Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

Tentativa: Configuración

En la ciudad de La Plata a los 28 días del mes de diciembre de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa N° 22.032, caratulada “P., N. R. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – CELESIA - MANCINI.El tribunal en lo criminal Nro. 5 de San Martín condenó con fecha 22 de septiembre de 2005 a N. R. P. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente calificado por la causación de lesiones graves y el empleo de armas, en concurso ideal entre sí, que a su vez concurren materialmente con el de portación ilegal de arma de uso civil (artículos 2, 5, 12, 19, 29 inciso 3, 40, 41, 45, 54, 55, 166 incisos 1 y 2 –según ley 20.642- y 189 bis cuarto párrafo –según ley 25.086- del Código Penal).Dicho tribunal le impuso además al encausado la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la ya mencionada y del remanente de la de cinco años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas, aplicada por el tribunal en lo criminal Nro. 4 departamental en la causa Nro. 88 de su registro, revocando la libertad condicional de la que gozaba en esta última causa, y declarándolo reincidente (artículos 5, 12, 15, 19, 29 inciso 3, 40, 41, 50 y 58 del Código Penal).Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor defensor oficial departamental, doctor Fernando Luis Lagares.Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente cuestión:¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:I) El impugnante denunció la vulneración del artículo 42 en función del 166 inciso 1, ambos del Código Penal.Refirió que el caso sometido a juzgamiento se trató de un robo llevado a cabo en un comercio de librería, en el cual el sujeto activo no pudo consumar el despojo, y durante su huida hirió a la víctima provocándole lesiones graves, advirtiendo que la falta de consumación del desapoderamiento fue explícitamente señalada por el tribunal a quo.Sostuvo el quejoso que al no haberse perfeccionado el robo debe aplicarse el artículo 42 del código sustantivo, pues al tratarse las figuras previstas en el artículo 166 de dicho cuerpo normativo de robos agravados, no existe razón legal alguna que permita soslayar la tentativa a la hora de establecer la significación jurídica del suceso. Añadió que la postura alegada encuentra sustento en los precedentes P.39.976, P.50.825 y P.57.406 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.II) La señora defensora oficial adjunta ante esta instancia, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia de informes, presentando memorial en los términos del artículo 458 del Código Procesal Penal, en el cual mantuvo en su totalidad el recurso en trato, citando además un precedente de esta Sala en sustento de su reclamo.En la misma oportunidad, la señora fiscal adjunta ante esta sede, doctora Alejandra Marcela Moretti, presentó también memorial en el que requirió el rechazo de la impugnación, arguyendo que ante la creación por parte del legislador de un tipo complejo por contener dos delitos, esto es, el delito de robo y el de lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P., se de preferencia al segundo por sobre el primero.III) El motivo de agravio debe ser desestimado, ya que, contra lo pretendido por el recurrente, la tentativa resulta incompatible con las características del robo previsto en el artículo 166 inciso 1ro. del ordenamiento sustantivo, pues la consumación del delito en cuestión no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena. Es que, con sujeción al tipo, basta que como consecuencia de la violencia ejercida para realizar el robo se cause alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 del Código Penal.IV) La figura prevista en el mencionado artículo configura un delito complejo e inescindible, distinto de los elementos que lo componen y donde no se castigan separadamente los tipos penales que lo integran, pues las lesiones allí previstas se han fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquéllas, con prescindencia de la consumación del desapoderamiento.Es decir, no interesa que la violencia causante de la lesión coincida con la culminación exitosa del proceso dirigido al apoderamiento de la cosa, pues el delito se perfecciona con la ofensa a la propiedad -con independencia de si ésta prospera o queda en grado de tentativa - y con la producción de las lesiones. Es así que el robo con lesiones se consuma cuando concurren el apoderamiento o su tentativa y la lesión grave o gravísima (conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causas Nro. 3397, "A. , F. E.”, rta. 29/11/00, y Nro. 4486, "A. S. , H. R. ”, rta. 02/07/2004; Sala III, causas Nro. 398, "G. , H. C. ”, rta. 15/9/95 y Nro. 684, "Z. , O. A. ”, rta. 23/3/96; Sala II, causas Nro. 127 "D. S. , S. R. ", rta. 27/6/94 y Nro. 1128, "N. , E. M. ", rta. 10/7/97; y Sala I, causas Nro. 296, "A. , L. S.”, rta. 20/2/95 y Nro. 3667, "C. , G. A. ”, rta. 14/9/01).V) En este punto, vale recordar las reflexiones efectuadas sobre la cuestión en trato por el doctor Ure en su voto emitido en el Plenario "G. o S. , J. C." de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (rto. 29/08/1967): “El examen de la construcción legislativa conduce a admitir el delito complejo, como lo viene sosteniendo la mayoría del tribunal.El delito complejo es figura autónoma y distinta de los elementos que entran en su composición. Por tanto, en el problema interpretativo no hay que remitirse a los delitos simples que integran a aquél, sino a la inescindible figura compleja del art. 166, inc. 1º, que es una estructura unitaria que ofende los bienes jurídicos y no simple suma de partes. Se asemeja a la fusión de dos cuerpos que dan origen a un tercero distinto de aquellos.En el caso, las lesiones no se incorporan al delito patrimonial. Se han fundido con éste para dar nacimiento a un delito autónomo y, por consiguiente, la efectiva producción de las lesiones consuma el delito aún cuando el robo no excediera los lindes del proceso ejecutivo y que el elemento subjetivo, que funciona como relación vinculatoria, sea sólo de robo con representación de las lesiones como fragmento del hecho único y no como contingencia extraña al robo que no alcanzó a consumarse.En consecuencia, si durante el cumplimiento de los actos enderezados al apoderamiento "para realizar el robo" se produce algunas de las lesiones de los arts. 90 o 91, el delito del art. 166 queda integrado en todos sus momentos constitutivos, no interesando si el robo propuesto alcanza o no a consumarse. Basta comprobar que las lesiones existieron. No sería razonable afirmar tentativa si, verbigracia, se produjo la pérdida de un, sentido o una enfermedad incurable. En este aspecto, el art. 166 inc. 1ª no difiere del art. 165, en cuya aplicación invariablemente se ha decidido que, ocasionada la muerte, es indiferente que el robo no excediera los lindes del proceso ejecutivo”.VI) En razón de lo expuesto, el recurso planteado resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, razón por la cual corresponde su rechazo, con costas (artículos 456, 459, 530 y 531 de dicho cuerpo legal).ASÍ LO VOTO.A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:A mi juicio, no hay razón que justifique la no aplicación de las disposiciones de los artículos 42 y 44 del Código Penal a la figura del artículo 166 inciso 1°.Aun cuando la disminución prevista para la tentativa ubicaría al mínimo de la escala del artículo 166 inciso 1° por debajo del mínimo previsto para las lesiones del artículo 91, la relativa incongruencia de escalas no constituye razón suficiente para crear, por vía interpretativa, una excepción a lo dispuesto en el artículo 42. El delito del artículo 166 inciso 1° constituye un tipo complejo, es decir, una figura que tipifica la comisión conjunta de los delitos robo y de lesiones graves o gravísimas, los que, de otro modo, concursarían entre sí en forma ideal.Ninguna interpretación de la figura compleja puede desconocer que la conducta que el inciso 1° del artículo 166 reprime es la de quien, con el fin de cometer un robo, realiza un despliegue de violencia tal que determina la causación de lesiones graves o gravísimas. Sin que ello le quite su carácter complejo, el robo constituye la base del tipo y las lesiones graves o gravísimas tan sólo el agravante, cuyo fundamento reside en el mayor grado de injusto derivado de la violencia utilizada como medio de realización del robo. Este punto de vista resulta coherente con la ubicación sistemática de la disposición aludida dentro del Capítulo II del Título VI del Libro II del Código Penal y en un artículo que reprime con la misma escala punitiva otras modalidades agravadas robo. Además permite explicar por qué el inciso 1° no distingue penas entre los supuestos de lesiones graves o gravísimas, como hubiese correspondido en el caso de que se hubiera pretendido agravar las lesiones, también más propio de su inclusión en el artículo 92 que en el capítulo del robo. Por otra parte, la figura del 166 inciso 1°, en tanto contempla específicamente la conjunción