Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - SENTENCIA - RESOLUCIONES EQUIPARABLES A SENTENCIAS DEFINITIVAS - ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL - DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTES DE ACCIÓN PRIVADA - NOCIÓN - ALCANCE - FORMA DE LA INSTANCIA - FLEXIBILIDAD INTERPRETATIVA DE LA NORMA - PROCEDENCIA - PRUEBA - VALORACIÓN PROBATORIA - SANA CRÍTICA RACIONAL - INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS - NULIDAD DEL ACCESORIO - ADMISIBILIDAD.

SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS CINCO En la Ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "MONZON, Orlando Gerardo, p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 2/08), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara de la ciudad de San Francisco, Dr. Víctor H. Pezzano en contra de la Sentencia número trescientos cincuenta y tres, de fecha veinte de diciembre de dos mil siete, dictada por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de San Francisco, Sala Unipersonal a cargo del Vocal Mario M. Comes. Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Se han violado en el fallo las reglas de la sana crítica racional al ponderar el testimonio de quien debía instar el ejercicio de la acción penal? 2°) ¿Se ha inobservado en la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 72, último párrafo del CP? 3°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia Nº 353, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de San Francisco, Sala Unipersonal a cargo del Vocal Mario M. Comes, en lo que aquí interesa, dispuso: "I) Hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Pablo Bianchi, defensor del imputado Monzón, declarando en consecuencia mal promovida la acción penal en contra del imputado Orlando Gerardo Monzón por los delitos que se le atribuyen en perjuicio de María del Carmen Garcilazo, por carecer de valor la denuncia obrante a fs. 46, promovida por Ricardo Alcides Nasif, como así también la promoción de acción efectuada por Ana Adelina Garcilazo en su declaración testimonial de fs. 74/75, como así también los actos procesales posteriores que de ellas dependan: a) decreto de imputación fs. 14; b) Declaración indagatoria fs. 67/69 y c) Requerimiento de citación a juicio fs. 108/115 vta..- II) Ordenar el archivo de las presentes actuaciones por no poderse proceder (art. 334 primer supuesto del CPP). III) Ordenar la inmediata libertad del encausado Orlando Gerardo Monzón..." (fs. 153/153 vta.). II. En contra de tal resolución interpone recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Víctor Hugo Pezzano. Afirma que canaliza su pretensión a través de los dos motivos previstos en tal vía impugnativa (art. 468 incs. 1° y 2° del CPP). Preliminarmente realiza una serie de consideraciones en orden a la admisibilidad de su recurso. Allí, dice que la sentencia atacada resulta impugnable en casación ya que al disponer el archivo de las actuaciones, se pone fin a la acción penal, impide la continuación del proceso y con ello se frustra toda posibilidad de imposición de pena (art. 469 en relación al 470 inc. 4° del CPP). Dice allí que tal decisorio resulta equiparado a sentencia definitiva. Citando diversas opiniones doctrinarias afirma que la vía intentada procede contra el auto que declara mal promovida la acción, en tanto pone fin al proceso y hace imposible que aquélla continúe. La referida equiparación, dice, se ha aplicado a aquellas resoluciones que disponen el archivo. Jurisprudencialmente, agrega, se han equiparado a estos autos aquellas resoluciones que deciden sobre la concesión de la suspensión del juicio a prueba, porque al concederlo tiende a extinguir la acción y con ella la pena. Dice que la sentencia fue dictada por el a quo luego de que se desarrollara todo el debate en el que el recurrente había requerido la imposición de una pena para el imputado. Luego, el quejoso hace referencia a distintos pasos que se fueron cumpliendo en la presente, transcribe el hecho atribuido al imputado en la requisitoria fiscal de citación a juicio como asimismo los fundamentos dados en la sentencia puesta en crisis. Acto seguido, plantea el recurrente el primer agravio, el cual canaliza a través del motivo formal de la vía impetrada (art. 468 inc. 2° del CPP). En el mismo, denuncia que el fallo atacado resulta arbitrario y viola las reglas de la sana crítica racional en orden a la valoración del testimonio en el que se consignó la "promoción de la acción penal de Ana