16-09-2008 Filiación: negativa del demandado a someterse a la prueba genética. Presunción del art. 4 de la ley 23.511.-
Dictamen de la Procuración General:
El Tribunal de Familia nø 2 de San Isidro dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de filiación presentada por S. B. F. en representación de su hija menor de edad A. D. F. contra G. D. G. (fs. 264/271 vta.).
Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado mediante los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 283/292).
Respecto del primero y con fundamento en el art. 171 de la Constitución local aduce que el decisorio no se encuentra fundado en ley siéndole por ello aplicable la "doctrina de la sentencia arbitraria".
Alega que con motivo de la falencia indicada, el fallo carece de la exigencia de motivación impuesta por la manda constitucional en tanto no contiene una "exposición de los motivos que justifiquen la convicción del Juez".
En el marco del de inaplicabilidad de ley se agravia por el mérito que efectúa el sentenciante de su negativa a someterse a la prueba biológica, denunciando errónea apreciación de su conducta procesal que fuera calificada como contradictoria y violatoria del principio de buena fe.
Esgrime errónea aplicación al "sub lite" de la disposición contenida en el art. 4 de la ley 23.511 dada la carencia total de elementos probatorios que hagan aparecer verosímil o razonable la paternidad atribuída conforme la doctrina de V.E..
Denuncia absurda valoración, con quebranto a las reglas de la sana crítica, de los indicios tenidos como favorables a la posición de la actora, la mera circunstancia de haber trabajado juntos en la misma empresa y la ruptura del noviazgo del demandado.
Opino que ambas quejas resultan improcedentes.
En orden al extraordinario de nulidad diré que temas como los traídos, relativos a la supuesta falta de motivación y a la hipotética arbitrariedad del pronunciamiento judicial, importan la denuncia de eventuales errores "in iudicando" ajenos a la presente vía y propios del de inaplicabilidad de ley (Conf. S.C.B.A., Ac.50.960 del 18-V-93; Ac.55.639 del 31-X-95; Ac.62.017 del 16-VII-96 e/o).
Por lo demás, la sóla lectura del pronunciamiento en crisis evidencia que cuenta con fundamento legal bastante, quedando de tal suerte abastecido lo edictado por el precepto constitucional cuya conculcación se alega (Conf. S.C.B.A., Ac.73.063 del 15-XII-99; Ac.76.127 del 27-XII-2000; Ac.78.318 del 19-II-2002; Ac.80.751 del 23-XII-2002 e/o).
Igual suerte adversa ha de correr el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Es doctrina de V.E. que resulta de aplicación al caso que "determinar la existencia del nexo biológico en una demanda de filiación extramatrimonial, así como el análisis de los alcances probatorios del indicio que resulte de la negativa a someterse a la realización del examen genético, constituyen típicas cuestiones de hecho, privativas de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisibles, en principio, en casación, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo" (Conf. Ac.50.758 del 9-XI-93; Ac.56.231 del 8-VIII-95; Ac.68.053 del 7-VII-98; Ac.73.293 del 24-VIII-99; Ac.70.765 del 8-XI-2000; Ac.79.244 del 12-IX-2001; Ac.80.536 del 11-IX-2002).
En estos términos, si bien el recurrente formula diversas consideraciones al amparo del vicio que invoca, no logra demostrar su configuración y conmover el entorno fáctico que sirvió al juzgador para sustentar la aplicación de la presunción contenida en el art. 4 de la ley 23.511 y con ello la atribución de paternidad.
Como surge, el Tribunal de Familia apoyó su decisión en una serie de indicios entre lo que cobró especial significación el comportamiento procesal asumido por el demandado frente a la realización de la prueba biológica y los argumentos que finalmente -luego de planteos y replanteos- expresara para justificar su negativa.
Y en esta tarea axiológica no aprecio la arbitrariedad ni el quiebre lógico que se endilga.
Por el contrario, ha atendido el sentenciante a la naturaleza de los derechos en juego y al compromiso del interés general vigente en la materia; extremos que tornan especialmente intensa la relación entre el derecho sustancial y el adjetivo, pues de lo que se trata es de desentrañar la realidad biológica, para hacer efectivo el derecho a la identidad, protegido legal y constitucionalmente.
Y en esta búsqueda así como cobra decisiva relevancia la producción de las pruebas biológicas -atento el alto grado de certeza de inclusión filiatoria que brindan sus resultados- también reviste suma trascendencia la resistencia de las partes a su realización.
Se ha dicho con justeza que los deberes de cooperación y colaboración, los principios de buena fe, no protección del ejercicio abusivo del derecho, solidaridad y de la "carga dinámica de la prueba" adquieren su mayor significación en los procesos filiatorios, donde resulta inexcusable propender a la verdad sustancial (Conf. SC Mendoza sent. del 29-VIII-95 en E.D. 17-V-96, pág. 6).
