Fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - PRUEBA - PRUEBA INDICIARIA - INDICIOS UNÍVOCOS - VALORACIÓN CONJUNTA - ALCANCE - COMPETENCIA - COMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM - MOTIVO SUSTANCIAL - ABUSO SEXUAL - ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE - NOCIÓN - CARACTERÍSTICAS - ÁMBITO DE APLICACIÓN - PROCEDENCIA.

SENTENCIA NÚMERO: DOSCIENTOS SEIS En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “SICOT, Edar Felipe p.s.a. abuso sexual reiterado, etc. -Recurso de Casación-” (Expte. “S”, 48/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Marcelo Ramón Salva, en su carácter de defensor del prevenido Edar Felipe Sicot, contra la sentencia número veintiocho, del doce de septiembre del año dos mil siete, de la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y del Trabajo de la ciudad de Laboulaye. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación legal? 2°) ¿Es correcta la calificación legal agravada por abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 inc. 2° del C.P.) dada a los hechos? 3°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTIÓN La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia número veintiocho del doce de Septiembre del año dos mil siete, la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y del Trabajo de esta ciudad, dispuso, en lo que aquí interesa, “...II) Declarar a EDGAR FELIPE SICOT, ya filiado, autor material penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado (arts. 45, 119 2do. párrafo del C.P.). Aplicarle la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias de ley y costas (Arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P., 550 y 551 del C.P.P.)...” (fs. 395/414 vta. y A.I. aclaratorio fs. 420/424 vta.). II. Contra dicha resolución, interpuso recurso de casación el Dr. Marcelo Ramón Salva, en su carácter de defensor del prevenido Edar Felipe Sicot, formulando planteos que encuadran en ambos motivos del art. 468 del C.P.P.. 1.A. Desde una perspectiva acorde con el motivo formal, el impugnante realiza un primer planteo, señalando que la sentencia atacada resulta vulneratoria del derecho de defensa en juicio de su asistido, en términos que ameritan su declaración de nulidad. Ello es así, por cuanto el Tribunal a quo no ha guardado la correlación esencial debida entre el hecho imputado, que establece los límites de la cosa juzgada, y el hecho por el que se lo hace responsable. Un principio que exige una relación clara, precisa, y circunstanciada de los extremos relativos al tiempo, modo, lugar, autores y subjetividad del hecho exigidas por la figura legal aplicada y que no se ha cumplido en el caso. Expresa que ello ocurre porque, aunque el encartado fue acusado por la comisión de tres hechos de abuso sexual distintos, la resolución atacada se pronunció solamente por uno de ellos, el tercero. Y no dijo absolutamente nada de los otros dos por los que también fue juzgado y respecto de los cuáles el Ministerio Público pidió su absolución. Lo que afecta sus intereses por resultar claramente vulneratorio del postulado del debido proceso y, más específicamente, del principio de defensa en juicio. B. En segundo lugar, el recurrente refiere que también corresponde la ineficacia del decisorio atacado, ante la inobservancia, durante el proceso, de las exigencias normativas del art. 221 bis del C.P.P. y del Acuerdo Reglamentario n° 715, serie “A” y su anexo, conformado por el protocolo de recomendaciones del Departamento de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción del testimonio de menores y jóvenes. Lo que, sostiene, dicha disposición legal contempla expresamente bajo sanción de nulidad para los supuestos de incumplimiento. Expresa en ese sentido, que aunque las víctimas de los tres hechos de abuso sexual atribuidos inicialmente al encartado eran menores de edad, ninguna de ellas fue interrogada siguiendo los lineamientos establecidos por la normativa citada. Más aún, expresan que en lo relativo específicamente a Guadalupe Daiana Morales, víctima del tercer hecho -el único por el que se condena al encartado-, su interrogatorio en sede policial se realizó sin la presencia de ningún psicólogo, de acuerdo con lo requerido expresamente bajo sanción de nulidad por la disposición legal citada. Y que aunque durante su declaración en el debate estuvieron presentes la Dra. Alvarado y la Psicóloga del Tribunal, la defensa del encartado no pudo estar y por ello acompañó un pliego de las preguntas que entendía necesario realizar a la menor, pero éstas, en ningún momento se agregaron a