Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

Tentativa: Configuración

En la ciudad de La Plata, a los veintiséis días del mes de diciembre de dos mil dos, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, Eduardo Carlos Hortel y Jorge Hugo Celesia bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa Nº 3590 y sus acumuladas 3877 y 3922, el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PUBLICO FISCAL EN LA CAUSA NRO. 6477 seguida a M . C . L . y M . M . G . , el recurso de casación interpuesto, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de Casación, Dr. Jorge Armando Roldán y las imputadas por la Defensora Oficial ante este Tribunal de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti.Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitirán sus votos, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Celesia, Hortel y Mancini. A N T E C E D E N T E SLa Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón, resolvió en la causa Nro. 6.477, con fecha 15 de mayo de 1998, condenar a M. C. L. y a M. M. G. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas para cada una, por resultar instigadora y autora, respectivamente, penalmente responsables del delito de homicidio calificado por el vínculo a título de delito imposible, que se quiso cometer en perjuicio del hijo de la primera de las nombradas el día 27 de mayo de 1995 en la localidad de González Catán, partido de La Matanza.Contra dicho resolutorio interpusieron recursos de casación la Sra. Fiscal de Cámaras Adjunta de la Fiscalía General del Departamento Judicial Morón (causa Nro. 3590), el Sr. Defensor Oficial Dr. Eduardo Héctor Bermejo en favor de la imputada M. C. L. (causa Nro. 3877), y el Sr. Defensor Oficial Dr. Romulo Soria Paz en favor de M. M. G. (causa Nro. 3922).Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente: C U E S T I O N ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:I- Preliminarmente es dable señalar que, visto el desistimiento formulado por el Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal en oportunidad de celebrarse la audiencia de informes prevista en el art. 458 del C.P.P. respecto del recurso de casación Nro. 3590 interpuesto por la Sra. Fiscal de Cámaras Adjunta de la Fiscalía General de Morón, debe tenerse por desistida la queja, sin costas por tratarse del Ministerio Público Fiscal (Arts. 432 y 532 del C.P.P.). II- Los defensores de ambas inculpadas dedujeron recurso de casación por estimar erróneamente aplicados los arts. 44 in fine y 80 inc. 1º del C.P.Sostienen en concordancia con el Magistrado del primer voto que si el recién nacido ya estaba muerto cuando fue arrojado al pozo poco importa que la maniobra efectuada hubiera sido idónea para causar el deceso y que no puede tipificarse únicamente la voluntad criminal exteriorizada si falta uno de los elementos del delito, pues la víctima del eventual “homicidio” se encontraba muerta cuando se llevaron a cabo las acciones que se reprochan.Los sentenciantes tuvieron por probado que M. C. L. dio a luz en su domicilio un niño del sexo masculino que nacido vivo, falleció diez o quince minutos después como consecuencia de una hemorragia subdural provocada por un traumatismo sufrido en el momento del parto y, en la creencia de que el recién nacido se encontraba con vida le solicitó a una amiga que arrojara el cuerpo del niño en un pozo negro existente en el fondo de la finca con el objeto de darle muerte, lo cual fue llevado a cabo por M. M. G..En mi opinión no les asiste razón a los Señores Defensores Oficiales que recurren aduciendo la atipicidad de la conducta atribuida a sus asistidas, por los motivos que, aún siendo de difícil explicación, intentaré señalar.En la especie la discusión se asienta en el conocimiento de un elemento del tipo objetivo sobre cuya inexistencia se ha debatido, habiéndose encontrado una solución basada en la duda que embargó el ánimo de los sentenciantes, sobre el momento de la muerte del recién nacido pero que, de todas maneras, debió ser concomitante con la decisión de matar y aún ésta pudo ser anterior a la muerte, todo lo cual revela que no se esta ante la representación de un delito enteramente imaginario, sino del curso de una causalidad en la cual, según se entendió probado, el niño finalmente estaba muerto cuando lo arrojaron al pozo.Si bien el delito se tornó imposible por la anticipada muerte de la víctima, la conducta enjuiciada no contiene la “finalidad” de matar a un muerto, caso en el cual resultaría efectivamente atípica por faltar un elemento del tipo objetivo, pues como bien señala el Señor Juez del primer voto, la acción típica consiste en matar a otro, es decir a alguien que tenga vida.Tampoco se propusieron las acusadas actuar sobre algo que por error desconocían que era una persona, caso en el cual la conducta sería siempre atípica por haber mediado un error de tipo invencible que desplaza la tipicidad o, tratándose de error vencible por no existir la tentativa culposa en el caso que el delito resultara imposible por la muerte anticipada de la víctima.En el hecho que se analiza, desde el punto de vista del dolo, la intención fue la de matar a quien no obstante las maniobras abortivas practicadas, había nacido con vida.No hubo