De allí que considero que en el "sub lite" la conducta procesal desplegada por el demandado -ahora recurrente- ha sido correctamente valorada por el Tribunal a luz de los principios procesales apuntados que ponen en cabeza de quien está en mejores condiciones de hacerlo la carga de desbaratar las afirmaciones de la contraria acercando al juzgador la verdad jurídica objetiva.
Consecuentemente y tal como lo adelantara aconsejo a V.E. el rechazo de los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley impetrados.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 22 de octubre 2003 - Dr. Juan Angel De Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 27 de agosto de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Soria, Pettigiani, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 85.363, "F., S. B. contra G., G. D.. Filiación".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia Nº 2 del Departamento Judicial de San Isidro hizo lugar a la demanda por filiación entablada.
Se interpusieron, por el demandado, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. Denuncia el recurrente que la resolución impugnada prescinde totalmente de su fundamentación legal, limitándose a afirmar dogmáticamente el acogimiento de la pretensión actoral, resultando por tanto violatoria de las disposiciones del art. 171 de la Constitución provincial.
2. El recurso no puede prosperar.
Es doctrina reiterada de este Tribunal que resulta insuficiente el recurso extraordinario de nulidad en que se alega falta de fundamentación legal con violación del art. 171 de la Constitución provincial, si de la simple lectura de la sentencia se advierte que ella se encuentra fundada en derecho (en el caso en los arts. 251, 253, 254 del Código Civil y 4 de la ley 23.511); y ello es así más allá de si las normas citadas se corresponden o no con los planteos de la parte (conf. Ac. 56.690, sent. del 26‑VIII‑1997; Ac. 57.801, sent. del 7‑XI‑1995).
Además y tal como lo dictamina el señor Subprocurador General "temas como los traídos, relativos a la supuesta falta de motivación y a la hipotética arbitrariedad del pronunciamiento judicial, importan la denuncia de eventuales errores `in iudicando` ajenos a la presente vía y propios del de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 50.960, sent. del 18‑V‑1993; Ac. 55.639, sent. del 31‑X‑1995; Ac. 62.017, sent. del 16‑VII‑1996 entre otras)" (v. fs. 304).
3. Por todo ello, no habiéndose demostrado las infracciones legales denunciadas, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters, Soria, Pettigiani, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. El Tribunal de Familia consideró probada la existencia de nexo biológico entre la actora y el demandado y en consecuencia hizo lugar a la acción de reclamación de filiación (art. 254 del Cód. Civil) declarando la paternidad del accionado. Basó su pronunciamiento en lo siguiente:
a) El demandado acordó someterse a la prueba biológica en la audiencia preliminar establecida en el art. 842 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 40), y luego no se hizo los análisis correspondientes.
b) La razón esgrimida para explicar tal conducta fue que se trataba de una sola prueba con un margen de error, y ello no justifica su negativa.
c) Con su actitud procesal el demandado puso en situación de indefensión a la actora, quien renunció a la prueba pendiente confiando en la realización de la prueba genética.
d) Es doctrina judicial que la negativa a someterse a pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en el juicio por el renuente (art. 4, ley 23.511).
e) Ante un conflicto entre los derechos del demandado y el derecho de la niña de conocer su identidad debe prevalecer este último.
f) Se encuentra probado en autos que la madre de la actora y el demandado trabajaron en la misma empresa en los años mencionados por la accionante, que el requerido rompió con su novia con motivo de la presente demanda y que la relación entre la representante legal de la actora y el demandado se mantuvo oculta por esa razón.
g) La negativa a realizarse las pruebas biológicas supone un indicio grave que alcanza, por sí sólo, para tener por acreditada la filiación que se reclama.
2. Contra ese modo de resolver se alza la parte demandada mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Sostiene, en síntesis, lo siguiente:
a) En la contestación de demanda manifestó su voluntad de someterse a la prueba biológica si así era ordenado por el Tribunal previa demostración de la verosimilitud del derecho de la accionante, circunstancia que no se produjo en autos.
b) Ello determina que es errónea la apreciación del a quo que consideró el desistimiento de ese planteo en la audiencia preliminar de fs. 40. Por el contrario, poco tiempo después se mantuvo la negativa y se agregaron además fundamentos que la justifican, como la posibilidad de un error humano en la realización de la pericia y el margen de incertidumbre que la técnica tiene.
c) En el expediente se carece de elementos probatorios que hagan aparecer verosímil el derecho invocado, al no estar acreditado siquiera el contacto físico entre la madre de la actora y el demandado.
d) Es absurda la afirmación del tribunal donde se atribuye a su accionar el estado de orfandad probatoria de la actora.
e) La disposición del art. 4 de la ley 23.511 no resulta aplicable al caso por carecer de otras circunstancias que hagan verosímil la aplicación del indicio.
f) Existe desvío lógico en el razonamiento del tribunal que le atribuye la paternidad sobre la base de la prueba de la coincidencia en el lugar de trabajo y la negativa a someterse a pruebas biológicas.
g) Es absurdo sostener que la ruptura de su noviazgo sea un indicio de la paternidad que se le atribuye.