la causa, ni se consignó literalmente alguno de los dichos de la menor, perjudicando de ese modo las posibilidades defensivas del encartado. Manifiesta que siendo así las cosas, el testimonio de la menor deviene ineficaz por las razones expuestas. Lo que, tratándose de una nulidad absoluta -de acuerdo con lo establecido por la normativa mencionada-, debe declararse de oficio, sin necesidad de requerimiento alguno de las partes. Al tiempo que un defecto de esas características nunca podría haberse subsanado, como pretende el sentenciante, por la anuencia de las partas y su no formulación de objeción ni impugnación alguna sobre dicho modo de proceder. Pues por las razones señaladas, éstas nunca podrían acordar dejar de lado disposiciones de carácter público como las que se denuncian violadas. C. En tercer lugar, el recurrente cuestiona la resolución atacada por entender que su fundamentación resulta vulneratoria de los principios de la libertad probatoria (art. 192 C.P.P.) y de la sana crítica racional (art. 193 C.P.P.). Señala en ese sentido, que para sostener la hipótesis incriminatoria del encartado, el sentenciante se basó en los testimonios de Marina Natalia Gómez y Gabriel Omar Contreras, sin tener en cuenta las diferencias que se advierten entre ellos, y les restan el crédito que el Tribunal de mérito les otorgó para sustentar el estado conviccional de certeza positiva sobre el que asienta su atribución de los extremos de la imputación jurídico-penal deducida. Expresa que tales incongruencias surgen cuando se advierte que la testigo Marina Natalia Gómez refirió, que cuando su marido (Contreras) le manifestó que le parecía que Sicot estaba “manoseando” a una niña en el pelotero, ni ella ni su madre le creyeron. Y que cuando bajó del vehículo, observó que Sicot tenía a la niña con el pantalón desprendido, aunque no bajo, aclarando que tampoco pudo observar que el encartado pasara su lengua por sobre los genitales de la menor. Refiere que ello es así por cuanto tales manifestaciones no se condicen con lo declarado por su marido, Gabriel Omar Contreras, el otro testigo del hecho. En efecto, en su relato, Contreras expresa que al sospechar que Sicot estaba manoseando a la otra niña, buscó a su señora haciéndole conocer lo ocurrido, lo que también transmitió a su suegra al ascender a su automóvil. Que por ello procedieron a dar la vuelta para retornar al pelotero, circunstancias en las que desde su automóvil vio que la niña estaba con los pantalones bajos y el encartado se había agachado poniendo su cabeza pegada en la panza de la niña y su boca apoyada a la altura de la vagina de la menor. Sin que quede aclarado que Contreras viera al encartado pasar su lengua por la zona genital de la menor, pues al arribar al lugar, habría aplicado un golpe de puño derribando al encartado, en clara contradicción con el testimonio de su esposa. Atento que al advertir la presencia de otras personas, la niña salió corriendo subiéndose los pantalones. Precisando tales diferencias, el recurrente señala que aunque la testigo Gómez manifestó que la niña tenía el pantalón desabrochado de adelante, pero no bajo, el testigo Contreras sostuvo que la niña tenía el pantalón totalmente bajo, al punto de posibilitar ver la cola de la niña. Y que lo mismo ocurre cuando se repara que mientras uno dijo que el encartado se encontraba de espaldas al lugar en el que estacionaron su automóvil, el otro dijo que estaba de costado. Y finalmente, Contreras sostiene que le pareció que el encartado estaba manoseando a la niña, mientras su esposa señala que al comentárselo su marido no lo creyó así, pues le pareció que en realidad el encartado estaba acomodando la ropa de la niña. Como consecuencia de lo anterior, el recurrente entiende que lo único que puede tenerse por acreditado, es que Sicot estaba al lado de la niña. Lo que en modo alguno implica que estuviera abusando sexualmente de ella, pues podía haber estado tratando de ayudarla a vestirse, a bajar del pelotero, o colocándole el calzado. Situaciones, las mencionadas, que perfectamente pudieron generar una equivocada interpretación de los referidos testigos sobre lo que realmente estaba aconteciendo y motivar una infundada imputación del encartado. En cuarto lugar el impugnante señala que ante la falta de elementos para sostener que Sicot realmente se encontraba abusando de la menor, y atento que su accionar fue interrumpido por la irrupción en el lugar de los testigos Gómez y Contreras, y por el golpe de puño que le habría propinado este último, debe concluirse que la conducta que cabe atribuirle, cuando mucho podría vincularse a un intento de abusar compatible con una modalidad tentada de la figura básica, que en su caso sería la que corresponde aplicar. Lo que si bien es señalado dentro de su planteo, se orienta claramente a los hechos probados sobre los que luego asienta su planteo relativo a la variación de la calificación legal que debería aplicarse de considerarse la existencia sólo de un intento. III. Adelantamos que los agravios de naturaleza formal a los que se ha hecho referencia precedentemente, deben rechazarse por las razones que se expondrán a continuación. 