Adelina Garcilazo." Dice allí que no comparte el criterio sustentado por el juzgador que, considerando que en la presente no hubo acción penal promovida legalmente, declaró la nulidad de todo el proceso, el archivo de las actuaciones y la libertad del acusado, después de haberse desarrollado la audiencia de debate. Afirma que interpretar, como lo hizo la Cámara del Crimen, que del testimonio de Ana Adelina Garcilazo surge que la misma promovió la acción penal por otro hecho, responde a un razonamiento equivocado y arbitrario que no respeta las reglas de la sana crítica racional, contrastando lo que enseña la lógica y la experiencia humana. Transcribe a continuación el testimonio de la nombrada Garcilazo y dice que a su criterio sí se ha promovido allí correctamente la acción penal, por quien tenía derecho a instar (madre de la víctima), de conformidad a lo dispuesto por el art. 72 inc. 1° y 2° y quinto párr. del CP y arts. 6 y 314, último párr. del CPP. Citando opiniones doctrinarias expresa que se ha flexibilizado la interpretación de las normas recién nombradas y que hoy la exigencia es que la voluntad de instar surja de una manera clara e inequívoca mediante la cual se ponga en conocimiento la existencia del hecho delictivo para que se lo investigue. En el caso, dice, la expresión de la madre sobre su voluntad de promover acción penal aparece con posterioridad al inicio de la investigación. El anoticiamiento de lo sucedido ya había llegado por otros medios (de oficio o por denuncia del hermano de la damnificada) y el Sr. Fiscal de Instrucción había practicado los actos urgentes para evitar que se perdieran los medios de prueba indispensables. Todos esos actos, agrega, son considerados válidos si luego aparece la persona con derecho a instar, que en el caso se encontraba muy distante en un primer momento. Dice que no puede exigírsele a la persona (Garcilazo) que haga un relato del hecho, debido a que el suceso ya era conocido por la autoridad que investigaba y había sido ampliamente relatado por la víctima. La Cámara, al declarar mal promovida la acción penal, se atiene exclusivamente a la literalidad de lo expresado en la última parte del testimonio de Ana Adelina Garcilazo. Afirma que si bien es cierto que en el acta de la declaración de la nombrada se sintetizó en demasía, resulta absolutamente claro que la verdadera intención de la nombrada Garcilazo era la de instar el ejercicio de la acción penal. El proceder del a quo, adita, trasluce una exceso de rigor formal que atenta contra los principios más elementales del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad real y la obtención de una sentencia justa. Es que del testimonio de Garcilazo, dice, no puede extraerse que la misma hubiera tenido la intención de promover la acción en contra de Monzón por el engaño hacia su persona al haberle prometido una casa y ayuda económica, cuando se dio cuenta que eso nunca llegaría. Si bien es cierto que la nombrada declaró sobre la conducta previa de Monzón -lo que constituyó el primer tramo de su acción delictiva-, no se trata de un hecho diferente y desvinculado del que se está investigando. Resulta desacertado desvincular el relato de Ana Adelina Garcilazo con el delito cometido en perjuicio de su hija al punto de entender que promovió acción penal por otro hecho diferente. Todo lo que la nombrada relata en su testimonial, agrega, se refiere a la vinculación que por su intermedio Monzón logra con su hija para encontrarse en la terminal de ómnibus de la ciudad de Santa Fe. Fue allí que Monzón, conforme al plan que había urdido, logra contactarse con la joven, para llevarla engañada a la vivienda rural, donde abusa sexualmente de ella. No se puede pretender que la nombrada relate lo que sucedió después porque ella no lo vio, ya que se encontraba en la Loc. de Malabrigo (Pcia. de Santa Fe) mientras los sucesos se desarrollaban, solamente podría haber manifestado lo que otros le contaron y fue ello lo que hizo cuando expresó "...la situación de su hija María del Carmen Garcilazo la conoce por manifestaciones telefónicas de su hijo Ricardo Alcides Nasif, el cual es hermano de María del Carmen". En los primeros momentos de la investigación, se requería urgencia y no podía esperarse la llegada de la madre, única persona que podía instar válidamente la acción penal, ya que se encontraba alejada de los órganos investigativos. Se actúo con la premura que la situación de la víctima requería, se conservaron los medios de prueba y después