3. El recurso no puede prosperar.
a) El art. 256 del Código Civil (texto según ley 23.264) admite las pruebas biológicas en los juicios de filiación. Ello implica que el legislador da preponderancia a este tipo de pruebas en este tipo de procesos debido al alto grado de precisión de estos estudios en la determinación de la paternidad o la maternidad.
Las conclusiones de los estudios de HLA o ADN otorgan un grado de certeza de más del 99% con lo cual los juicios de filiación se han transformado en procesos eminentemente periciales (Verruno‑Haas‑Raimondi, "El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia". "La Ley", T° 1990‑A‑784).
b) El primer agravio del recurrente se encuentra dirigido a cuestionar el alcance que el tribunal dio al contenido de la audiencia de fs. 40 en relación a la renuncia a planteos formulados en la demanda. Sustancialmente sostiene que no puede interpretarse que renunció al planteo de prueba de la verosimilitud del derecho previo a la realización de los estudios genéticos.
No le asiste razón al recurrente en cuanto a que la verosimilitud o razonabilidad de la acción intentada no se encuentra configurada en autos. Así en el acta de fs. 13 celebrada ante el Consejero de Familia del Tribunal, el demandado solicita nueva audiencia a los efectos de "meditar" sobre las cuestiones planteadas; como puede fácilmente inferirse si no hubiera "verosimilitud" en el planteo de la actora, nada tendría que "meditar" el demandado. A ello debe sumarse que en el acta de fs. 40 se acuerda que él se someterá a la prueba biológica y que a fs. 48 se opone a su realización, indicando como objeto de ella la falibilidad de esa medida probatoria. Se observa aquí cómo se pone en contradicción con sus propios actos y da razonabilidad a la producción de la prueba, ya que no cuestiona en esa presentación la "verosimilitud" sino los posibles errores de la práctica.
El criterio mayoritario de la doctrina sobre el particular sostiene que para el ofrecimiento y realización de este tipo de pruebas no resulta necesario acreditar previamente la verosimilitud o razonabilidad de la filiación reclamada (conf. Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos "Los efectos de la negativa a someterse a pruebas biológicas en los juicios de filiación paterna extramatrimonial" "La Ley", 1992‑B‑1193).
En el mismo sentido Zannoni afirma que la realización de las pruebas biológicas no puede subordinarse a "una suerte de cuestión previa que en modo alguno se exige en el caso (a diferencia de lo que sucede para el supuesto de desconocimiento riguroso de la paternidad del marido; art. 258 del Código Civil)" (Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil, Derecho de Familia", T° 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Año 1998, pág. 497).
Por mi parte no comparto estos argumentos y entiendo que ello puede dar lugar a demandas carentes de sustento y apoyadas en la especulación sobre la eventual negativa del demandado, sin perjuicio de lo cual, como he referido ut supra, dicha verosimilitud ha sido demostrada.
En igual sentido esta Corte ha dicho que la orfandad probatoria impide evaluar la razonabilidad o verosimilitud de la pretensión que como inexcusable paso previo exige el art. 4 de la ley 23.511 para que la negativa a someterse a los exámenes biológicos constituya "indicio contrario a la posición sustentada por el renuente", debe conjugarse con otras circunstancias probatorias que la complementen y sólo así podrá dicha negativa conformar la presunción de paternidad (Ac. 62.514 sent. del 15‑IV‑1997, Ac. 68.053, sent. del 7‑VII‑1998 y Ac. 70.765 sent. del 8‑XI‑2000).
c) El segundo planteo del recurrente se encuentra encaminado a discutir el alcance dado por el tribunal a su negativa a realizarse pruebas biológicas ya que, a su entender, este es el único elemento probatorio obrante en autos.
El art. 4 de la ley 23.511 (ley de creación del Banco de Datos Genéticos) establece: "... la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".
El problema se suscita cuando no existe otra constancia en el expediente de la paternidad del demandado que su negativa a las pruebas biológicas, ¿Cómo juega el indicio establecido en la norma?, o de otra manera ¿es suficiente para determinar la paternidad?
La cuestión ha dividido a la doctrina. Así Zannoni sostiene que el indicio que surge del art. 4 indica que las restantes pruebas a producir deben valorarse a partir de tal indicio. Por supuesto que tales pruebas, coadyuvantes, deben servir para allegar al juez elementos de convicción razonables para reforzar el indicio (Zannoni, Eduardo, Derecho Civil, Derecho de Familia, T° 2, 3ra. edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Año 1998, pág. 496).
Agrega el mencionado autor que "la existencia de relaciones íntimas entre la madre y el demandado durante el período legal de la concepción del hijo, y, eventualmente, otros hechos exteriores que revelen una conducta del demandado que sea compatible con su admisión de la paternidad, se erigen en aportes de singular valor cuando debe reforzarse el indicio que, en contra del demandado renuente, revela su negativa a prestarse a la prueba biológica" (op. cit., pág. 497).