1. Con relación al primero de los planteos formulados, esta Sala Penal ha sostenido reiteradamente que no hay nulidad por la nulidad misma, sino sólo cuando hay una lesión efectiva al interés de las partes. Lo que tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (T.S.J., Sala Penal, A. nº 73, 4/11/1985, “Leyría”; A. nº 220, 21/8/1998, “Salinas”; S. n° 91, 31/10/2000, “Castro”; A. n° 166, 27/4/2001, “Cuello”; S. n° 31, 20/5/2002; “Baigorria”, S. nº 48, 29/03/2007; entre otros). Y en igual sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresando que aún en los casos de nulidades absolutas, se requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes. Porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual, no compatible con el buen servicio de justicia (C.S.J.N., Fallos 295:961, 298:1413, 311:2337, entre muchos otros). Siendo así las cosas se advierte que la resolución atacada ha sido por demás clara al señalar que la condena del encartado se disponía sólo por el tercero de los hechos de abuso sexual por el que fue acusado (fs. 414/414 vta.). Evento que fue exhaustivamente individualizado, pues la resolución atacada no solo transcribe su relato y el de los otros dos hechos contenidos en la acusación (fs. 395 vta./397 vta.) sino que tras la ponderación de la prueba de autos, formuló un nuevo relato del mismo (fs. 410/411), introduciendo variaciones claramente beneficiosas para el encartado, al excluir algunos aspectos fácticos que no consideró acreditados con certeza (la existencia de dos situaciones de tocamientos previos del encartado sobre la menor y de una en la que habría hecho que la niña le tocara su miembro viril). Al tiempo que formuló algunas precisiones fácticas más durante su tratamiento de la segunda cuestión (fs. 411/413). Las que deben ponderarse en ese mismo plano, de acuerdo con lo sostenido por la reiterada doctrina de esta Sala en el sentido de que el hecho que se tuvo por acreditado puede extraerse también de capítulos distintos al de la primera cuestión, puesto que la sentencia constituye una unidad (T.S.J., Sala Penal, “Pajón”, S. nº 31, 24/7/1996; “Forasieppi”, A. nº 365, 8/10/1999; "Mariani", A. n° 155, 26/5/2004; “Montali”, S. nº 137, 2/12/2005; entre otros). Por otra parte, es cierto que en la parte dispositiva de la sentencia inicialmente no expresó qué se disponía en relación con los otros dos hechos transcriptos por los que fuera acusado el encartado. Sin embargo, en sus considerandos, el sentenciante se refirió expresamente a esta cuestión, señalando que el Sr. Fiscal de Cámara había solicitado la absolución por duda de los mismos (fs. 402 vta.), y que ello tenía carácter vinculante para su pronunciamiento. Cuestión esta última, que incluso argumentó citando consolidada doctrina del Máximo Tribunal nacional y de esta Sala, en virtud de la cual, concluía que correspondía la absolución del encartado por esos dos primeros hechos de abuso sexual que se le atribuían (fs. 406/406 vta.). A lo que se agrega que en la parte resolutiva del acta de debate si se aludió expresamente a la absolución del encartado por esos dos hechos (fs. 378/378 vta.), y a que el evidente error material que se advierte en el referido silencio en la parte dispositiva de la sentencia, fue explícitamente salvado en la resolución rectificatoria de fs. 423/424 vta., que modificó su parte dispositiva, justamente para incluir allí tales referencias. En consecuencia no se advierte que concurra la situación vulneratoria de los derechos de defensa del encartado que alega el recurrente ni, mucho menos, que aquél pueda tener algún interés en la sanción de ineficacia de la resolución atacada que solicita. 