que no convivan ("Pese a la no convivencia, los hijos adultos significan seguri­dad y respaldo afectivo para sus padres, especialmente cuando éstos son de edad avanzada y necesitan de su apoyo para afrontar dificultades por salud o ancianidad (la omnipotencia y desconocimiento de riesgos por los niños, contrasta con la sapiencia y miedo de los ancia­nos frente a una muerte próxima) autora y obra citada p. 211).
Cabe asimismo tener presente que los pa­rámetros con que se mide la magnitud del perjuicio daño patrimonial por la pérdida de la vida no sirven para mensurar el daño que se inflige espiritual y moralmente a quienes exhiben legitimación para reclamar su resar­cimiento (Zannoni Eduardo, " El daño en la responsabi­lidad" p. 155). Como acertadamente se reconoce, se tra­ta de un daño autónomo e independiente del patrimonial que no tiene porqué guardar relación o proporci¢n algu­na con éste (Zavala de González, ob. cit. To. 2A p. 518 y jurispr. allí citada; Azpeitia-Lozada-Moldes " El da­ño a las personas" Ed. Abaco p. 123/4)
En cuanto a las circunstancias integra­les de los padres sobrevinientes, no puede sacarse apriorísticamente conclusiones terminantes en lo refe­rido a la edad de ellos ya que por una lado si la misma es avanzada poseen en general menos fuerzas de adapta­ción y superación en comparación con el mayor equili­brio y energía de padres jóvenes, pero paralelamente ser menor el tiempo que soportarán la pérdida. Por eso en el caso de la madre de Arias sí corresponde computar su deceso: " Si el fallecimiento tiene lugar por moti­vos foráneos al suceso lesivo y la sentencia no ha sido dictada o no se encuentra firme, dicha circunstancia acorta objetivamente la sobrevida de los damnificados indirectos, abreviando el desmedro. Por ende se trata de un hecho nuevo valorable para aminorar la cuantía, por la simple razón objetiva de dicho inferior lapso en que se ha experimentado el desequilibrio existencial" (la autora que vengo siguiendo nº 75 p. 244).
Con tales parámetros, a los que sumo la pericia psicológica practicada en autos en relación a Ligia Basconsuelos de Yeber ( fs. 433/434 del expte. 45.808), en la siempre difícil tarea de traducir dine­rariamente - única forma de reparación posible - los perjuicios de naturaleza extrapatrimonial, conforme an­tecedentes de este tribunal para casos similares en procura de una cierta pero siempre relativa objetividad e igualdad ante situaciones parecidas, mantener la de­terminación montal efectuada por daño moral en benefi­cio de la Sra. Basconsuelos de Yeber de $ 70.000 (im­porte en el que considero incluido el detrimento psico­lógico determinado y las erogaciones necesarias para su tratamiento) y reducir la fijada para la Sra. Regules de Arias (valorando el tiempo de seis años de sobrevi­da) a la suma de $ 50.000.
Respecto del daño moral de la nieta de las víctimas, Florencia Daniela Arias, digamos que una vez independizado el tema resarcitorio del sucesorio, hay que reconocer que no es admisible que un presupues­to conducente (la calidad de heredero forzoso) sea ade­más y en todo caso, autosuficiente, hasta el punto de reputar como automáticamente cierto el daño moral por el nexo de parentesco cuando éste no es inmediato. Señala correctamente Zavala de González ob. cit. Nº 24 p. 79/80 que "el art. 1078 no apoya siempre una presunción de daño moral. Adviértase que la norma no la instituye expresamente, aunque sí enuncia una condición del re­clamante ("heredero forzoso") que autoriza a instru­mentar aquella inferencia cuando es razonable hacerlo. Esa razonabilidad concurre en los casos de ligámenes próximos: conyugal, paternal o filial, que de ordinario trasuntan una estrecha unión espiritual" pero cuando los lazos afectivos revisten algún margen conjetural, como en el caso de abuelos y nietos "no los dispensa de acreditar que la muerte les ha ocasionado un efectivo daño moral" " aunque esa demostración no debe ser rigu­rosa, bastando aportar indicios que suministren verosi­militud". En el supuesto que nos ocupa este recaudo se halla harto cumplido y no porque sobrevalore los alcan­ces de la guarda judicial que de la misma tenía su abuelo y surge de la causa 15.328 agregada, procurada "para poder incluirla en la obra social" (fs. 2), sino porque está acreditado el rol activo que desempeñó aquel ante la ausencia de padre y la convivencia junto a su madre con ambos. También debe sopesarse la escasa edad que tenía al momento del hecho (iba al jardín a sala de 3 años) y que actualmente la figura masculina en la formación de su personalidad se cubre con la pa­reja de su madre (ver informe psicológico de fs. 429/431 del expte. 45.808. Teniendo en cuenta que sólo se fijó el concepto por el deceso de su abuelo, lo que no ha sido motivo de queja al igual que el importe es­tablecido, estimo justo y prudente mantener la suma de $65.000, desestimando el recurso de los demandados.