En igual sentido Cifuentes como integrante de la sala C de la Cámara Nacional Civil ha dicho que "La negativa a someterse a la prueba hematológica por parte del demandado en un proceso de filiación debe estimarse únicamente como una presunción más entre los diversos elementos a juzgar. El art. 4 de la ley 23.511 no invierte el principio constitucional de presunción de inocencia, sino que se inclina por darle a la negativa sólo una condición de indicio que, al compaginarse con otros y las diversas pruebas concurrente, puede calificarse de coadyuvante." (C.N.Civ., Sala C, 22‑X‑1993, "El Derecho", T° 157; pág. 270; ídem sala E, 8‑V‑1997, "La Ley", 1997‑E, pág. 288 y 26‑II‑1990, "La Ley", 1990‑C, pág. 440, en igual sentido Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín, 22‑IX‑1995, "El Derecho", T° 169‑22).
El Tribunal Constitucional español ha analizado las consecuencias de la negativa del demandado y ha sostenido "En concreto, considerando la negativa del padre a someterse a la prueba biológica como un indicio, tanto más, consistente cuanto más reiterado, que en conjunción con las restantes pruebas aportadas por la demandante ‑que no corresponde valorar a este Tribunal en su conjunto‑ contribuyó a zanjar un medio apto en derecho ‑la prueba de presunciones‑ la dificultad probatoria provocada por la citada e injustificada negativa del demandado" (Tribunal Constitucional Español, 17‑I‑1994, "Jurisprudencia Argentina", T° 1994‑III‑466). Si bien aquí el citado fallo no se pronuncia sobre el fondo del asunto, no corresponde tal tarea al Tribunal Constitucional, lo cierto es que se infiere de la lectura del párrafo trascripto la necesidad de acompañar con otras pruebas a la negativa del demandado.
Este es el criterio de esta Suprema Corte que comparto. Así se ha dicho que si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especialmente gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que, unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (art. 4, ley 23.511; Ac. 51.583 sent del 17‑X‑1995; Ac. 62.514 sent. del 15‑IV‑1997; Ac. 67.883 sent. del 21‑IV‑1998; Ac. 73.293 sent. del 24‑VIII‑1999; Ac. 79.821 sent. del 10‑X‑2001; Ac. 80.536 sent. del 11‑IX‑2002).
Otros autores y fallos se han pronunciado por la suficiencia de la negativa del demandado para determinar la filiación que se reclama. Así la sala M de la Cámara Nacional Civil ha sostenido que "el valor de la negativa debe ser evaluado caso por caso, pero de la negativa, en general, debe extraerse la presunción de lo afirmado por la otra parte, ya que este criterio repercutirá en los juicios futuros y generará un efecto disuasivo respecto de comportamientos renuentes injustificados en juicio de envergadura y trascendencia, como lo es el de filiación" (C.N.Civ., sala M, 8‑VI‑1993, "La Ley", T° 1994‑A, pág. 77).
La Sala A del mismo tribunal ha dicho que no se trata de cualquier indicio sino de uno grave que de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en función del avance científico alcanzado estando en juego tanto el interés individual como el social, tiene un peso específico muy elevado en comparación con los demás indicios (C.N.Civ., sala A, 21‑IV‑1998, "La Ley", T° 1998‑D, pág. 741).
También se ha argumentado que desde una visión solidarista del proceso, la carga de la prueba corresponde a aquel litigante que se encuentre en mejores condiciones de producirla (Morello, Augusto "La prueba‑ Modernas tendencias" Ed. Platense, La Plata, 1991, pág. 54 y siguientes, en igual sentido Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala I de San Isidro, "La Ley", 1988‑E‑563 y Suprema Corte de Mendoza, sala 1ra. 29‑VIII‑1995, "El Derecho", T° 167, pág. 296).
En la misma línea la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "I." ("Jurisprudencia Argentina", 1986‑I‑473; sent. del 22‑VII‑1985) ha establecido que el principio dispositivo que gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni el adecuado y deseado resultado de la justicia.
Azpirí afirma que "dado el avance y certidumbre de este tipo de pruebas se puede esclarecer la verdad acerca del vínculo biológico, para incluirlo o para excluirlo y que si no se facilita la realización de estas pruebas, se está entorpeciendo el proceso y ocultando la verdad" (Azpirí, Jorge, Juicios de filiación y patria potestad, Ed. Hammurabi, José Luis Depalma Editor Buenos Aires, 2001, pág. 139 y siguientes).
Tal como he adelantado me inclino por el criterio por el cual la sola negativa no es suficiente para establecer la filiación. Sin perjuicio de ello, en autos, ella no es el único indicio contrario al demandado‑recurrente.
