Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - ABUSO SEXUAL AGRAVADO - MENOR VÍCTIMA - EXPOSICIÓN EN CÁMARA GESELL - CONSTITUYE PRUEBA TESTIMONIAL - NOCIÓN - CARACTERÍSTICAS - ALCANCE.

SENTENCIA NÚMERO: DOSCIENTOS NUEVE En la Ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “VAUDAGNA, Juan Miguel y otro p.ss.aa. abuso sexual agravado, etc. –Recurso de Casación-” (Expte. “V”, 13/06), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, en su carácter de defensor de los prevenidos Juan Miguel Vaudagna y Juan Samuel Vaudagna, contra la sentencia número veinte, del quince de junio de dos mil seis, dictada por la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Debe declararse nula la sentencia por violación al derecho de defensa de los encartados? 2°)¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTIÓN La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia número veinte, del quince de junio de dos mil seis, la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad dispuso, en lo que aquí interesa, “...I. Absolver a Juan Miguel Vaudagna, ya filiado, por los hechos (...) y declararlo autor responsable del delito de abuso sexual calificado por el hecho cometido en perjuicio de Cecilia Fernando Vaudagna (nominado primero), y autor de abuso sexual agravado continuado, por los hechos cometidos en perjuicio de Paola Andrea Vaudagna (nominados tercero y cuarto), ambos en concurso real, en los términos de los arts. 45, 119 1er. párrafo en función del último párrafo letra “b”, 119 1er. párrafo en función del último párrafo, letras “b” y “f”, y 55 del C. Penal, e imponerle la pena de cinco años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 C. Penal, 550 y 551 C.P.P.). II. Absolver a Juan Samuel Vaudagna, ya filiado, por los hechos (...) y declararlo autor responsable del delito de abuso sexual calificado continuado, por los hechos cometidos en perjuicio de Cecilia Fernanda Vaudagna (hechos nominados quinto, octavo, noveno, décimo tercero, décimo cuarto, y décimo sexto en la acusación de fs. 289 primer cuerpo); autor del delito de abuso sexual calificado continuado por los hechos cometidos en perjuicio de Ana Micaela Vaudagna (hechos nominados segundo, séptimo, undécimo y décimo séptimo); y autor del delito de abuso sexual calificado continuado por los hechos cometidos en perjuicio de Paola Andrea Vaudagna (hechos nominados segundo, tercero, cuarto, sexto y décimo); éstos en concurso ideal con Promoción a la corrupción de menores agravada, por cada uno de tales hechos, en forma reiterada con los anteriores cometidos en perjuicio de Cecilia Fernanda y Ana Micaela Vaudagna, todo en concurso real, en los términos de los arts. 119 primer párrafo en función del último párrafo, letras “b” y “f”, 119 primer párrafo en función del último párrafo, letras “b” y “f”, 119 primer párrafo en función del último párrafo, letras “b” y “f”, 125 último párrafo, 54 y 55 de la ley vigente anterior a la reforma de la ley 25.928, todo del C. Penal e imponerle la pena de doce años de prisión, con accesorias de ley y costas y unificar la condena impuesta por esta Cámara en lo Criminal de Novena Nominación el 17 de diciembre de 2001 (a doce años de prisión) con la presente sanción en la pena de veinticuatro años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 C.P., 550 y 551 C.P.P.)...” (fs. 343/373 vta.). II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, en su carácter de defensor de los prevenidos Juan Miguel Vaudagna y Juan Samuel Vaudagna, invocando ambos motivos del art. 468 del C.P.P.. En ese sentido, el recurrente expresa que durante la investigación penal preparatoria de la presente causa, se ha vulnerado el derecho de defensa de sus asistidos al privarlos del derecho al control de pruebas decisivas mediante la realización de actos que nunca les fueron notificados, contrariando lo dispuesto por los arts. 236, 237 y cctes. del C.P.P.. Señala que ello ocurre, por una parte, con las exposiciones receptadas a las menores víctimas en la Cámara Gesell, pues su realización nunca fue notificada a la defensa del encartado para permitir intervenir en su realización. En su respaldo, cita doctrina que alude a que tal metodología busca evitar una revictimización, procurando al mismo tiempo posibilitar el contralor de las partes para de ese modo garantizar su derecho de defensa. A lo que agrega que ello actualmente se encuentra expresamente receptado por el art. 221 bis del C.P.P., incorporado por la Ley 9197. Añade que además de ello existen una serie de actos procesales en los que debía estar presente o notificarse a la defensa de los encartados, en