finalidad de matar a un muerto ni tampoco error de tipo sino la situación inversa a este, la suposición infundada en la apreciación inmediatamente anterior a los hechos de que el nacido vivo estaba con vida y la finalidad de matarlo.En el error de tipo la atipicidad se funda en la ausencia de dolo derivada de que el autor no quiso matar a “otro” y cuando se quiere matar a un muerto, no se quiere realizar el tipo objetivo del art. 79 del C.P. que presupone un sujeto pasivo con vida.En la tentativa dolosa de un delito que, con independencia de la voluntad del autor, se tornó imposible, opera la situación inversa, hay verdadero dolo aunque resulte imposible la afectación concreta del bien jurídico que protege la norma.El art. 44 del C.P. prevé la pena que allí se establece para el caso en que “el delito fuera imposible” dentro del título VI correspondiente a la tentativa.Latentativa de delito imposible merece una pena disminuida respecto de la escala prevista para el delito consumado que puede reducirse o suprimirse atendiendo al grado de peligrosidad revelada por el autor.No resulta fácil imaginar un delito tan imposible como a aquel en el cual, contra las previsiones de la representación del autor, falta la entidad del objeto de la acción que contiene la norma.La pena prevista para el delito tentado cuando fuere imposible va dirigida no al injusto del resultado sino a la concreta tentativa desarrollada por el autor con el dolo de consumación que el error de tipo al revés no afecta, por lo que debe estimarse que la norma ha pretendido sancionar no la peligrosidad del sujeto sino la que este demuestra con su acción no obstante la imposibilidad del resultado y la impresión que en la comunidad causa una voluntad contraria al derecho por parte de quien se propuso seriamente realizar un delito grave y dio principio a su ejecución aunque no haya reparado en alqún obstáculo insalvable para su concreción.En la tentativa inidónea o de delito imposible, el autor incurre en un error de tipo al revés representado por la errónea suposición de la concurrencia de un elemento objetivo del tipo que no existe.En cambio en el delito imaginario o putativo el autor incurre en un error referido a la prohibición de la conducta, tratándose de supuestos de error de prohibición al revés en los que se considera que la acción infringe una norma prohibitiva que en realidad no existe y que no se castigan por aquello de que la punibilidad se determina por una ley y no por las representaciones del autor.La representación errónea de una prohibición que no existe configura un delito putativo impune.La finalidad de realizar una conducta que no encaja en el tipo objetivo porque el objeto es distinto o media un error de tipo en el conocimiento del mismo son supuestos de atipicidad por falta de dolo en la tentativa.En cambio, cuando la finalidad es la de realizar el tipo objetivo y se da comienzo a la realización del tipo según la representación o el dolo típico del autor media tentativa.Examinada ex post desde su desenlace, toda tentativa es inidónea porque no se logra la consumación, mientras que observada ex ante desde el punto de vista subjetivo del que actúa, siempre es idónea.La consideración de la idoneidad objetiva de la tentativa solo tiene relevancia a los efectos de la determinación de la pena.Hay tentativa inidónea de delito imposible cuando conforme a la representación del autor hubo intención de realizar el tipo objetivo aunque por un error en los medios, el sujeto o el objeto sobre el que debía recaer la acción, el delito resultó imposible.Voto en consecuencia por el rechazo de los recursos deducidos en favor de M. M. G. y M. C. L., con costas.Arts. 40, 41, 42, 44, 80 inc. 1º, 432, 448, 530 y ssgtes. del C.P.P. A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, Dr. Celesia. Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega preopinante, Dr. Celesia.Así lo voto.Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguienteS E N T E N C I AI- TENER POR DESISTIDO al Ministerio Público Fiscal del recurso de casación interpuesto por la Fiscal de Cámaras Adjunta de la Fiscalía General del Departamento Judicial Morón, contra la sentencia dictada por l a Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón, en la causa Nro. 6.477, con fecha 15 de mayo de 1998, en cuanto condenara a M. C. L. y a M. M. G. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas para cada una, por resultar instigadora y autora, respectivamente, penalmente responsables del delito de homicidio calificado por el vínculo a título de delito imposible, que se quiso cometer en perjuicio del hijo de la primera de las nombradas el día 27 de mayo de 1995 en la localidad de González Catán, partido de La Matanza , sin costas. Arts. 432 y 532 del C.P.P.II- RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por los Defensores Oficiales contra la mencionada sentencia, en virtud de lo acordado en la cuestión planteada, con costas. Arts. 40, 41, 42, 44, 80 inc. 1º, 448, 530 y ssgtes. del C.P.P.Regístrese, notifíquese, devuélvase la causa principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto, y oportunamente archívese.Fernando Luis María Mancini – Jorge Hugo Celesia – Eduardo Carlos Hortel
Ante mí: Rafael Sal-lari