IV.- En lo que hace al daño moral de los hermanos Mercado por daño moral derivado del falleci­miento de su padrastro Sr. Arias (fijado para Luciano y reclamado recursivamente por Adriana) liminarmente me permito señalar que la solución resultante de la prédi­ca de un sector mayoritario de la doctrina, las conclu­siones de Congresos y Jornadas vgr. Jornadas sobre te­mas de responsabilidad civil por muerte o lesión de personas Rosario 1979; Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil 1984; II Congreso Internacional de Daños Bs. As. 1991; XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 1993 y los Proyectos de reforma del Código Ci­vil elaborados por la Comisión Decreto 468/92, la Comi­sión de Legislación General Comisión Federal de 1993, y el del año 1998, en cuanto a la necesidad de ampliar la legitimación activa en materia de daño moral respecto de pretensores damnificados indirectos, ensanchando la categoría cerrada de la norma en vigencia, encontró en el ámbito provincial con el fallo de la SCBA del 16/5/2007 recaído en causa C. 85.129 "C. , L. A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios" (ver Derecho de Familia 2008-I-41 y ss), aunque referido al caso de lesiones y no muerte de la víctima del hecho dañoso, un fuerte respaldo, sobre todo por los fundamentos de los desta­cados votos de los Dres. Roncoroni y de Lazzari, en su lucha por revertir exclusiones injustificadas (piénsese por ejemplo en el caso de integrantes de uniones de he­cho o hermanos, impedidos de accionar en caso de falle­cimiento cuando puede hacerlo un bisabuelo o la de los padres cuando su hijo queda cuadripléjico, en cuyo caso el detrimento espiritual de aquellos puede ser mayor con esa sobrevivencia que con la misma muerte).
Sin embargo, tal como se encargó de pun­tualizar el primero de los sufragantes, para descalifi­car constitucionalmente la norma - único camino para no aplicarla- resulta necesario además de la existencia en la singularidad del caso de circunstancias excepciona­les, como se verificaron en el resuelto ("el criterio que propugno en este acuerdo en modo alguno habrá de constituirse en un portalón que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos") que patentizan incontestablemente la irrazonabilidad del precepto en su concreta aplicación, "la certeza ad­quirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incues­tionable".
Es que si bien como norma de clausura el art. 1078 del C. Civil puede considerarse disvalioso, no por ello deja de ser una expresión de oportunidad, mérito y conveniencia por la que optó el legislador (por ende él es el órgano encargado de modificarla), cuyo test de constitucionalidad no en todos los casos, sin medida ni coto, arroja como resultado una evidente irrazonabilidad ni vulnera abiertamente postulados de raigambre superior. Tal como dijo la Corte Suprema na­cional -y cita expresamente el Dr. Roncoroni- la decla­ración de inconstitucionalidad " es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconci­liable".
Tratándose de un precepto cuya letra y espíritu claramente se inclina por la solución restric­tiva, limitativa de quienes tienen derecho a reclamar daños de esta naturaleza, criterio éste que cabe acla­rar todavía suscita adhesiones de parte de la doctrina nacional y extranjera y en el derecho comparado (ver Mosset Iturraspe Responsabilidad por daños To. V p. 247 y ss), corresponde proceder con suma prudencia en el análisis de razonabilidad o tolerancia constitucional, máxime cuando no existe unánime consenso si dicha titu­laridad puede sujetarse, condicionarse a determinados parámetros o admitirse legitimación sin cartabones de personas excluidas. Repárese que de lege ferenda, en los proyectos de reforma no ha existido siquiera uni­formidad en la propuesta de tratamiento. Así mientras en el Proyecto de Código Único de 1987 ninguna modifi­cación se previó, la Comisión decreto 468/92 agrega al elenco legal la de las personas que convivan con la víctima fallecida al tiempo del hecho, en tanto la Co­misión Federal hace caso omiso de esa circunstancia e incluye únicamente a los hermanos y el Proyecto de 1998 (art. 1689) da una formula mucho m s amplia, sobre uno de cuyos aspectos volver‚. Tal diversidad de propues­tas, a cuyo abanico podrían sumarse la de Trigo Repre­sas-López Mesa (Tratado IV p. 481) quienes solo admiten la potencialidad reclamante de quien está unido al oc­ciso por un vínculo jurídico pero no por uno de hecho; la de 'los vínculos de parentesco con un entendimiento flexible, abarcando a quienes desempeñen roles familia­res aunque no lo sean', como propugna Zavala de González (ob. cit. p. 83 y 87), y la derogación lisa y lla­na del segundo párrafo del artículo como lo hace Váz­quez Ferreyra ( JA 1991-II-826), revela las dificulta­des que presenta visualizar lo que reglamentariamente es mínimamente justo y razonable.
En ese contexto, estimo útil para desentrañar el alcance de lo que es la doctrina de nuestro Superior y precisar, en la medida de lo posible mientras no se produzca la reforma, las pautas y condi­ciones para el apartamiento de la norma con el fin de no sustituir con "conceptos" propios los del derecho objetivo en tanto no se afecte una "concepción" consti­tucional (Dworkin Ronald " Los derechos en serio" p. 213), recurrir como guía a la regla del Proyecto de 1998, expresada de la siguiente forma: "Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusión que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias". Creo sinceramente que ese fue el entendimiento de la cuestión en el voto que hizo mayoría y lo que tuvo en mente su emisor en función de las particularidades del caso decidido.