se llamó a la persona con derecho a instar la acción penal, lo que convalidó todo lo actuado hasta ese momento. Enfatiza afirmando que cuando Garcilazo fue citada, obvio resultó que se le hiciera conocer en qué causa estaba declarando, qué hecho se investigaba y a qué se refería su testimonio. Por ello no podía pensarse que tuviera intenciones de promover la acción penal por otro hecho, el cual, por su parte, habría ocurrido en otra jurisdicción. Por tales razones, solicita el impugnante se declare la nulidad del fallo de marras (fs. 155/167). III. A través del Dictamen "P" N° 79 se expide el Sr. Fiscal General. de la Provincia, Dr. Darío Vezzaro, oportunidad en la que mantiene el recurso interpuesto (arts. 476 y 464 del CPP). En orden a la admisibilidad del mismo, afirma que si bien el decisorio atacado no es resolución definitiva, resulta impugnable en casación por ocasionar un gravamen de imposible reparación ulterior al interés persecutorio, ya que se ha apartado del principio del debido proceso, al haber supeditado el superior derecho de la víctima a una forma procesal, interpretada ésta con un excesivo rigor. Por ello, considera que la retrogradación del proceso genera un perjuicio irreparable, situación que fue aceptada por este Tribunal en el precedente "Balduzzi" (S. n° 114 del 25/11/03). En lo demás, afirma concordar con los argumentos brindados por el recurrente (fs. 173/179). IV. 1. A fin de dar acabada respuesta a lo aquí planteado, resulta de utilidad destacar aquí determinados actos que tuvieron lugar en la presente: * La presente causa se inició a raíz de la denuncia efectuada por Ricardo Alcides Nasif, quien con fecha 13/3/07 se presentó ante la Sub-Cria. de la Loc. de Saturnino María Laspiur, Pcia. de Córdoba, oportunidad en la que manifestó ser hermano de María del Carmen Garcilazo; que ésta le había manifestado que desde el día 9 de dicho mes y año fue privada de su libertad, abusada sexualmente en diversas ocasiones, agredida física y psíquicamente e incluso amenazada, por el imputado Orlando G. Monzón, todo lo cual acaeció en el domicilio del nombrado ubicado en la Loc. de S. M. Laspiur (fs. 1). * En la misma fecha prestó declaración ante la autoridad policial, la nombrada María del Carmen Garcilazo, quien se explayó sobre los abusos sexuales y demás actos de violencia que habría sufrido por parte del nombrado Monzón (fs. 5/7), ratificando luego lo anterior ante el Sr. Fiscal de Instrucción (fs. 76/77). * Con fecha 13/4/07, conforme a una citación previamente cursada (fs. 73), se le receptó declaración a Ana Adelina Garcilazo, madre de la ofendida María del Carmen Garcilazo (conforme se desprende del acta de fs. 101), quien culminó su deposición respondiendo afirmativamente a una pregunta del Instructor sobre si era su deseo promover acción penal en contra de Monzón (fs. 74/75). * A fs. 108/115, el Sr. Fiscal de Instrucción requirió la citación a juicio del imputado Monzón al encontrarlo probable autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad calificada, en concurso real (arts. 119, tercer párr., 142 inc. 1° y 55 del C.P.). * A fs. 120, constituida en pleno la Cámara en lo Criminal de la ciudad de San Francisco, clasificó a la misma como no compleja y asignó la jurisdicción para entender en la misma a la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Mario M. Comes, el cual, a fs. 123 dictó decreto de citación a juicio (art. 361 del CPP). * Terminada la recepción de pruebas en el debate, tuvo lugar la etapa de los alegatos (art. 402 CPP) en la que el Sr. Fiscal de Cámara solicitó que el encartado Monzón fuera absuelto del delito de privación ilegítima de la libertad calificada y condenado a la pena de siete años de prisión por los delitos de abuso sexual con acceso carnal y lesiones leves en concurso real, mientras que la defensa del imputado peticionó la nulidad de todo el proceso por considerar que no se encontraba legalmente promovida la acción penal y porque "no se da el grado de certeza que requiere en esta etapa del proceso para condenar a su defendido" (fs. 142). 