Su actitud durante el proceso, amén de contradictoria, ha sido desleal y ello es otro indicio en su contra. Es obvio que, quien no alberga ninguna duda en cuanto a que no ha tenido relaciones sexuales con la madre a la época de la concepción, no tiene ningún inconveniente en prestarse a la realización del examen. Tengo para mí el convencimiento que el demandado tiene algo que ocultar y ello es, precisamente, su paternidad.
Se infiere del contenido del acta de fs. 40 su voluntad de realizar la prueba biológica y, su pertinaz negativa posterior, en contradicción con sus propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces constituye también un indicio de la veracidad de la paternidad reclamada.
Podrá argumentar el recurrente que las pruebas de la actora eran endebles, pero lo cierto es que él con su actitud impidió esa valoración por parte del tribunal y, en consecuencia, debe cargar con la responsabilidad por sus actos.
d) También manifiesta la supuesta intranquilidad que traerá a las familias argentinas fallos como éste en el cual se establece la paternidad con la sola negativa, razonamiento que califica de absurdo.
No se advierte la proliferación de demandas de reclamación de filiación ni que ello altere la tranquilidad de las familias. Quienes obran de buena fe no tienen razón para intranquilizarse. El propio recurrente en su presentación de fs. 49/50 pone un ejemplo que denota su sinrazón. Allí expresa una hipótesis en la cual un obispo resultare demandado por filiación y se pregunta sí debería éste someterse a la prueba biológica, la respuesta surge nítida, el religioso no pediría una nueva audiencia a los efectos para tener tiempo para "meditar".
e) No se me escapa la pobre actuación de la representación legal de la actora en el presente proceso; así no se entiende como puede renunciarse a la prueba pendiente en dos oportunidades (ver fs. 40 y 261) y por qué ello no fue advertido por el Tribunal a tiempo para evitar la escasa prueba producida en un asunto tan delicado como la determinación de la filiación.
f) En conclusión, es necesario probar la verosimilitud del derecho para la realización de las pruebas biológicas y ella no alcanza como prueba única para determinar la filiación. En el caso de autos ambas premisas se cumplen y por tanto el fallo que determinó la paternidad del demandado debe confirmarse.
g) Por las razones expuestas corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Comparto la propuesta decisoria de mi colega, el doctor Genoud.
2. Se ha dicho en repetidas ocasiones por esta Corte que determinar la existencia del nexo biológico en una demanda de filiación extramatrimonial, así como el análisis de los alcances probatorios del indicio que resulta de la negativa a someterse a la realización del examen genético, constituyen típicas cuestiones de hecho privativas de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisables, en principio, en sede extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo (conf. Ac. 50.758, sent. del 9‑XI‑1993; Ac. 85.232, sent. del 1‑X‑2003). Se entiende por tal vicio del pensamiento lógico el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa (conf. causas Ac. 58.938, sent. del 17‑X‑1995; Ac. 63.556, sent. del 8‑X‑1996; Ac. 64.347, sent. del 18‑II‑1997; Ac. 71.327, sent. del 18‑V‑1999).
Este extremo no lo advierto configurado en autos, considerando que la valoración de la prueba general es, en principio, una cuestión ajena a la competencia de esta Corte, que no es una tercera instancia, revisora de lo actuado por la alzada, salvo ‑como se dijo‑ absurdo.
3. Con referencia al carácter indiciario que reviste la actitud obstativa del presunto progenitor frente a la exigencia de realizarse la prueba biológica ‑como señaló el a quo‑ el art. 4 de la ley 23.511 prescribe que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios, constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
Dice Hernando Devis Echandía que "la palabra indicio viene de la voz latina indicium que es una derivación de indicere que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes y sonidos). De acuerdo con esto entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica‑crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos" ("Teoría General de la Prueba Judicial", T. II, 3ª edición, pág. 601).
Analizadas las circunstancias de la causa a la luz de las directivas antes señaladas, soy de la opinión que ‑como lo anticipara‑ los efectos otorgados por los sentenciantes a la negativa a efectuarse el examen genético, no puede ser tildada de absurda.
En efecto el sentenciante de grado no sólo evaluó el comportamiento procesal del demandado al oponerse a la prueba biológica y no comparecer para realizar la pericia encomendada (v. fs. 169/170), sino también otros elementos de prueba, como el libre interrogatorio de las partes (fs. 270) y algunas circunstancias que consideró reñidas con la buena fe y lealtad debidas por las partes en el proceso. Todas ellas, reitero, cuestiones de hecho para las cuales este Tribunal carece de competencia, salvo que se demostrara la existencia de absurdo, lo que no ocurre en la especie. Ha dicho reiteradamente esta Corte que discrepar con las decisiones de la sentencia no es base idónea de agravios ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puesto que dicha anomalía queda configurada cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho y prueba (Ac. 67.181, sent. del 21‑III‑2001; Ac. 72.972, sent. del 13‑II‑2002; Ac. 81.613, sent. del 5‑III‑2003; Ac. 85.403, sent. del 10‑III‑2004; Ac. 88.196, sent. del 30‑III‑2005).