2. Con relación al segundo de los agravios formales deducidos, no se advierte cuál puede ser el interés del recurrente en el cumplimiento de las exigencias del art. 221 bis del C.P.P. y del referido Acuerdo Reglamentario. Pues se trata de disposiciones que no inciden necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procuran una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición. Y con ello, evitarle padecimientos innecesarios que importarían para ella una revictimización. Es en ese sentido de lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto en el que deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309 del C.P.P.. Y no como referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles, a actos que indudablemente no lo son. Como podría inferirse del planteo de nulidad del recurrente. Máxime cuando dicha norma, incluso condiciona el cumplimiento de tales exigencias a la posibilidad de cumplirla sin que en caso contrario el acto se invalide. Debe agregarse a lo anterior, que tampoco se advierte, aún desde la perspectiva de la víctima, que la inobservancia de tales exigencias importe una nulidad del acto practicado. Mucho menos de carácter absoluto, como pretende el recurrente. Ello por cuanto la disposición comentada no contempla una sanción procesal de ese tipo frente a su incumplimiento y tampoco se advierte que ello resulte viable desde el sistema de nulidades generales del ordenamiento ritual. Lo que por otra parte, importaría un verdadero contrasentido, pues la regla del art. 221 bis del C.P.P. terminaría favoreciendo al imputado cuando su incorporación procura beneficiar justamente los intereses de la víctima. Al tiempo que obligaría a lo que la disposición busca evitar, pues la ineficacia tornaría necesario receptar una nueva declaración a la víctima, con su consiguiente revictimización. Por otra parte, tampoco surge de autos, cuál puede ser el interés del encartado en la eventual consignación del referido pliego de preguntas, dadas las características esencialmente físicas e inequívocamente abusivas del relato de la niña y los testigos. Máxime cuando no se advierten diferencias en las circunstancias temporo-espaciales en las que se desarrollaron los hechos, ni se ha aludido ni se advierte que de esas preguntas haya podido surgir, alguna circunstancia que pudiera atenuar o excluir la responsabilidad del encartado por su obrar frente a las características de su actuación. En efecto, el sentenciante expresamente transcribió que la niña relató que al llegar a la puerta cuando se estaba por ir del pelotero, el encartado “...la tomó de un brazo y allí le bajó un “poquito” los pantalones, se los abrió y que a la bombacha no se la bajó casi, y que el abuelo le apoyaba la cara entre las piernas, que a ella le pareció pero que le pasó la lengua o algo así entre las piernas, no sabe bien, sólo pareció y no ocurrió nada más...” (fs. 409). Con lo que queda en claro que contrariamente a lo planteado, el Tribunal a quo aludió a los aspectos centrales del relato de la niña valiéndose de algunas de sus propias expresiones. A lo que debe agregarse que fue una niña quien formuló ese relato sobre aspectos tan peculiares de una conducta tan específica como la desarrollada por el encartado, habiéndolo hecho en presencia de la Licenciada Fiori, quien debió tranquilizarla ante el temor que ésta manifestaba a hablar sobre lo que había sucedido, evidenciando signos de vergüenza, pudor y quizás miedo, no obstante mantener su seguridad en el relato. Y a ello que se agrega el informe psicológico practicado sobre la menor que expresa que no se observan tendencias a la fabulación o confabulación en la niña. 3. Con relación al tercer y cuarto agravio traído por el recurrente, debe señalarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente, que la exigencia legal de fundar las resoluciones judiciales, en nada obsta a aceptar que la convicción del juzgador conforme al sistema de valoración respetuoso del principio de razón suficiente, pueda en base a elementos de convicción indirectos, como son los indicios, con la condición de que éstos sean unívocos y no anfibológicos. Vale decir, que la relación entre los hechos conocidos (indiciarios), debidamente acreditados, no pueda relacionarse con otro hecho que no sea el hecho desconocido, cuya existencia se pretende demostrar (indicado). Aunque en tales casos, para poder cuestionar la fundamentación es necesario el análisis en conjunto de todos los indicios y no en forma separada. Ello así, pues es probable que los indicios individualmente considerados sean ambivalentes, por lo que se impone su análisis conjunto, a los efectos de verificar que no sean equívocos, esto es, que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas (T.S.J., Sala Penal S. n° 11, del 27/6/76 "Manavella"; S. n° 41, del 27/12/84, "Ramírez"; S. n° 3, del 1/3/96, "González"; S. 162, del 21/12/98, "Esteban"; S. 45, del 