2. La Cámara, tal como se consignó supra, habiendo ya declarado cerrado el debate, hizo lugar a lo peticionado por la defensa del imputado (fs. 143 y 146/153). Así, en la resolución aquí impugnada, en prieta síntesis, se brindó las siguientes razones: * Que la presente investigación se había iniciado a través del anoticiamiento del supuesto hecho delictivo efectuado por Ricardo A. Nasif, quien afirmó ser hermano de la víctima, pero no acreditó ningún vínculo con la misma, por lo que "No podemos siquiera hablar de la posibilidad de encontrarnos ante un guardador circunstancial de la menor...". * Que si bien había comparecido al proceso la madre de la menor, Ana A. Garcilazo, acreditándose el vínculo entre ambas, en su testimonial relató el encuentro que ella tuvo con el encartado Monzón, narrando una supuesta maniobra desplegada por éste para engañarla (prometiéndole ayuda material a ella y su hija), pero no efectuó en dicha deposición referencia alguna respecto del posible abuso sexual del que fuera víctima su hija. Concluyó el a quo en que el deseo de promover acción penal al que había hecho referencia la madre de la supuesta víctima de los abusos, estaba relacionado al engaño del que se consideraba víctima y no con el ataque la integridad sexual del que fue objeto su hija. En la deposición de la nombrada, agregó, se omitió lisa y llanamente referencia alguna al hecho por el cual se encausó a Monzón, por lo que el proceso hasta allí cumplido no resultaba válido por carecer del debido impulso procesal, ya que habiéndose omitido una forma sustancial del procedimiento concerniente a la intervención del Ministerio Fiscal, debía disponerse la nulidad de una serie de actos (decreto de imputación, declaración del imputado y requisitoria de elevación a juicio), archivarse las actuaciones y disponerse la libertad del imputado. 3. En orden al tópico de la impugnabilidad objetiva, corresponde destacar que conforme a lo dispuesto en el art. 470 del CPP, el Ministerio Público puede impugnar en casación "1) Las sentencias de sobreseimiento confirmadas por la Cámara de Acusación o dictadas por el Tribunal de Juicio. 2) Las sentencias absolutorias, siempre que hubiere requerido la imposición de una pena. 3) Las sentencias condenatorias. 4) Los autos mencionados en el artículo anterior". Los decisorios mencionados en los primeros tres incisos de la norma recién transcriptos coinciden con aquellos que en el art. 469 íbid se encuentran mencionados como "sentencias definitivas". Ahora bien, es sabido que por efecto de la interpretación extensiva, se han incluido resoluciones que aunque no sean algunas de las antes mencionadas, se consideraron por equiparación sentencias definitivas. A los efectos de definir el alcance de la expresión "sentencia definitiva" (art. 469 CPP), se ha entendido que debe prestarse atención a los lineamientos trazados por el Máximo Tribunal de la República, tal como se exige a partir del precedente "Di Mascio" (cfr. Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 2000., p. 77). En ese contexto, cuadra apuntar que la Corte Suprema establece que existen pronunciamientos que pueden y deben ser equiparados a sentencias definitivas. A este respecto se ha expuesto que una resolución jurisdiccional es equiparable a sentencia definitiva, si ocasiona un agravio de imposible, insuficiente, muy dificultosa o tardía reparación ulterior, precisamente porque no habría oportunidad en adelante para volver sobre lo resuelto (T.S.J. "Sala Penal", A. nº 178 del 3/5/01, "Acción de Amparo presentada por Jorge Castiñeira"; A. nº 242 del 4/8/03, “Castro”; A. nº 186 del 14/6/04, “Deaquino”, entre muchos otros). Efectuadas las consideraciones anteriores, debe destacarse que esta Sala tiene dicho que, en principio, no resultan impugnables por esta vía las decisiones que ordenan la prosecución del proceso (T.S.J., Sala Penal, A. nº 365, 20/9/01, “Delsorci”; S. n° 114, 25/11/03, “Balduzzi”; A. n° 40, 23/3/06, “Actuaciones remitidas por Fiscalía General en autos ‘Ponce, Fátima c/ Nancy R. Menehem y otros’”). Relacionado a ello, es doctrina judicial del más Alto Tribunal de la Nación que los pronunciamientos que resuelven nulidades procesales (tal el caso de autos), por regla general, no son resoluciones equiparables a "sentencia definitiva", salvo cuando se demuestra que el perjuicio que ellos pueden ocasionar resulta irreparable (Fallos, 291:125; 308: 1667 (1986); 311:252 (1988); 314:1745 (1991); 316:341 (1993) citados por Alberto Bianchi, "La Sentencia definitiva ante el recurso extraordinario", Abaco, Buenos Aires, 1998, págs. 149 y 150; T.S.J., Sala Penal, A. n° 4, 11/2/04, "Suárez"). Empero, dentro de las excepciones a las que se acaba de hacer mención, tal como lo destaca el Sr. Fiscal General de la Provincia en su dictamen, se encuentran aquellos decisorios que a la par de ordenar la prosecución del trámite, conllevan una retrogradación arbitraria del proceso (TSJ, Sala Penal, "Atala", S. n° 118 del 4/12/03, "Altamirano", S. n° 47 del 31/5/04 -entre otras-). Esto último, conforme al análisis que se hará infra, es precisamente lo que ocurre en autos, motivo por el cual el decisorio embatido se sitúa en aquellas supuestos excepcionales revisables en casación. 