Esta misma preocupación, ha llevado a la Sala II de la Cam. Civil y Comercial de Azul, con el voto del Dr. Galdós, a expresar en los autos caratula­dos: "A., H. M. Y OTROS C/ Q., C. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (Causa Nº 51.466) y "G. DE S., M. C/ A., H. M. Y A., A. R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (CAUSA N§ 51.467) sentencia del 29 de abril del corriente año, en lo re­ferido a la legitimación activa de los hermanos para reclamar daño moral por muerte, algo muy similar y per­fectamente aplicable al caso de hijos del cónyuge en tratamiento, que me permito transcribir en sus partes más importantes:
"....Una postura que podría calificarse de intermedia pregona no afirmar siempre una inconsti­tucionalidad "in abstracto" sino atender en concreto a la prueba del caso, distinguiendo entre legitimación y prueba; Kemelmajer de Carlucci ubica en esa orientación a Oscar Vázquez, ("¿Hasta qué punto es constitucional la limitación legal a la legitimación activa para re­clamar por daño moral?", en www.aaba.org.ar, su ponen­cia al Congreso Internacional sobre derechos y garantías en el siglo XXI) y a Pizarro, según la opinión sus­tentada en la segunda edición de su obra ("Daño moral. Prevención. Reparación Punición", 2º ed. Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, nº 64, pág.375)(...) 8) Entiendo, por mi lado, en posición cercana a la sustentada por la Su­prema Corte de Mendoza, que el mentado artículo 1078 - en lo que respecta a los hermanos- no puede sostenerse de modo gen‚rico y apriorístico que sea lesivo de la Constitución Nacional porque:
- La legitimación para demandar es una cuestión constitucional (S.C.Mendoza , 20/11/2006 "Gu­tiérrez, José A. en Blasco de Arias Elsa..." cit. L.L.Gran Cuyo 2007-47) -como lo decidió repetidamente este Tribunal- y la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la "última ratio" (C.S. Fallos 301:962,1062; 302:457,484 y 1149; S.C.B.A. L45654, 28/5/91 "Silacci; L45582, 2/4/91 "Facin"; esta Sala causa Nº 45803, 12/8/2003, "Banco Río de La Plata S.A.", voto Dr. Peralta Reyes). Por lo demás es también invete­rada la doctrina que "afirma que el Juez debe apreciar con particular empeñó los resultados o consecuencias derivados de los fallos judiciales (C.S. Fallos 303:917; S.C.B.A.I1896 DEL 21/6/2000; D.J.J.159-61; es­ta Sala causas 44519 del 12/8/02 "Aller" y 45051 del 3/12/02 "Banco Velox"), por lo que antes de arribar al "test de inconstitucionalidad" debe tenerse la certeza que se quebró la aplicación de los dos par metros -pro­porción y razonabiliddad- que son c nones generales de la función interpretativa. Rige el criterio de Larenz de recurrir a la "justa medida" (que destaca Alterini aunque para otro supuesto) en base al cual se logra eficientemente el adecuado equilibrio de intereses contrapuestos en la línea del menor perjuicio (Alterini Atilio A. en L.L.1999-C-860; esta Sala causa 50023, 20/3/2007 "Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/ Vannaci").
- Las convenciones internacionales que establecen de modo m s amplio la tutela de la integri­dad física, psíquica y moral de las personas -incluidos los niños- no crean derechos absolutos y respetan las restricciones de las legislaciones locales "siempre que no impliquen vulnerar el derecho conferido por la Con­vención y sean compatibles con una sociedad democráti­ca" (S. C. Mendoza, 20/11/2006 causa cit. L. L. Gran Cuyo 2007-47).
- "Negar legitimación al hermano no vio­la el principio de igualdad ante la ley. La igualdad constitucional supone identidad de circunstancias, no sólo fácticas, sino también legales. De allí que no existe impedimento en que leyes que regulan situaciones especiales (por ej. Indemnizaciones a parientes de de­saparecidos, ver ley 24.441) acuerden derechos que la ley niega para situaciones generales. Tampoco hay in­convenientes en aplicar los principios del derecho in­ternacional a causas de esa naturaleza que, por las ca­racterísticas del hecho, escapan al derecho interno lo­cal". (S. C. Mendoza, 20/11/2006 causa cit. L. L. Gran Cuyo 2007-47).
- "El Estado cumple (con las convencio­nes internacionales) si da alguna vía para que tales derechos sean protegidos y no viola la Convención por el solo hecho del daños causado con ese ataque. Así, por ej., se reparar el daño causado a la integridad psico-física, si se dan los requisitos de este tipo de daño, sea como daño autónomo (si se acepta su autono­mía) sea como integrante del daño material o patrimo­nial (si no se lo considera un tipo autónomo)" (S. C. Mendoza, 20/11/2006 causa cit. "Gutiérrez" L. L. Gran Cuyo 2007-47).
- El art. 1079 Cód. Civil fijó, en defi­nitiva, un concepto general de daño injusto, pero deja al art.1078 la determinación del daño moral (injusto). Es decir que el "daño moral" de los no legitimados no es "daño" para el derecho, desde esa particular óptica, única admisible, por cierto, para definirlo" (Mayo Jor­ge A. "Sobre la legitimación activa para reclamar daño moral", cit. R. R. C. y S. 2005-356).
- "Se pregunta Mayo ¿si se le otorga a los hermanos; por qué no a los tíos (carnales), o a los amigos íntimos, o al novio o a la novia, y a la vieja criada, o al patrón por la muerte de sus colaborador cercano y fiel durante muchos años (y viceversa)? Por ello es necesario el criterio estricto de política le­gislativa..." (Mayo Jorge A., cit. R. R. C. y S. 2005-356).