28/7/98, "Simoncelli" -entre otros-). Pues como ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación: “cuando se trata de una prueba de presunciones... es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (C.S.J.N., “Martínez, Saturnino”, 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 45, 28/7/98, “Simoncelli”; A. 32, 24/2/99, “Vissani”, A. n° 520, 26/12/01, "Luna"; A. n° 176, 7/6/02, "López"). En ese contexto, se advierte que el planteo del recurrente fragmenta el análisis de algunos elementos de prueba considerados por el sentenciante y omite considerar otros, al tiempo que realiza algunas ponderaciones que no se atienen a lo que indican las reglas de la sana crítica racional que debe inspirar el razonamiento forense (arts. 193 y cctes. C.P.P.). En efecto, la testigo Gómez, en modo alguno dijo que la niña no tuviera el pantalón bajo, sino todo lo contrario, aclarando sólo, que no lo tenía tan bajo como para que se le viera toda la cola. Al tiempo que coincide plenamente con la niña y su marido en cuanto a que la prenda estaba lo suficientemente baja como para permitir lo que todos son contestes en haber visto. Esto es, para que el encartado se agachara frente a la niña y pusiera su cara entre sus piernas, en términos tales que daba “...toda la impresión de que le estaba pasando la lengua en su zona genital...” (fs. 407 vta). Ello coincide absolutamente con la versión de Contreras, quien manifestó que observó que la niña estaba con los pantalones bajos, sin que tuviera la bombacha y el acusado agachado con la cabeza pegada en la panza de la niña y su boca a la altura de la vagina de la menor y apoyada en la misma...” “...extremo que los hizo suponer que le estaba pasando la lengua por la vagina...” (fs. 408). Al tiempo que la niña refirió que “...el señor del pelotero la tomó de un brazo y allí le bajó un ‘poquito’ los pantalones, se los abrió y que la bombacha no se la bajó casi, y que el abuelo le apoyaba la cara entre las piernitas, que a ella le pareció pero que le pasó la lengua o algo así entre las piernas, no sabe bien, sólo pareció, y que no ocurrió nada más...” (fs. 409). Declaración esta última que, como se adelantó, adquiere particular valor probatorio dadas las características del evento inequívocamente abusivo que una niña, sin experiencia, relata con enorme precisión, su absoluta coincidencia con lo señalado por Gómez y Contreras, los dos testigos del mismo, la espontaneidad que se advierte en el relato y el informe psicológico sobre el crédito que merece la niña. Repárese en este último sentido que allí se afirma que ésta no presenta tendencias de fabulación o de confabulación y que durante su declaración se observaron signos de vergüenza, pudor y quizás miedo ante lo ocurrido, que sin embargo no incidieron en la seguridad que mostró en su relato. Y a ello se suman los resultados de la pericia psicológica practicada sobre el imputado, que refieren que su impulsividad, escasa autoestima, y psicosexualidad, con características de deterioro y declinación debido a su edad, permiten inferir su proclividad a incurrir en conductas inadecuadas y/o impropias a nivel de sexualidad y de expresión de los impulsos debido a la escasa capacidad de represión de los mismos. Es que, en el marco de coincidencias sobre aspectos tan específicos como peculiares sobre la conducta que los testigos vieron que el encartado estaba desplegando sobre el cuerpo de la niña, y que esta última relata en términos similares, no parecen viables apreciaciones que hagan variar el específico significado abusivo de la conducta desplegada por el encartado. Mucho menos para sostener, como pretende el recurrente, que el encartado estaba tratando de ayudar a la niña a vestirse, a bajar del pelotero o a colocarse el calzado. Tampoco parece que tal contexto, deje algún margen de dudas para sostener, como con acierto hizo el sentenciante, que el encartado efectivamente pasó su lengua sobre los órganos genitales de la niña, que era lo que a la niña le pareció haber sentido, y lo que los testigos dicen haber observado. Y, por cierto, lo único que se condice con la posición que se había colocado en relación con el cuerpo de la niña (agachado con la cara entre sus piernas en una posición que los testigos consideraron adecuada para lamer sus órganos genitales). Siendo así las cosas el hecho acreditado demuestra acabadamente que la libertad sexual de la víctima resultó indudablemente afectada por la conducta del encartado, que por ello se presenta claramente perfeccionada en orden a los propósitos lascivos contemplados por el delito atribuído. Lo que resta todo sustento al planteo del recurrente relativo a la existencia de sólo un intento por parte del encartado, y por ende, a su reclamo de una consideración de los hechos acreditados en términos que modifiquen la calificación legal por el de una figura tentada. Voto pues negativamente en relación con esta cuestión. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 1. En el marco del motivo sustancial, el recurrente cuestiona la calificación legal otorgada por el sentenciante al hecho que entendió por acreditado, por considerar que no concurre el supuesto calificado del abuso sexual gravemente ultrajante del art. 119 2° párrafo del C.P., sino sólo la modalidad básica contemplada en el primer párrafo de dicha disposición. En efecto, en opinión del impugnante, el sentenciante ha interpretado erróneamente que es posible sostener la concurrencia del supuesto agravado por el grave ultraje de la figura calificada aplicada, basándose sólo en que el abuso sexual se prolongó durante un lapso de entre cinco y diez minutos, y fue cometido en un lugar público en el que misteriosamente fue visto por otras personas. Lo que por otra parte, contradiría claramente lo sostenido por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, que se ha pronunciado sobre el tema exigiendo una duración sensiblemente mayor del abuso para la concurrencia de la agravante mencionada. Al punto de discutir la vinculación de tales exigencias temporales con las relacionadas con otros delitos como el rapto u otros contra la libertad, pues tal duración debe consistir en un trato que por su prolongación o por la serie continuada de actos producidos, afecten especialmente la libertad y dignidad de la víctima. 2. A. Frente a ello debe señalarse que esta Sala ha señalado reiteradamente, que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456 y 479 C.P.P.; Ricardo C. Núñez, "Código Procesal Penal", Lerner, Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, "Manual de Casación Penal", Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, "La casación penal", Depalma, Bs.As., 1996, págs. 231/232; T.S.J., Sala Penal, S. nº 18, 26/5/72, “Paredes”; S. n° 88, 19/10/00, "Nardi"; S. n° 178, 6/12/06, "Altamirano", entre otros). B. Así las cosas, debe señalarse que tras el análisis probatorio, el Tribunal de mérito relató el hecho que consideró acreditado con certeza, haciéndolo del siguiente modo: En la ciudad de Laboulaye, departamento Pte. Roque Sáenz Peña de la provincia de Córdoba, el día dieciséis de abril de dos mil seis, en horario que no ha sido posible establecer con exactitud pero de acaecimiento en el periodo comprendido entre las 22:00 y las 23:00 hs., el prevenido Edar Felipe Sicot, valiéndose de la circunstancia de explotar un juego destinado al entretenimiento de niños conocido en general como “Pelotero”, el cual se encontraba en funcionamiento en la vía pública, concretamente en una calle lateral de la plaza General Paz, sobre el costado sur de la calle Belgrano, entre calles Independencia y Sarmiento, aprovechándose de la confianza que de manera generalizada se deposita en quienes ejercen este tipo de actividades caracterizadas por al concurrencia de niños y aprovechando que la Sra. Libia Raquel Cañete, guardadora de la menor G. D. M., de seis años de edad (nacida el día 26/9/98) y amiga de la familia Sicot, a quien había dejado transitoriamente en el pelotero, violando la responsabilidad que tal actividad con niñas naturalmente le impone, la confianza aludida y beneficiándose con la inocencia de su víctima, procedió a efectuar de manera intencional y deliberadamente, y beneficiándose con varios aspectos, tales como: la inocencia de su víctima, el hecho de que el Sr. Contreras se había retirado con su esposa e hija menor del pelotero y no se los veía por las inmediaciones del lugar (hecho éste que dejaba al criminado Sicot solo con la niña) y las sombras que dada la situación de nocturnidad proyectaba el juego hacia un costado fuera del pelotero, procedió a parar a la niña en la puerta del pelotero y manteniéndose él agachado frente a la misma, procedió a abusar sexualmente de la misma, pues le desprendió y bajó el pantalón y la bombacha para luego apoyar su rostro entre las piernas de la menor con su boca a la altura de la zona genital, pasándole su lengua por la zona vaginal, lo que transcurrido un tiempo debió interrumpir ante la comparencia al lugar de Gabriel Omar Contreras, que al advertir lo que estaba aconteciendo, concurrió al lugar en defensa de la niña (fs. 410 vta./411). Al tiempo que al tratar la segunda