4. Efectuadas las consideraciones anteriores, puede advertirse que el núcleo del agravio reside en examinar si en el caso bajo examen –supuesto comprendido en el inciso 1º del art. 72 del C.P.-, se encontraba o no debidamente salvado el obstáculo de procedibilidad para que el Ministerio Público Fiscal ejerciera la acción penal y pudiera llevar a cabo la correspondiente investigación. Sabido es que en los supuestos de delitos de acción pública dependientes de instancia privada, el ejercicio de la misma se encuentra subordinado a una manifestación de voluntad del agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la misma es ejercida en orden excluyente por sus representantes legales, tutor o guardador. Es que nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia (Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", Ed. Lerner, 1981, T. II, pág. 270). Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares. Se deja en manos de los sujetos recién mencionados, entonces, la decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o de impedirla mediante su inactividad o silencio, regulándose en consecuencia, la instancia privada. La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales (TSJ, Sala Penal, "Farias", S. n° 139 del 9/12/05). En cuanto a la forma de la instancia, si bien la ley penal (art. 72 antes citado) establece que en esta clase de delitos, "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia" del titular de la facultad de instar, a excepción de los casos previstos en dicha norma en que debe procederse de oficio, se ha interpretado que corresponde a la ley procesal local reglamentar tal aspecto. (Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.-TARDITTI, AÍDA, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Ed. Mediterránea, Cba., 2003, T° I, p. 82). Así, en la Provincia de Córdoba se dispone expresamente que la instancia debe formularse a través de una "denuncia ante autoridad competente para recibirla" (art. 6 del CPP). Empero, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha flexibilizado la interpretación de la misma, dejando de lado la literalidad de la norma, para sustituirla por la exigencia de que obre en el proceso una manifestación clara e inequívoca mediante la cual se pone en conocimiento la existencia del hecho delictivo para que se lo investigue (ver CAFFERATA NORES-TARDITTI, Ob. Cit., T° I, p. 82; TSJ, Sala Penal, "Maldonado", S. n° 2 del 3/3/89). La manifestación del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio-, en consecuencia, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio (VELEZ MARICONDE, ob. cit., T. II, p. 265). 5. En el caso de autos, el a quo descartó que la declaración testimonial de Ana Adelina Garcilazo (madre de la menor sindicada como víctima en la presente) fuera apta para salvar el obstáculo de procedibilidad, por entender que en dicha oportunidad la nombrada se había referido al "engaño del que se consideraba víctima y no con el ataque a la integridad sexual del que fue objeto su hija". Un análisis integral de dicha testimonial, efectuado conjuntamente con los elementos convictivos hasta allí incorporados, permite vislumbrar el yerro en que ha incurrido el sentenciante. En primer lugar, debe destacarse que si bien es cierto que la progenitora de María del Carmen Garcilazo se refirió en dicha ocasión a las circunstancias en las que conoció al imputado Monzón, a las promesas que éste le hizo y a la manera en que finalmente lo contactó con su hija, antes de comenzar su deposición fue "enterada del objeto del acto" e "interrogada sobre el hecho que se investiga" (fs. 74) y ante una pregunta concreta sobre si era su deseo "promover acción penal [en rigor, instar su ejercicio] en contra del imputado Monzón", respondió positivamente. Los hechos que al momento de tal deposición se investigaban, no eran otros que aquellos por los cuales se realizó el debate: los supuestos abusos sexuales y la privación ilegítima de la libertad que habría sufrido su hija por parte del imputado Monzón. Es que fue sobre ello que giró la denuncia policial de quien sería el hermano de la supuesta víctima (fs. 1/2), el decreto de imputación (fs. 14), el de avocamiento (fs. 57) y la declaración del propio imputado (fs. 67/69), por citar sólo algunos de los actos hasta allí practicados. Sobre esos mismos hechos comenzó deponiendo la legitimada para instar, como lo destaca el recurrente, cuando la misma afirmó que "...la situación de su hija María del Carmen Garcilazo la conoce por manifestaciones telefónicas de su hijo Ricardo Alcides Nacif [quien realizara la denuncia de fs. 1/2], el cual es hermano de María del Carmen...". Que inmediatamente después, Ana Adelina Garcilazo se extendiera en su relato hacia las circunstancias en que conoció al imputado y lo contactó con su hija, resultaba de utilidad al objeto de la presente (art. 303 del CPP) desde el momento en que se estaba informando sobre la manera en que se habría relacionado la víctima con el supuesto agresor y no constituía, como se da a entender en el fallo atacado, una cuestión desvinculada a lo aquí investigado. Agréguese a lo anterior que en el contexto de la mentada declaración testimonial, mal podría pensarse que con la pregunta que le formulara el Instructor a la progenitora de la supuesta ofendida sobre si era "su deseo promover acción penal en contra del imputado Monzón", se la estuviera interrogando acerca de su voluntad de que se investigue o no "el engaño del que habría sido víctima" al prometerle Monzón ayuda económica y la entrega de un subsidio (oportunidad en la que además habría exhibido un cheque a fin de aparentar capacidad económica). Ocurre que, de constituir delito tal "engaño", por un lado y tal como lo remarca el recurrente, el mismo habría ocurrido en extraña jurisdicción (más precisamente en la morada de la testigo, en la Loc. de Malabrigo, Pcia. de Santa Fe) y por el otro, se trataría de un delito de acción pública (art. 71 del CP), para lo cual no se requeriría instancia del agraviado. Ilógico sería en este último supuesto, que el órgano judicial interrogara a la testigo sobre su voluntad de instar, cuando debiera proceder de oficio, por más que en este caso, por la falta de jurisdicción apuntada ello no fuera posible. En síntesis, al no haberse observado en la sentencia atacada las reglas de la sana crítica racional en la ponderación del decisivo testimonio por el cual se salvó el obstáculo de procedibilidad de los delitos dependientes de instancia privada objeto de la presente, corresponde hacer lugar al recurso articulado, disponiendo la nulidad del decisorio, en función de lo previsto en el art. 413 inc. 4° del CPP. Por último, oportuno resulta destacar que ante el planteo nulificante que efectuara el defensor del imputado en la etapa de los alegatos, lo compatible con el buen servicio de justicia hubiera sido que el juzgador, conforme a la postura que sobre el tópico luego tomara en el fallo (aquí desechada por las razones antes brindadas), no obstante no haber advertido en la oportunidad prevista en el art. 361 del CPP la supuesta falta de instancia (se insiste, siempre según su óptica) y habiéndose llevado a cabo íntegramente el debate -con la profusa actividad procesal que ello acarreó-, desarrollara una labor preventiva de posibles nulidades (que a todo Tribunal le corresponde llevar a cabo -T.S.J., Sala Penal, S. n° 119, 26/12/01, “Martínez”; S. n° 73, 03/08/06, “Fernández”, entre otros-), interpretando restrictivamente toda disposición legal que establezca dicha sanción procesal (art. 3 del CPP) y conforme a lo dispuesto en el art. 407 íbid, dispusiera la reapertura del debate a fin de ampliar el testimonio oportunamente incorporado de la legitimada a instar, para recién allí resolver la trascendental cuestión. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo: I. Subsidiariamente, el recurrente plantea un segundo agravio que afirma lo canalizará a través del motivo sustancial del recurso de casación (art. 468 inc. 1° del CPP). Denuncia allí que el a quo omitió aplicar lo previsto en el último párrafo del art. 72 del CP. Es que para el supuesto en que se considere correcto lo sostenido por el Juzgador en cuanto a que Ana Adelina Garcilazo promovió la acción penal por un hecho distinto al investigado en la presente (contrariamente a lo que sostiene el impugnante en el agravio anterior), es evidente que nos encontraríamos ante un caso en que existen intereses gravemente contrapuestos entre la madre y la hija, lo cual habilita al Sr. Fiscal de Instrucción a proceder de oficio, teniendo en cuenta el interés superior de la víctima (art. 72, último párr. del CP). Dice que si hipotéticamente la madre