9) De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art.1078 del Cód. Civil que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompati­ble con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría, en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análi­sis pormenorizado de las circunstancias del caso que debería tener particularmente en cuenta diversos par ­metros. Así, y entre otros: la edad y relaciones afec­tivas de los hermanos; la convivencia entre sí; la existencia o no de otros hermanos; los especiales vín­culos de unión, etc. En tal sentido, y a mayor abunda­miento, pueden también resultar útiles los criterios que postula Iribarne -aún con otro sentido y para otra significación- y que aluden a: el rol económico del hermano de acuerdo con la estructura y situación económica de la familia; los roles vicarios de hermanos ma­yores en caso de muerte o abandono paterno; la depen­dencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos o hermanas con autonomía económica; la de­pendencia de hermanas solteras o viudas; la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o carentes de autonomía familiar materializada con convivencia y conjunción de recursos propios; la interdependencia surgida de la integración de empresas familiares (aut. y ob.cit., "De los daños a las perso­nas", p.464/67).
Además, y sin confundir la legitimación para reclamar el daño moral con la prueba de su exis­tencia, es gravitante ponderar un dato de la realidad judicial cotidiana: los damnificados indirectos para reclamar el daño moral por ilícitos extracontractuales como herederos forzosos al que los habilita la ley es­tán alcanzados por una suerte de "presunción de daño", en la que ambas mociones jurídicas (legitimación y prueba) están muy emparentadas. Opera, de facto, una especie de daño "in re ipsa", lo que puede ser total­mente exacto en ciertos supuestos, por vgr. el daño mo­ral de los padres por el fallecimiento de los hijos, el más grave de todos los sufrimientos (S.C.B.A. Ac.85129, 16/5/2007 "C., L.A. y otra c/Hospital Zonal de Agudos General M. Belgrano y otros. Daños y Perjuicios"). In­sisto: en muchos supuestos la legitimación por daño mo­ral viene acompañada de una especie de presunción de su existencia, con un "piso" o "umbral" casi siempre acep­tado.
Por ello la admisión indiscriminada de los hermanos (u otros) legitimados activos no es tole­rable, precisamente, por esa suerte de equiparación en la práctica entre legitimado y daño. Opera la situación inversa a la que describe Zavala de González para fun­dar su posición a favor de la inconstitucionalidad; di­ce que "determinados vínculos familiares (cónyuge, as­cendientes y descendientes) sustentan la legitimación activa, pero no respaldan de por sí la autenticidad del daño ...; del mismo modo y a la inversa no debiera acordarse titularidad resarcitoria en función de exclu­sivos lazos de afecto, sin una situación constatable que los afiance y permita comprobarlos (convivencia, trato hacia el extinto, compromisos vitales y conductas recíprocas...)" (cf. Zavala de González, Matilde, "Titu­laridad resarcitoria", ps. 84/85).
En definitiva: en circunstancias excep­cionales en las que se pruebe de modo cierto, claro e indubitado la existencia del daño extrapatrimonial, po­drá operar -luego- la remoción del obstáculo legal li­mitante -la legitimación- que constituye obviamente un presupuesto previo.
La operatividad de esta solución -aunque por camino diferente- es cercana a la que arriban incluso quienes directamente propugnan la inconstitu­cionalidad de la norma; distinguen entre legitimación y prueba, "estableciendo una presunción de daño respecto de los familiares más cercanos: cónyuge, padres e hi­jos, exigiendo a otros posibles perjudicados acredita­ción de sus desmedros, que en algunos supuestos puede ser rigurosa" (cf.Zavala de Gonz lez, ob.cit., p.85).
En conclusión: sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría -en proceso de razonamiento judicial ar­gumentativo inverso- invalidarse la exclusión legitima­toria que prevé el art.1078 del Cód. Civil.
10) No es éste, el caso de autos en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcio­nales que viabilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y Provincial." (El resaltado me pertenece)
Aclarado ello, entiendo que en el sub-lite esa alegación y prueba también faltó.
En primer lugar, de los términos de la demanda, de los que no cabe apartarse so pena de violar el principio de congruencia, sin hacerse alusión alguna a la limitación del precepto legal, cuando se ocupa de este daño (fs. 27/28) sólo se indica que Arias "tenía a su vez la guarda de Luciano y Adriana Mercado, hijos del matrimonio anterior de la Sra. Zulela Yeber" sin referencia alguna a la vinculación como padre que ahora en el recurso invoca Adriana. Esta ambigüedad se paten­tiza cuando al concretar las sumas del reclamo, no se indica con precisión en relación a cual de los falleci­dos se pretende. También (aunque ello no es decisivo teniendo en cuenta el carácter personal e individual en función de múltiples circunstancias), se establecen su­mas menores que la pretendida por los hijos comunes Carla y Lino, e iguales a las Florencia, indicándose la guarda como factor común y determinante.