cuestión, destacó que para el encuadramiento legal del mismo debía considerarse acreditado que el imputado efectivamente “...pasó la lengua en la vagina de la menor...” (fs. 412 vta.), extremo sobre el que, en el contexto probatorio reseñado precedentemente no cabía dudar (fs. 413). Lo que complementa explicativamente los alcances del relato anterior, por cuanto como se ha dicho precedentemente, constituyendo la sentencia una unidad, el hecho que se tuvo por acreditado puede extraerse también de capítulos distintos al de la primera cuestión (T.S.J., Sala Penal, “Pajón”, S. nº 31, 24/7/1996; “Forasieppi”, A. nº 365, 8/10/1999; "Mariani", A. n° 155, 26/5/2004; “Montali”, S. nº 137, 2/12/2005; entre otros). C. Por otra parte, al caracterizar y definir los alcances de la figura de abuso sexual gravemente ultrajante aplicada por el sentenciante, esta Sala tiene dicho desde el precedente “González” (S. n° 82, 9/09/04), que dicha calificante se sitúa en un lugar intermedio entre la figura base del abuso sexual (art. 119, 1er. párr., C.P.) y la de éste con acceso carnal (art. 119, 3er. párr., ibidem - Ver inserción del Diputado CAFFERATA NORES, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1614). Lo que tuvo por objeto dar una solución político-criminalmente adecuada a casos que en el ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso deshonesto), pese a presentar diferencias cualitativas en el daño provocado que tornaba injusta la aplicación de la misma escala penal (T.S.J., Sala Penal, “Moya”, S. nº 49, 9/04/2007). En ese sentido se sostuvo -en “González”– que no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. Situación que se pretende evitar mediante el tipo del abuso sexual gravemente ultrajante aumentando la escala de la pena a aplicar (cfr. GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual: Análisis de la ley nº 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 29; en el mismo sentido, TENCA, Adrián Marcelo, Delitos sexuales, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 57; FÍGARI, op. cit., p. 111; BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal: Parte Especial, 2da. edic., M.A.V.E., Buenos Aires, 2003, T. I, p. 388). En lo atinente a la razón que fundamenta la agravante, se expuso que la misma reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Por esa razón se señaló que ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexual de la víctima, debía colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso sexual, p.e., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales del mismo, etc. (cfr. GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, José Luis, Abusos sexuales, 2da. edición, Lerner, Córdoba, 2000, p. 82; REINALDI, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: Ley 25087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 66; AROCENA, Gustavo A., Delitos contra la Integridad Sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 55 y 56; FÍGARI, op. cit., p. 113). Se aclaró asimismo que los casos encuadrables en el art. 119, 2do. párr., del C.P., serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado -elevado o bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (Véase GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, op. cit., p. 82; DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2001, p. 50; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 216; BUOMPADRE, op. cit., p. 389). Ingresando ya al tenor literal de la norma, se indicó que el sometimiento sexual al que alude la norma, recepta aquellos casos en los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal (DONNA, op. cit., p. 48; FÍGARI, op. cit., p. 113 y 117. En el mismo sentido, REINALDI, op. cit., p. 66; CREUS, op. cit., p. 809; AROCENA, op. cit., p. 54). A su vez, se destacó que son "gravemente ultrajantes" aquellos actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Y se aclaró además que el calificativo de "ultrajante" es un concepto impreciso, toda vez que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante, por lo que correspondía a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho término (CREUS, op. cit., p. 809; REINALDI, op. cit., p. 67; DONNA, op. cit., p. 49; AROCENA, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 215). Por esta última razón y con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la doctrina ha concordado en subsumir en esta figura agravada. En ese sentido se señaló que ello ocurría con el acto sexualmente abusivo realizado con trascendencia pública, o ante la propia familia (CREUS, op. cit., p. 