Por otra parte, soy de la opinión de que el hecho de que las razones alegadas para oponerse a la realización de la prueba biológica sean insuficientes, autoriza, cuanto menos, a considerar como verosímil (art. 384 del C.P.C.) la posibilidad de la relación sexual que se invoca: la negativa es demostrativa de que algo se tiene que ocultar (conf. causa Ac. 82.018, sent. del 11‑IX‑2002).
4. Para completar el tratamiento de la problemática de marras, creo del caso recordar, en cuanto al derecho del presunto progenitor a negarse a practicar la prueba genética con base en el art. 18 de la Constitución nacional, lo que he sostenido anteriormente (v. causa Ac. 68.872, sent. del 1‑IX‑1998).
La Convención sobre los Derechos del Niño establece la garantía de saber la filiación de origen, que en el sistema de prelación de normas explicado, tiene jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Ahora bien, la operatividad del método de prelación de los preceptos está dada por el control de constitucionalidad. De manera que el interés prevaleciente gozará siempre ‑en nuestro sistema‑ de la protección de la inspección de superlegalidad de las normas ‑entendidas en sentido genérico‑ que pudieran entrar en colisión con él (v. en "El Derecho", t. 158, pág. 462 "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes" por J. C. R. y C. D. C.).
Asimismo es del caso destacar que la Constitución bonaerense (texto según reforma del año 1994) establece en su art. 12.2 que "Todas las personas de la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos:...2. A conocer la identidad de origen..." (el subrayado me pertenece).
En suma, importa repetir que el art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, no sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango superlegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (art. 75 inc. 22), por lo que no puede invocarse ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena).
Desde esa perspectiva parece baladí reiterar que dicho documento internacional confiere a los niños el derecho a conocer su filiación de origen (art. 7) y su identidad (art. 8), y cualquier negativa o conducta obstativa de los eventuales progenitores u otros parientes puede generar efectos en su contra, entre otras, la presunción que establece el art. 4 de la ley 23.511.
5. Por las razones expuestas, considero ‑al igual que el doctor Genoud‑ que el recurso debe ser rechazado, con costas (art. 289 in fine, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters, excepto en lo sostenido en el punto 4, por entender que los restantes fundamentos expuestos por mi distinguido colega resultan suficientes para resolver el rechazo del recurso aquí planteado.
En efecto, de las constancias colectadas en la causa surge que, en el sub examine, concurren otros elementos de convicción que complementan la presunción prevista en el art. 4 de la ley 23.511, sin que el impugnante logre demostrar el absurdo valorativo atribuido al tribunal de grado.
Por todo lo cual, voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I.‑ Tal como lo han afirmado los colegas que me han precedido en el turno de la votación, el Tribunal de Familia consideró acreditado el nexo biológico entre A., nacida el 7 de noviembre de 1996, y el demandado, su presunto padre.
Para arribar a tal conclusión, el tribunal a quo basó su pronunciamiento ‑fundamentalmente‑ en la negativa del accionado, que juzgó injustificada, a someterse a las pruebas biológicas (conf. art. 4, ley 23.511).
Tuvo en cuenta además la errática conducta procesal asumida por el demandado, quien inicialmente se había opuesto a la producción de la referida prueba pericial científica siempre que no fuera así ordenada por el órgano jurisdiccional (fs. 34), mas luego había aceptado someterse sin condicionamientos a la misma ‑generando dicho proceder el desistimiento de todos los restantes medios probatorios ofrecidos por la actora (acta de audiencia de fs. 40)‑, para finalmente volver a oponerse a llevar a cabo dicha prueba biológica absteniéndose reiteradamente de concurrir al centro de salud en dónde debía llevarse a cabo la misma (fs. 48 y 70). Tal proceder del accionado importó para el sentenciante de grado la verificación tanto de una conducta maliciosa, reñida con la buena fe procesal, como de una típica actuación contraria a sus propios actos, anteriores, libres y vinculantes (fs. 269 y vta.).
Finalmente, valoró el tribunal a quo otras dos circunstancias adicionales (la coincidente empresa para la cual habían laborado el demandado y la madre de A. al tiempo de la probable concepción de la niña, si bien en diferentes áreas; así como que la situación planteada en estos obrados habría llevado al demandado a romper con su novia, con quien mantenía vínculo al tiempo de la gestación de la menor, razón por la cual su relación con la madre de ésta se habría mantenido oculta en esa época), como indicios confirmatorios de la paternidad adjudicada ‑fs. 270 y vta.