En segundo lugar, porque si bien cuando se trata de los "hijos de crianza", los criados como propios, que gozaron de un emplazamiento sin título en ese estado, es perfectamente posible que se genere, an­te la pérdida de una de las partes de esa relación, un sufrimiento de análoga naturaleza e igual envergadura que cuando estamos ante una relación filial biológica ("Reiteradamente afirmamos que hay una directiva inves­tida de fuerza inexorable en dos direcciones: así como un teórico vínculo familiar no permite acordar indemni­zación por muerte cuando carece de proyección en los hechos, igualmente y en la ribera opuesta, un efectivo trato parental sin nexo formalizado no debiera consti­tuir obstáculo para denegar el resarcimiento" Zavala de González idem p. 217), ese lazo sentimental no se con­figura siempre, inexorablemente con los hijastros, an­tes bien es un dato incostrastrable de la realidad que en innumerables casos no se pasa de ser el esposo/a de la madre/padre o el hijo/a del/la cónyuge, sin compro­misos afectivos trascendentes; razón por la cual el presupuesto de un perjuicio efectivo - si no se quiere caer en los daños hipotéticos - imprescindible, máxime que como dijimos conlleva un apartamiento legal, debe ser rigurosa, categóricamente probado ("serán los jue­ces quienes sabrán apreciar y afrontar ese posible des­borde litigioso, constatando rigurosamente la reunión de los presupuestos necesarios para la admisión de la responsabilidad y ejercitando activamente sus atribu­ciones para marginar abusos (art. 1071 CCiv)..." expre­sa el voto del Dr. De Lázzari).
Y aquí lejos de haber mediado algún aporte probatorio convincente (art. 375 del CPCC), existen elementos que controvierten ese supuesto nexo que conllevare a estar ante una caso especial con una repercusión que exceda de lo ordinario.
Adriana, nacida el 15/11/1978 (certifi­cado de nacimiento de fs. 34), recién regresa con su madre (antes estuvo bajo la guarda de su abuela mater­na) y se confiere su guarda al Sr. Arias ( en ese momento en relación concubinaria con Yeber) por pedido formulado el 20/11/84 (ver fs. 117 expte 7283 sobre su guarda) para que el mismo "pueda percibir salario fami­liar y beneficios sociales". A los 18 años de Adriana ella ya no estaba con Arias- Yeber, sino que volvió a convivir con la abuela (según informe ambiental del 4/10/97 fs. 6 expte 15328 sobre guarda de Florencia).
Luego formó un hogar con Germán Belmonte con quien tuvo dos hijos, uno de ellos de 3 años al momento del infor­me en expte. 13.289 (26/12/2002), por lo que "Ella ya había formado su hogar y de repente debió hacerse cargo de una situación nueva " (pericia fs. 431), a raíz del accidente ocurrido cuando ella tenía 23 años.
Luciano Javier (nacido el 15/4/1981 po­der de fs. 316) por su parte estuvo bajo la guarda de su tío Jorge Aníbal Yeber hasta la misma fecha que su hermana, en que en iguales circunstancias regresó con su madre bajo la guarda de Arias. A los 16 años, ya no estaba con ellos: según el citado informe de fs. 6 del expte 15328 del 4/10/97 residía con su padre. Luego se fue a la costa, en donde vivía cuando el accidente ocu­rrió, teniendo él 20 años (ver informe psicológico de fs.428/9)
De tales relatos (sólo 12 años estuvie­ron juntos a Arias, en una etapa de sus vidas en la cual no podían decidir con quien vivir) -a lo que po­dría agregarse que las demandas separadas por parte de los reclamantes tampoco demuestra una unidad familiar entre todos sus integrantes- mal puede concluirse con el grado de máxima certeza aquí necesaria daños morales atendibles derivados del deceso de Arias. En nada modi­fica esta conclusión las pericias psicológicas practi­cadas ya que dan cuenta m s de un estado de aflicción por el desamparo de los menores supérstites (medios-hermanos) a raiz del fallecimiento de ambos progenito­res que por la pérdida en si misma de Arias.
Al no haberse acreditado el menoscabo espiritual de ellos, la inconstitucional decidida en relación a su derecho resarcitorio, deviene así abs­tracta (Zavala de González ob .cit. nº 25 p. 86)
Propicio por lo dicho, se deje sin efec­to la indemnización fijada a favor de Luciano Javier Mercado por daño moral en relación al fallecimiento del Sr. Arias y desestimar el recurso de Adriana Mercado para que se la conceda.
V.- En lo referido al "quantum" de daño moral fijado para los hermanos Mercado (por su madre) y por el fallecimiento de ambos padres para Carla Da­niela (nacida el 22/10/82), Juan Manuel (nacido el 9/6/85) y Leonardo Lino Arias (nacido el 3/3/92), cues­tionado por elevado para todos ellos por los demanda­dos; el de Juan Manuel también por bajo y los de Carla y Lino en lo que hace a la no inclusión del trastorno psicológico determinado pericialmente, considero que con las suma de $ 65.000 fijada para cada uno por cada progenitor se repara suficientemente, con la limitación que lo dinerario de por sí implica, el perjuicio, con­templando tales determinaciones adecuadamente los re­sultados de las evaluaciones periciales en cuanto a lo psicológico (fs. 280 expte. 46755 y 426/436 expte. 45808). No pecan ni por exceso ni por defecto. Ello con excepción del caso de Leonardo Lino Arias, que teniendo en cuenta la edad del suceso y lo patológico de su due­lo (ver informe de fs. 434/435) estimo razonable sea diferenciado y elevado a la suma de $ 70.000 por cada uno de ellos, es decir en total por el rubro a pesos ciento cuarenta mil.