809; PANDOLFI, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), Ed. La Rocca, Bs.As., 1999, p. 31; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 58; TENCA, op. cit., p. 58; AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op. cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; PANDOLFI, op. cit., p. 31; FÍGARI, op. cit., p. 116), con la introducción de objetos corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623; GAVIER, op. cit., p. 28; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FIGARI, op. cit., p. 115 y 116; BUOMPADRE, op. cit., p. 389), la eyaculación en la cara de la víctima (FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216), con la introducción de los dedos en la vagina o en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; TENCA, op. cit., p. 57; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op. cit., p. 389 - T.Crim. nº 1, Necochea, Buenos Aires, 01/12/2003, "R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en ElDial - AA1CD1), y con la introducción de la lengua en la vagina o en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 51; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389, T.S.J., Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran que la misma no constituye un acceso carnal (PANDOLFI, op. cit., p. 31; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; BUOMPADRE, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual calificación para quien apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo, masturbarse y eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”). D. Siendo así las cosas se advierte que el hecho reseñado en autos resulta claramente constitutivo de un abuso sexual gravemente ultrajante. Ello por cuanto bajar los pantalones y bombacha de la niña, colocar el rostro entre sus piernas y realizar sobre ella prácticas de sexo oral lamiéndole sus órganos genitales, importa un abuso en el que la magnitud de la humillación de la víctima determina una diferencia cualitativa en la entidad del ultraje, que excede el marco de los posibles abusos sexuales más simples del primer párrafo del art. 119 del C.P.. Lo que sitúa la conducta del encartado dentro del supuesto de ultraje más grave contemplado por el segundo párrafo de dicha disposición sustantiva en la que, por ende, ha sido correctamente encuadrada la conducta del encartado por parte del Tribunal de mérito. Al tiempo que habiéndose efectivamente producido tal conducta, el ataque a la libertad sexual de la víctima, excluye toda posibilidad de considerar la conducta del encartado en términos de tentativa. Ello resta toda dirimencia a los cuestionamientos que el recurrente formula a tal calificación legal de los hechos, aludiendo a los argumentos del sentenciante relativos al tiempo que duró la conducta abusiva y el lugar público en el que el mismo se desarrolló. Por otra parte, debe señalarse que el recurrente tampoco analiza integralmente los argumentos jurídicos sobre los que el sentenciante planteó tal encuadramiento de la conducta del encartado. Ello por cuanto soslaya que la resolución atacada no se refirió sólo a la edad de la víctima, el lugar en el que se concretó el abuso y la advertencia del hecho por terceras personas, ni se limitó a referirse que tal calificación legal podía depender de la duración del hecho. Ello por cuanto el pronunciamiento sostuvo que tal encuadramiento procedía por esas razones “....y fundamentalmente por la naturaleza de este acto, consistente en apoyar el rostro entre las piernas de la víctima más precisamente colocando su boca en la zona genital de la menor...” y “...pasar la lengua, o en la cola de hacer pis utilizando sus términos...”, lo cual “...por sí sólo constituye un accionar con connotaciones sexuales que autoriza a encuadrar el mismo en gravemente ultrajante para la víctima...” (fs. 413). En consecuencia, tampoco asiste razón al recurrente en el planteo que formula por le motivo sustancial. Voto, pues, negativamente también en relación con esta cuestión. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma. A LA TERCERA CUESTIÓN: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido. Con costas, atento el resultado obtenido (arts. 550 y 551, C.P.P.). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Marcelo Ramón Salva, en su carácter de defensor del prevenido Edar Felipe Sicot, contra la sentencia número veintiocho del doce de septiembre del año dos mil siete, de la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y del Trabajo dela ciudad de Laboulaye. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.