los que si bien se entendió que ello ocurrió de ese modo, se hizo en base a documentos en los que sólo se han consignado firmas sin aclaración, sello o número de matrícula alguno, que impiden determinar a quien pertenece. Y por ello, sostener que las mismas constituyan rúbricas perteneciente a los defensores de los encartados, que avalen que en esos casos se cumplió con las exigencias de presencia o notificación de la defensa. previstas para esos casos por la ley de rito bajo pena de nulidad, para permitir un adecuado ejercicio del referido derecho de defensa. En este último sentido, el recurrente señala que ese vicio concurre en los siguientes supuestos a saber: a) el acta en la que se consigna la declaración indagatoria del imputado Juan Samuel Vaudagna (que alude genéricamente a la firma del defensor del imputado que no individualiza) de fs. 117/123 de autos; b) la notificación que da cuenta de la realización de las pericias psicológicas y psiquiátricas sobre la persona de Juan Samuel Vaudagna de fs. 124 de autos; c) el acta que contiene la declaración indagatoria del imputado Juan Miguel Vaudagna (la que también alude genéricamente a la firma del defensor del imputado que no individualiza) de fs. 149/150 vta. de autos; y d) la notificación del decreto que dispone la realización de pericias psicológicas y psiquiátricas sobre el prevenido Juan Miguel Vaudagna de fs. 151 de autos. III. De la lectura del líbelo recursivo se desprende que los agravios deducidos por el recurrente se orientan en dos sentidos distintos. 1. Por una parte, el impugnante cuestiona la validez de las exposiciones receptadas a las menores víctimas de los hechos mediante el procedimiento de Cámara Gesell, señalando que su realización no fue notificada a la defensa de los encartados, que por ello tampoco pudieron estar presente durante las mismas. Debe sostenerse en ese sentido, que contrariamente a lo que podría interpretarse de la mención que hace el recurrente de los arts. 236 y 237 del C.P.P., la exposición de las menores víctimas de los hechos de autos receptada a través de la metodología de la Cámara Gesell, en modo alguno constituye una prueba pericial sino una prueba testimonial. Así surge claramente de su regulación por los arts. 227 1er. párrafo y cctes. C.P.P., situados en la Sección Quinta (“Testigos”) del Capítulo IX (Medios de Prueba) del Título VI (Actos Procesales) del Libro Primero (Disposiciones Generales) del Código Procesal Penal –en la que también se encuentra el actual art. 221 bis de dicho cuerpo legal al que se refiere-. De modo que en el caso, no caben las exigencias de notificación a la defensa previstas bajo pena de nulidad para las pericias, a las que parece referirse el recurrente. Por otra parte, los actos de recepción de dicha prueba testimonial a través de las exposiciones de los menores, no constituyen actos definitivos e irreproductibles, pues pueden perfectamente reiterarse sin riesgo para la eficacia de la investigación. Y por esa razón, no se encuentran sometidos a sus exigencias de intervención de las partes (arts. 308, 309 y cctes. C.P.P.). Ello torna inviable el referido planteo de nulidad por falta de notificación de su realización a los encartados y a su defensa. Tampoco puede interpretarse que al obrar de esa forma durante la investigación preparatoria, se haya vulnerado de algún modo el derecho de defensa de los encartados, cuando como bien destaca el sentenciante, perfectamente pudieron solicitar una nueva realización de esos actos si entendían necesario estar presentes para controlar e intervenir de algún modo en tales deposiciones para ejercer adecuadamente su labor. Máxime cuando durante el juicio los encartados y su defensa vieron la filmación de tales deposiciones imponiéndose de todo su contenido, aprobando su introducción al juicio sin formular ninguna pregunta ni solicitar una nueva realización de tales exposiciones. E incluso, no cuestionaron su desgrabación, transcripción e incorporación al expediente en los documentos agregados a la causa que tampoco han sido reargüidos de falsos. Debe señalarse además, que habiéndose introducido el art. 221 bis del C.P.P. (Ley Pcial. N° 9197, B.O.C. 15.12.2004) con posterioridad a la recepción de tales exposiciones (26/12/02, 17/02/03 y 18/02/03), tampoco pueden considerarse sus exigencias para analizar los actos cuestionados. Ello es así por cuanto dicha ley no establece excepciones en cuanto a su aplicabilidad recién desde el momento de vigencia y hacia el futuro. Y no rige en materia procesal, la garantía de la aplicación de la ley penal más benigna en el tiempo. Aunque debe agregarse