VI.- En cuanto al otro capítulo, tengo dicho (vgr. mis votos en Exptes. Nº 37395 LS 43 nº 427 29/10/2002; 41107 LS 47 nº 49 7/3/2006; 41742 LS 48 nº 08 8/2/2007) que más allá de la denominación que se asigne a este daño patrimonial (indirecto, lucro cesan­te, pérdida de chance o valor vida), no cabe duda que dicha indemnización por fallecimiento se refiere a las consecuencias de índole pecuniaria, los daños o perjui­cios actuales o eventuales, el detrimento patrimonial ocasionado a los reclamantes por la pérdida de una vida humana, en cuanto a interrupción de una actividad crea­dora, productora de bienes.
Lo que por este rubro se está indemni­zando es el valor económico que representaba la vida del fallecido para ese alguien (damnificado) privado de tal beneficio.
Nuestro régimen legal presume en caso de homicidio: a) la calidad de damnificadas de ciertas personas y b) cual es el perjuicio que sufren (la pri­vación de lo necesario para la subsistencia) - arts. 1084 y 1085 CCivil-
Tales normas cumplen una función proce­sal: invertir la carga normal de la prueba. Por consi­guiente tal presunción puede ser corregida en un doble sentido: por los accionantes demostrando que el daño a resarcir es m s amplio y por el demandado si acredita que la contribución que brindaba o debía brindar la víctima era inexistente o menor. (Zavala de González, Resarcimiento de daños, 2B, p. 157 y 177/8)" (ver sent. del 5/9/2002 LS 43 nro. 384 expte 36865 "Cura c. Funes s. Daños y Perjuicios")
De acuerdo a la doctrina legal de la Su­prema Corte en los casos "Lojo Vilela" (Ac. 36.983), "Barce de Carretoni" (Ac. 35.428), "Guala" (Ac. 45.499),"De Carlo" ( Ac 51243), " Raggio" (L 68615), "Gorosito" ( Ac.63364) etc., esta presunción legal de daño alcanza a los hijos aún mayores y a los padres "mientras no se demuestre lo contrario".
En ese contexto, debe analizarse minu­ciosamente en cada caso concreto para determinar el da­ño y su cuantificación si la víctima prestaba una cola­boración o ayuda de contenido económico (aunque no sea dineraria ya que basta la existencia de prestaciones, servicios o aportes en especie susceptibles de aprecia­ción pecuniaria cuya privación genera un perjuicio de tal especie) o existía una expectativa razonable de sostén y apoyo, resarcible a título de chance frustra­da; o si por el contrario, operan elementos de juicio que las desechen. A tal efecto, las circunstancias per­sonales, familiares y socio-económicas constituyen da­tos de insoslayable apreciación.
Cobra en el caso particular relevancia la capacidad económica de los difuntos a fin de deter­minar la porción de lo que podrían brindar una vez sa­tisfechas sus propias necesidades.
El A-quo entendió que los únicos ingre­sos computables de Arias son los provenientes de su condición de jubilado por retiro voluntario de la AFIP, estimando insuficiente la prueba de su condición de re­misero.
Discrepo con tal apreciación. La habili­tación municipal respectiva del vehículo no puede ser erigida en extremo decisorio sobre el asunto. En el diario Democracia agregado a fs. 55 de la IPP se da cuenta además del retiro voluntario de la DGI que " Ac­tualmente disfrutaba de su familia y habitualmente rea­lizaba algunos viajes llevando a conocidos en su coche Peugeot". En el certificado de defunción fs. 65 IPP al igual que en la planilla de juicios universales dili­genciada en su sucesión se indica como profesión "remi­sero". Las declaraciones testimoniales de Natalia Vi­llegas y de Mario Benavidez ( fs. 200 y 169 respectiva­mente, expte 46755) dan cuenta de esa actividad. El Sr. Arias se acogió al retiro voluntario en el año 2000 (fs. 347 expte. 45808), difícilmente una persona de 52 años de edad (nació el 28/9/48 ver certificado de ma­trimonio fs. 21) teniendo en cuenta la composición del núcleo familia conviviente (3 hijos y una nieta todos menores además de su esposa ) y de una condición económica no holgada (ver informe ambiental en expte sobre guarda de Florencia donde se especifican las comodidas de la casa, una unidad habitacional de plan municipal) pase a desempeñar una vida totalmente pasiva, sin ocu­pación aunque informal, no regular como changa.
En lo referido a Yeber, aunque nada se diga en la sentencia sobre su desempeño como empleada doméstica, circunstancia ésta invocada exclusivamente en la demanda del expte. 46.755, no considero el mismo suficientemente comprobado por medio de los mencionados testimonios a los que se aferra el Dr. Boragina en su memorial a fs. 536vta/537, toda vez que en el referido informe ambiental, como únicos ingresos familiares se computan los de Arias y no existe otro medio que los confirme. Tanto en el certificado de defunción, como en la planilla de juicios universales y su historia clíni­ca figura como ama de casa. Cierto es que ese tipo de actividad se presta con facilidad a lo irregular; sin embargo no debe fijarse una indemnización sobre la base de par metros hipotéticos, con el peligro de distorsionar los daños que para su reconocimiento y resarcibili­dad deben ser ciertos. Esos aislados testimonios no al­canzan desde mi perspectiva para arrimar convicción; máxime si se aprecia que la existencia de cuatro meno­res indudablemente demandaban su personal dedicación. Claro está que su trabajo de ama de casa y lo que ello significaba, en cuanto a tiempo y esfuerzo, servicio éste del que se ven privados ahora los hijos convivien­tes y su nieta, debe ser aquilatado. "La productividad puede manifestarse en las formas m s variadas: sea como trabajo que inmediatamente determina beneficios patri­moniales (ganancias, sueldos, etc) sea como actividad que, sin producir por sí misma esos beneficios, los ocasiona mediatamente para el propio sujeto o para otros; así se estima con razón , v. gr. que el esposo y los hijos sufren un daño material por la muerte de la esposa y madre, que atendía con sus cuidados a las ne­cesidades del hogar y hacía de este modo posible el trabajo fuera de la casa o en otros menesteres de los demás miembros de la familia" (Orgaz ob. citada p. 76)
Desde la perspectiva de los damnifica­dos, no puede omitirse para evaluar el beneficio patri­monial cesante o frustrado, las proyecciones dañosas, ni las situaciones anteriores al suceso ni las que se hubiesen demostrado a partir del mismo y que permitirán visualizar de modo específico sus repercusiones sin perjuicio de las probables variaciones a futuro.