II.‑ Contra dicha sentencia interpuso recurso de inaplicabilidad de ley el accionado, resaltando la carencia total de elementos probatorios serios que razonablemente permitiesen concluir en su carácter de padre de la niña. Atribuyó absurdo al decisorio impugnado, que le adjudicara la referida paternidad sobre la base de una mera coincidencia de lugar de trabajo y la negativa a someterse a la prueba biológica; sin que tales circunstancias, ni ninguna otra del expediente, pudieran poseer entidad suficiente como para permitir concluir de la forma en que lo hiciera el juzgador. Por demás, agregó, su negativa a llevar adelante la prueba biológica siempre estuvo supeditada a la previa acreditación de la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, lo que consideró no ocurrido (fs. 287 vta./291 vta.).
III.‑ Las constancias de la causa enseñan ‑sin hesitación‑ que la paternidad adjudicada al demandado se asienta sobre bases presuntas: la paternidad adjudicada como consecuencia de la mera negativa del demandado a someterse a la prueba biológica y la conducta procesal reticente y maliciosa asumida durante el curso de las actuaciones, que proyecta la aplicación de la regla venire contra proprium factum non potest; todo ello a la luz de las consecuencias jurídicas que impone el art. 4 de la ley 23.511 a la reticente conducta observada por el demandado.
Teniendo en consideración que en el caso subanálisis el demandado se negó a realizar la prueba de histocompatibilidad pertinente a efectos de determinar la paternidad que se le imputa, es dable reproducir lo que he venido sosteniendo con anterioridad, que resulta mutatis mutandi aplicable a las presentes actuaciones (Ac. 62.514 sent. del 15‑IV‑1997; Ac. 67.883 sent. del 21‑IV‑1998; Ac. 73.293 sent. del 24‑VIII‑1999; Ac. 79.821 sent. del 10‑X‑2001; Ac. 80.536 sent. del 11‑IX‑2002; Ac. 89.299 sent. del 23‑XI‑2005).
En tales precedentes sostuve que "el art. 4º de la ley 23.511, que entró en vigencia el 10 de julio de 1987... en su parte pertinente prescribe:... la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente..."; normativa aplicable al caso de autos (ver oposición de fs. 48, constancia de imposibilidad de llevar adelante la prueba biológica de fs. 70).
También en aquellos decisorios afirmé que "si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (conf. Ac. 51.483, sent. del 17‑X‑1995, Bossert, G. A., Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 105 *14, quienes afirman que tal negativa vigorizará la presunción en contra de quien adopta esa posición de resistencia, al punto que hay quien sostiene que en virtud de esa negativa debe tenerse por cierta la paternidad disputada, refiriéndose a Calarota, 'Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A.', LL, 1985‑A‑472; conf. Biscaro, op. cit., p. 32. En este último sentido, el reciente fallo de la Cám. Nac. Civ., Sala C, publicado en ED, diario del 5‑II‑1997, bajo el número 47.665, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez)".
Desde esta perspectiva, aún atendiendo a las particulares características del caso ‑en el que habiendo aceptado inicialmente el demandado llevar adelante la prueba biológica (fs. 40), se dispuso de común acuerdo entre las partes el desistimiento de las restantes medidas de prueba ofrecidas por la actora‑, es posible afirmar ‑no sin dificultad‑ que en autos existen esos ‘otros elementos probatorios’ (el reprochable comportamiento procesal del demandado, su falta de lealtad y buena fe, el libre interrogatorio realizado entre las partes ‑en el que se reconociera que eran compañeros de trabajo en el tiempo de la concepción del menor, tiempo en el que la relación se debiera mantener en sigilo por el noviazgo que el accionado mantenía con otra persona‑ fs. 270); circunstancias que complementan la presunción legal especificada.
Resulta asimismo determinante la maliciosa actitud procesal asumida por el demandado para mantener su oposición a someterse a dicho examen de ADN (primero negándose a llevarlo adelante, luego aceptando hacerlo y promoviendo al mismo tiempo el desistimiento de los restantes medios probatorios ofrecidos en autos, para luego incomparecer en numerosas oportunidades al establecimiento médico al que debía acudir a los fines de extraerse sangre). Así se ha dicho que si las razones alegadas para oponerse a la realización de la prueba biológica son insuficientes ello autoriza, cuanto menos, a considerar como verosímil la posibilidad de la relación sexual que se invoca: la negativa es demostrativa de que algo tiene que ocultar (Ac. 82.018, sent. del 11‑IX‑2002); por lo que la queja del recurrente no puede merecer favorable acogida.
IV.‑ No obstante lo expuesto, empero, las vicisitudes acaecidas en el presente caso han llevado necesariamente al suscripto, a repensar en todas sus facetas la honda problemática que encierra el mismo; abarcando desde la trascendencia institucional de los procesos filiatorios; los deberes del Estado en el marco de los mismos; el estado actual de las ciencias; los derechos y principios constitucionales vinculados ‑en pugna o no‑; las propias actitudes de los sujetos a favor de los que se han establecido tales prerrogativas; hasta el fin mismo del Derecho; su concreta realización y la infatigable búsqueda de una solución que posea enraizados y enaltezca los valores de verdad y justicia propios de toda sociedad organizada y madura.