de los delitos de robo y de lesiones graves o gravísimas, adquiere el carácter de delito de resultado, pues es producto de la síntesis de las dos figuras que en él concurren. Su perfeccionamiento, por ende, requiere la efectiva lesión del patrimonio y de la integridad física de la víctima, sin que tal exigencia pueda verse suplida por la mera puesta en peligro de uno de esos bienes jurídicos.Desde esta perspectiva, el artículo 42 del Código Penal, como norma extensiva de la tipicidad, es el que resulta dirimente para determinar si el robo con lesiones graves o gravísimas admite la tentativa y no la redacción del artículo 166 inciso 1°, que no aporta elementos para dirimir esta controversia interpretativa.Conforme con el artículo 42 del Código Penal, “(e)l que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”.Este artículo, antes que una disposición que conduce a disminuir la escala prevista para un delito que ha permanecido en grado de tentativa, constituye la base legislativa que habilita a reprimir aquellas conductas que de otro modo resultarían atípicas, por carecer de los elementos que la ley requiere para tenerlas por consumadas.Es decir que si la tentativa de robo permite la configuración de la agravante del artículo 166 inciso 1°, es debido a la previsión del artículo 42 del Código Penal que habilita la extensión de la punibilidad del robo a momentos anteriores a su estado consumativo, por lo que constituye un verdadero contrasentido utilizar esa previsión para aplicar la agravante a un robo tentado, para luego desconocer la otra parte de la disposición legal, negando la disminución prevista en el artículo 44. La afirmación de que dicho delito no resulta alcanzado por las reglas previstas en los artículos 42 y 44 del Código Penal cuando el apoderamiento permanece tentado, en definitiva, no sólo resulta discordante con la lógica que impide tener por consumado un tipo de lesión con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sino también con el fundamento mismo de la tentativa. Por otra parte, al negar la aplicación del artículo 44 al robo agravado con lesiones graves, esta postura termina creando una excepción no reglada a lo que prescribe el artículo 42, que conduce a reprimir más levemente la conducta de quien, como en el caso, ha intentado cometer un delito de resultado pero, por circunstancias ajenas a su voluntad, no ha podido consumarlo. Esto, desde mi punto de vista, resulta violatorio del principio de legalidad, puntualmente de las exigencias de máxima taxatividad legal e interpretativa (arts. 18 y 19, CN).Si la figura del artículo 166 inciso 1° constituye indudablemente un tipo complejo y si se trata de un delito de resultado al que claramente se le pueden aplicar las reglas previstas para la tentativa, es forzoso disminuir su escala penal en los términos del artículo 44, aun cuando ello pueda generar una relativa discordancia en las escalas punitivas.Esta discordancia no puede ser solucionada en la forma prevista en el artículo 54, porque entre el tipo complejo y las figuras que individualmente la integran no existe un concurso ideal de delitos, sino una relación de especialidad.En el concurso ideal de delitos la realidad objetiva del hecho en casos de unidad de conducta sólo puede quedar abarcada por la concurrencia de dos o más figuras penales, las que, si bien pueden presentar sobreposiciones entre sí, nunca resultan incluidas íntegramente unas en otras.En cambio, en el denominado concurso aparente de tipos, una figura penal queda en relación subsidiaria con otra que es más abarcante y la comprende íntegramente, como sucede, por ejemplo, entre el robo, las lesiones graves o gravísimas y la figura del artículo 166 inciso 1° del Código Penal. Los supuestos de concurso aparente de tipos o leyes conllevan soluciones diferentes a los de concurso ideal de delitos, pues, observados desde la perspectiva de la pena, los primeros importan la fijación de una escala particular que, en ocasiones, puede resultar menor que la sanción prevista para el delito menos abarcativo, sin que ello obste a la aplicación de la figura más específica. De esto resulta que cuando una figura penal tipifica una conducta en forma específica no puede ser desplazada por otra, más genérica, que describe la misma conducta, por más que ésta tenga prevista una pena mayor, pues no se trata de un concurso ideal de delitos, sino de un concurso de leyes, en el que una de las disposiciones legales queda siempre absorbida por la otra cuya descripción es más abarcativa.De todos modos, la relativa