Así, la madre de ella, viuda y con pro­blemas de salud, relativamente joven al momento del ac­cidente (tenía 65 años al momento de la pericia psico­lógica fs. 433), también cuenta con 4 hijos que la pue­den asistir. Estaba incorporada a la Obra Social de su yerno, lo que demuestra que algún beneficio recibía del matrimonio. En la primera infancia de sus nietos, pres­tó una efectiva colaboración tal como se desprende del expediente de guarda de los hermanos Mercado. Con posterioridad al fallecimiento también se hizo cargo de parte de los nietos (ver fs. 4 y 56 expte 13289 sobre guarda de Juan Manuel Arias). Está admitido por los de­mandados (fs. 548vta) que el accidente ocurrió cuando los demandados se desplazaban hacia la casa de ella (aclaro frente al agravio de los mismos que de ninguna manera es requisito para la configuración del perjuicio la convivencia). Todo ello revela un trato familiar asiduo, siendo lógico inferir una recíproca asistencia ante cualquier supuesto de necesidad (lo que es razona­ble suponer hubiera sucedido y con cierta frecuencia de su parte a mayor edad; viéndose privada de contar con el apoyo personal de su hija mujer y hasta económico del matrimonio, con las restricciones de los limitados recursos con que éste contaba). Considero por ello que no solo debe ser confirmada la procedencia del rubro sino también elevada su mensuración a la suma de pesos once mil ($ 11.000).
Una lectura distinta merece el caso de la Sra. Regules de Arias. Como se ha dicho la misma fa­lleció a los 74 años en marzo de 2007, con lo cual está descartada la posibilidad de que se configuren más da­ños a lo ya experimentados. Ella era viuda, pensionada y contaba también con otros hijos a quienes recurrir en caso de necesidad. Según los dichos de los dos testigos mencionados alguna ayuda habría recibido en vida de su hijo, aunque se desconoce su entidad, la que teniendo en cuenta los requerimientos del grupo familiar convi­viente no pudo ser elevada. Está también demostrado que aunque por un breve período Juan Manuel estuvo a su cuidado (luego paso a estar con Esther Celestina Arias, hija de la reclamante). En consecuencia, evalúo que la recepción del daño y su cuantificación debe ser mantenida.
En relación a los tres hijos del matri­monio, que perdieron ambos padres a la temprana edad que resulta de las fechas de nacimiento ut supra indi­cadas, en lo que debía ser su etapa formativa para el futuro desempeño laboral y de cuyas vicisitudes y suce­sivos traslados a partir de tales decesos tenemos refe­rencia con las pericias psicológicas practicadas y las constancias del expediente de guarda nº 13289, en espe­cial en lo que se refiere Juan Manuel y sobre todo a Leonardo Lino, si bien aprecio como acertado el crite­rio del sentenciante de graduarlas en forma ascendente (Carla $ 7.000; Juan Manuel $ 10.000 y Leonardo Lino $ 15.000), entiendo que existe una equivocación en cuanto a haberlas establecido en importes inferiores a las de la nieta (Florencia - hija de la primera- $ 25.000) aunque ésta sea obviamente mucho más pequeña y haya es­tado bajo la guarda de su abuelo.
Es que si bien la pérdida de los abuelos a su edad de 4 años - siendo hija de una madre soltera que tenía 18 años al momento del hecho y que no traba­jaba- en tanto satisfacían sus necesidades personales, a la par de las de su madre, conlleva un perjuicio pa­trimonial inmediato, que no requiere mayores explica­ciones, previsible es que con el devenir y curso de la vida de su progenitora, el auxilio de aquellos fuese menor o sustituido directamente. Casi forzoso era que su madre en algún momento comenzara a trabajar o forma­ra una familia, independizándose del matrimonio Arias-Yeber, y por ende sea la misma quien estuviere en con­diciones de darle ese sostén. Y esto es lo que sucedió, más allá de la incidencia que hayan tenido esos falle­cimientos en cuanto a los tiempos y modo, en tanto Car­la Daniela según la citada pericia ya vive en pareja, tiene otro hijo y trabaja en el negocio de un tío. In­dudablemente mayor es la gravitación negativa (la dife­renciación se hace más perceptible con el paso del tiempo) por la imposibilidad de recurrir y contar con el auxilio de los padres que de los abuelos. Y en el caso de Carla, al margen de la formación de una nueva familia, esto se evidencia por el hecho de verse al me­nos dificultada la posibilidad de proseguir estudios universitarios o de recibir ayuda materna en la crianza de sus dos hijos.