a lo anterior que la ineficacia solicitada tampoco hubiera prosperado de haber estado vigente en esa fecha dicha disposición, como se desprende con claridad de la doctrina sentada por esta Sala en relación con dicho extremo (T.S.J., Sala Penal, “Sicot”, S. n° 206, del 13/8/08). Es que como se señaló en dicha oportunidad, tales exigencias del art. 221 bis del C.P.P. procuran un control de partes similar al de los arts. 308 y 309 del C.P.P. para otorgar una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición, y con ello padecimientos innecesarios que importarían una revictimización. Y no como referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles, a actos que, como se ha visto, indudablemente no lo son. 2. Por otra parte, los esfuerzos impugnativos del recurrente se dirigen a cuestionar la eficacia de las declaraciones indagatorias prestadas por los encartados durante la investigación penal preparatoria y las pericias psicológicas y psiquiátricas de los mismos, por considerar que no surge de autos que sus defensores técnicos hayan estado presentes en aquellos actos (declaraciones indagatorias) o hayan sido notificado de estos otros (realización de dichas pericias), como exige la ley de rito bajo sanción de nulidad. Frente a ello debe señalarse que no se advierte en absoluto la incertidumbre a la que se refiere el recurrente sobre tales intervenciones de la defensa de los encartados en dichos actos procesales. Muy por el contrario, surge claramente de autos, que la realización de tales pericias fue debidamente notificada a la defensa técnica de los encartados que también estuvo presente al receptarse tales declaraciones indagatorias. En efecto, de un examen de las constancias de la causa se desprende que en la designación de defensor de Juan Samuel Vaudagna de fs. 108 de autos, se hace expresa mención a su asistencia por parte del Sr. Asesor Letrado, que surge claramente del certificado y las rúbricas idénticas de fs. 111 de autos, era la Dra. María Clara Cendoya. La misma letrada fue designada también como defensora del imputado Juan Miguel Vaudagna y así fue explícitamente consignado a fs. 126 de autos. Repárese que en estos casos, los instrumentos que explícitamente dan cuenta de la notificación a la letrada de tal designación y que aluden su identidad, fueron expresamente rubricados por funcionarios judiciales de la Fiscalía de Instrucción interviniente, dando fe de que dichas firmas pertenecían a la nombrada. Siendo así las cosas, debe señalarse en relación a las declaraciones indagatorias prestadas por los encartados durante la investigación preliminar (fs. 117/123 y 148/150 vta. de autos), que surgiendo de las constancias de autos, que hasta ese momento no se había producido ningún cambio de defensa, aludiendo las propias actas a que una de las firmas insertas al pie de las mismas pertenecían a la defensa de los encartados –a la vista, idénticas a sus rúbricas anteriores- y a que la nombrada también estuvo presente durante tales actos, cuestión esta última de la que también dan fe el propio instrumento, cuya autenticidad no ha sido cuestionada o reargüida de falsa, no pueden caber dudas de la intervención y presencia de la Dra. María Clara Cendoya como defensora de los encartados durante su desarrollo. A ello debe agregarse que las constancias de fs. 124 y fs. 151 de autos expresamente señalan que las personas notificadas de dicho acto, que por ello estampan su rúbrica al pie, fueron los encartados y dicha letrada en su carácter de defensora de los mismas –su firma además es también aquí idéntica a las demás- dando fe de ello un Secretario, en el primer caso, y un Prosecretario, en el segundo caso. Ambos funcionarios judiciales de dicha Fiscalía de Instrucción que contaban con facultades para hacerlo. Al tiempo que tampoco dichas constancias han sido reargüidas de falsas por el impugnante. Por lo tanto, la segunda situación denunciada por el recurrente por la afectación que implica para sus facultades defensiva, tampoco concurre en autos, por lo que el recurso de casación también debe rechazarse en este punto. Voto pues negativamente en relación con esta cuestión. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido. Con costas, atento el resultado obtenido (arts. 550 y 551, C.P.P.). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Marcelo Alberto Sayavedra, en su carácter de defensor de los prevenidos Juan Miguel Vaudagna y Juan Samuel Vaudagna, contra la sentencia número veinte, del quince de Junio de dos mil seis, dictada por la Cámara Novena del Crimen de esta ciudad. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.