discordancia en las escalas penales, problemática que resulta ajena al caso de autos, en el que las lesiones causadas han sido de carácter grave, en el supuesto de lesiones gravísimas no plantearía ningún inconveniente que no pudiera ser solucionado a través de una correcta ponderación de la extensión del daño causado, conforme con las pautas previstas en el artículo 41, desde que en el plano de la tipicidad el inciso 1° del artículo 166 no formula distinciones entre la causación de lesiones graves o gravísimas.De la descripción de los hechos que se tuvieron por demostrados en la cuestión primera del veredicto, que en ese punto no ha sido impugnado, se desprende que N. P. fue aprehendido sin haber tenido antes la posibilidad de disponer libremente de los bienes sustraídos, por cuanto su intento de fuga estuvo seguido de una persecución ininterrumpida de dos vecinos de la víctima que culminó con la aprehensión del imputado llevada a cabo por un funcionario policial. El robo, por ende, en el presente caso no ha alcanzado su estado consumativo, por lo que deben regir las disposiciones de los artículos 42 y 44 del código de fondo.Propongo, en consecuencia, que se haga lugar al recurso deducido, casando parcialmente la sentencia impugnada a nivel de la calificación legal, estableciendo que N. P. debe quedar condenado como autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de robo doblemente calificado por la causación de lesiones graves y por el empleo de armas, ambas agravantes en concurso ideal, todo ello, a su vez, en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en los términos de los artículos 42, 54, 55, 166 incisos 1° y 2° y 189 bis, cuarto párrafo del Código Penal (esta última disposición según la ley 25.086).Conforme a ello, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes oportunamente valoradas por la mayoría del tribunal de grado, propongo que se reduzca la pena impuesta a N. P. a cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas.Finalmente, unificando dicha pena con lo que le queda por cumplir de la otra que le había impuesto anteriormente el Tribunal en lo Criminal n° 4 del mismo departamento judicial en la causa n° 88, propongo que N. P. sea condenado a la pena única de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, sin que ello perjudique la revocación de la libertad condicional y la declaración de reincidencia oportunamente dispuestas.Así lo voto.A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez Dr. Celesia. Aclaro que, más allá de lo que pueda decirse sobre los concursos o lo que ha dado en denominarse tipos complejos, lo cierto es que, centralmente, el caso alude a un robo (apoderamiento) que no se consumó, más allá de que la circunstancia que lo agrava se haya perfeccionado.Así lo voto.Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:I) DECLARAR PROCEDENTE, sin costas en esta instancia, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial departamental, doctor Fernando Luis Lagares, contra la condena dictada por el tribunal en lo criminal Nro. 5 de San Martín con fecha 22 de septiembre de 2005 respecto de N. R. P..II) CASAR parcialmente la sentencia impugnada a nivel de la calificación legal, estableciendo que N. P. debe quedar condenado a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de robo doblemente calificado por la causación de lesiones graves y por el empleo de armas, ambas agravantes en concurso ideal, todo ello, a su vez, en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en los términos de los artículos 42, 54, 55, 166 incisos 1° y 2° y 189 bis, cuarto párrafo del Código Penal (esta última disposición según la ley 25.086).III) UNIFICAR dicha sanción con lo que le queda por cumplir de la otra que le había impuesto anteriormente el Tribunal en lo Criminal n° 4 del mismo departamento judicial en la causa n° 88, y CONDENAR a N. R. P. a la pena única de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, sin que ello perjudique la revocación de la libertad condicional y la declaración de reincidencia oportunamente dispuestas.Rigen los artículos 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 42, 50, 54, 55, 58, 166 incisos 1° y 2° y 189 bis, cuarto párrafo del Código Penal (esta última disposición según la ley 25.086); 448, 449, 456, 459, 460, 531 y 532 del Código Procesal Penal.Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. Fdo.: Jorge Hugo Celesia, Carlos Alberto Mahiques, Fernando Luis María Mancini. Ante mí: Gonzalo Santillán Iturres.Causa Nro. 22.032, “P., N. R. s/recurso de casación”