En lo referido a las circunstancias de Juan Manuel y Leonardo Lino, adolescente y niño respec­tivamente al momento del hecho, la modificación en los proyectos de vida de cada uno de ellos, con cambios drásticos en hábitos y convivencia, a todas luces deno­ta que han sido los más afectados en cuanto al desarro­llo a futuro de sus capacidades, de sus potencialidades personales.
Con tales pautas decisorias y ejercitan­do la potestad de concreción de la cuantía del daño con prudencia, aprehendiendo los elementos de juicio y con­jugándolos con las máximas de la experiencia y el cono­cimiento de la realidad a los fines de evaluar la justa composición (Iribarne Héctor Pedro " La prueba en el juicio de daños a la persona" en Revista de Derecho de Daños Ed. Rubinzal-Culzoni nro. 4), propicio elevar las indemnizaciones por este ítem de Leonardo Lino a la su­ma de $ 32.000, de Juan Manuel a la de $ 22.000 y la de Carla Daniela a la de $ 14.000 y reducir la de Floren­cia a la de $ 8.000 (arts. 165, 384 CPCC; 1069, 1079, 1084,1085 C. Civil).
VII.- Para finalizar, teniendo en cuenta el éxito recursivo alcanzado, propongo que las costas de Alzada sean soportadas por los demandados, con ex­cepción de las correspondientes por los reclamos de los actores Adriana y Luciano Mercado que estimo deben distribuirse en el orden causado ( arts. 68 y 71 del CPCC).
TAL ES MI VOTO
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, di­jo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad en forma exclusiva a los demandados.
2) REVOCARLA en cuanto a la procedencia de daño moral a favor de Luciano Mercado por falleci­miento de Raymundo Ramón Arias, reduciendo así la in­demnización que para el se fijó a la suma de $ 65.000 y DESESTIMAR EL RECURSO para que se otorgue indemnización por tal daño a favor de Adriana Mercado.
3) CONFIRMAR LOS DAÑOS RECEPTADOS y las sumas fijadas, con las siguientes MODIFICACIONES: A) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA LEONARDO LINO ARIAS, a las sumas de $ 140.000 por daño moral derivado del falleci­miento de ambos padres y a la de $ 32.000 por daño pa­trimonial (Valor Vida); B) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA LIGIA KNITTI BASCONSUELOS DE YEBER a la suma de $ 11.000 por daño patrimonial ( valor vida); C) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA CARLA DANIELA ARIAS a la suma de $ 14.000 por daño patrimonial (valor vida); D) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA JUAN MANUEL ARIAS a la suma de $ 22.000 por daño patrimonial (valor vida); E) REDUCIR LA INDEMNIZACION PARA FLORENCIA ARIAS a la suma de $ 8.000 por daño patrimonial (valor vida) y F) REDUCIR LA IN­DEMNIZACION PARA ESTHER REYES REGULES DE ARIAS - hoy sus herederos- a la suma de $ 50.000 por daño moral.
4) LAS COSTAS DE ALZADA se imponen a cargo de los demandados con excepción de las correspon­dientes a los reclamos de los actores Adriana y Luciano Mercado que se distribuyen en el orden causado (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honora­rios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior ( arts. 31 y 51 de la ley 8904)
ASI LO VOTO.-
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas ra­zones dio su voto en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el pre­sente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

//NIN, (Bs. As), dieciocho de Noviembre de 2.008.-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE:
1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad en forma exclusiva a los demandados.
2) REVOCARLA en cuanto a la procedencia de daño moral a favor de Luciano Mercado por falleci­miento de Raymundo Ramón Arias, reduciendo así la in­demnización que para el se fijó a la suma de $ 65.000 y DESESTIMAR EL RECURSO para que se otorgue indemnización por tal daño a favor de Adriana Mercado.
3) CONFIRMAR LOS DAÑOS RECEPTADOS y las sumas fijadas, con las siguientes MODIFICACIONES: A) ELEVAR[1] LA INDEMNIZACION PARA LEONARDO LINO ARIAS, a las sumas de $ 140.000 por daño moral derivado del falleci­miento de ambos padres y a la de $ 32.000 por daño pa­trimonial (Valor Vida); B) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA LIGIA KNITTI BASCONSUELOS DE YEBER a la suma de $ 11.000 por daño patrimonial (valor vida); C) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA CARLA DANIELA ARIAS a la suma de $ 14.000 por daño patrimonial (valor vida); D) ELEVAR LA INDEMNIZACION PARA JUAN MANUEL ARIAS a la suma de $ 22.000 por daño patrimonial (valor vida); E) REDUCIR LA INDEMNIZACION PARA FLORENCIA ARIAS a la suma de $ 8.000 por daño patrimonial (valor vida) y F) REDUCIR LA INDEMNIZACION PARA ESTHER REYES REGULES DE ARIAS - hoy sus herederos- a la suma de $ 50.000 por daño moral.
4) LAS COSTAS DE ALZADA se imponen a cargo de los demandados con excepción de las correspon­dientes a los reclamos de los actores Adriana y Luciano Mercado que se distribuyen en el orden causado (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honora­rios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la ley 8904)
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-