no quisiese que este hecho se investigue y la hija sí, como públicamente lo expresó en la audiencia del debate, no habría razón alguna para sostener la posición de la madre y sería obligación del Sr. Fiscal de Instrucción el actuar de oficio. Sobre lo anterior, dice que la voluntad de una mujer de veinte años de edad, con dos hijos, ante un hecho de la naturaleza como el aquí investigado, cometido por un desconocido a muchos kilómetros de distancia de su habitual residencia y aprovechándose de las penurias económicas de la víctima y su familia, no podría ser desautorizada por su representante legal con fundamento válido. Por ello y porque no había riesgo de que se produjera strepitus fori, es que el Fiscal de Instrucción seguramente hizo valer el interés superior de la víctima, por encima de la decisión infundada de su madre. Dice que el párrafo agregado a la parte final del art. 72 del CP que autoriza a proceder de oficio en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada, cuando mediaren intereses gravemente contrapuestos, fue agregado con posterioridad a que nuestra República incorporara a su sistema a la Convención sobre los Derechos del Niño por el cual "Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres..." (art. 19.1). Por ello, dice que resulta sorprendente que el a quo, luego de expresar su opinión sobre lo anacrónico de nuestra legislación que impide a una madre de dos hijos, que cuenta con veinte años de edad, a promover acción penal por sí misma ante un abuso sexual cometido en su perjuicio, cuando resuelve la situación puntual, se coloca en una posición diametralmente opuesta, adoptando un excesivo rigor formal que ni la legislación ni la doctrina o jurisprudencia actualmente exige. En base a lo expuesto, reclama aquí también la nulidad absoluta de la sentencia por "errónea aplicación de la ley sustantiva" (fs. 155/167). II. Tal como se consignara en el punto III. de la primer cuestión, a través de dictamen "P" N° 79 se expidió el Sr. Fiscal General de la Provincia, Dr. Darío Vezzaro, oportunidad en la que mantuvo el recurso interpuesto (arts. 476 y 464 del CPP). (fs. 173/179). III. Atento a la respuesta dada en la primer cuestión de la presente, la aquí planteada se ha tornado abstracta. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA TERCERA CUESTION: La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que precede, corresponde: I) Hacer lugar al primer agravio planteado en el recurso de casación articulado por el Sr. Fiscal de Cámara. En consecuencia y por imperio a lo prescripto por los arts. 413 inc. 4°, 480 y 190 del CPP, anular la sentencia N° 353 dictada por la Excma. en lo Criminal de San Francisco (Sala Unipersonal a cargo del Dr. Mario M. Comes) de fecha veinte de diciembre de dos mil siete, en cuanto dispuso declarar mal promovida la acción penal en contra del imputado Monzón por los delitos de abuso sexual con acceso carnal (invalidando el decreto de imputación de fs. 14, la declaración del prevenido de fs. 67/69 y el requerimiento de citación a juicio de fs. 108/115), extendiéndose la sanción aquí dispuesta al debate que precediera a tal sentencia, correspondiendo remitir la presente al Tribunal de origen, para que, con otra integración unipersonal (tal como ha sido consentido por las partes), proceda a juzgar el caso. II) Declarar abstracto el segundo agravio articulado en la queja examinada. III) Sin Costas (art. 552 del CPP). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: I) Hacer lugar al primer agravio planteado en el recurso de casación articulado por el Sr. Fiscal de Cámara. En consecuencia y por imperio a lo prescripto por los arts. 413 inc. 4°, 480 y 190 del CPP, anular la sentencia N° 353 de la Excma. de San Francisco (Sala Unipersonal a cargo del Dr. Mario M. Comes) de fecha veinte de diciembre de dos mil siete, en cuanto dispuso declarar mal promovida la acción penal en contra del imputado Monzón por los delitos de abuso sexual con acceso carnal (invalidando el decreto de imputación de fs. 14, la declaración del prevenido de fs. 67/69 y el requerimiento de citación a juicio de fs. 108/115), extendiéndose la sanción aquí dispuesta al debate que precediera a tal sentencia, correspondiendo remitir la presente al Tribunal de origen, para que, con otra integración unipersonal proceda a juzgar el caso. II) Declarar abstracto el segundo agravio articulado en la queja examinada. III) Sin Costas (art. 552 del CPP). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.