Es que la norma del art. 4º de la ley 23.511 y la presunción derivada de la negativa al sometimiento a la prueba biológica por parte de quien fuera sindicado como padre de la niña solucionan sólo un tema, menor, relativo a las consecuencias materiales de la falta de reconocimiento de la paternidad atribuida; mas no contribuyen en modo alguno a brindar adecuada y cabal solución al problema de base que el proceso filiatorio evidencia ante la sociedad, esto es, la cuestión vinculada con la verdadera identidad de origen del niño.
Véase en la operatividad de la referida norma legal, así como en los escasos adicionales objetivos elementos de prueba que pueden extraerse de la presente causa, la conformación de una ficción jurídica destinada a dar cierta respuesta institucional frente al estado de incerteza sobre el vínculo filiatorio habido entre la menor y el demandado, que en verdad atiende en mayor medida a justificar la procedencia de los mencionados efectos jurídicos secundarios (eventuales reclamos sobre alimentos, asistencia, derechos hereditarios, etc.), que a resolver el problema de fondo, principal, concerniente a la determinación de la verdadera identidad de origen de la niña.
En efecto, la paternidad atribuida de esta forma se asemeja más a una sanción procesal, que a la efectiva actuación de la justicia en su irrenunciable misión de brindar tutela al personalísimo derecho del menor a conocer su verdadera identidad de origen.
Sin embargo, cierto es que la ley 23.511 bajo ningún concepto veda la posibilidad de avanzar por sobre la paternidad así presumida, en pos de la efectiva determinación de la identidad y origen filiatorios del individuo (conf. Mizrahi, Mauricio, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen", "El Derecho", 206‑856).
La norma expresa en su primer párrafo que "cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia". La contundencia de la manda legislativa se corresponde con la norma del art. 253 del Código Civil que establece que "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Luego, surge del texto legal que el juez, luego de constatar la verosimilitud o razonabilidad del planteo efectuado, directamente debe ordenar la realización de la prueba biológica, que supone lógica y necesariamente que habrá de llevarse a cabo sobre el cuerpo del demandado. Decimos que tal diligencia resulta obligatoria y no meramente facultativa para el magistrado, por cuanto el mismo tiene el deber, y no sólo la facultad, de establecer con toda contundencia y el mayor grado posible de certeza, la identidad filiatoria reclamada.
Pues bien, no parece razonable que el empeño normativo puesto en la determinación de la identidad de origen desconocida se vea truncado por la mera negativa injustificada del sujeto pasivo de la medida de prueba ordenada. ¿Cuál sería el sentido de dotar al magistrado de potestades especiales para disponer oficiosamente la realización de una específica y trascendental medida de prueba, si ella finalmente no resultara susceptible de ser llevada a cabo por el simple desacuerdo que manifestare el demandado?
Parece necesario entonces concluir que más allá de la promoción de las consecuencias materiales de la falta de reconocimiento de la paternidad atribuida, en la labor jurisdiccional de determinación de la identidad de origen del individuo sólo cabría limitarse a la atribución de los efectos jurídicos contemplados en el segundo párrafo de la norma en cuestión ante supuestos en que resulte materialmente inejecutable la realización de la mentada pericia, en caso de rebeldía sobreviniente del demandado, al ausentarse y tornar de ese modo de cumplimiento imposible la medida probatoria.
En los demás casos, no resulta aceptable que la mera voluntad en contrario y la actuación disfuncional del pretendido progenitor pudieran impedir acceder al conocimiento de la real filiación de una persona, frustrando de tal manera su inalienable derecho a conocer su verdadera identidad de origen, que si bien no es toda su identidad, sí constituye una parte sustancial de la misma.
Así, la solución que podría desprenderse de la ley, si ésta fuera interpretada con un criterio asaz restrictivo, aparece absolutamente insatisfactoria.
No se trata aquí de crear una suerte de ficción, imponiendo algo así como un "padre a palos" (apelando a la figura literaria que suministra Moliere al titular su comedia "El médico a palos" ("Medicine malgré lui" del 6-VIII-1966), sino de arrojar certeza a una búsqueda decisiva para reconstruir la historia de la vida de una persona, conocer su identidad de origen y poder desarrollarse en la plenitud de su libertad.
En un orden de prioridades, no nos caben dudas en cuanto a que lo cardinal en el punto es esclarecer la identidad de una persona, y secundariamente atribuirle a otra la paternidad de aquélla y consecuentemente recabarle el cumplimiento de los deberes inherentes a tal estado.
En efecto, la norma del art. 4º de la ley 23.511 se ha limitado a conferir un efecto secundario a la negativa a someterse a la prueba biológica, que ha tendido en vista primordialmente fijar las consecuencias materiales de tal comportamiento, ya que si se entendiera tal disposición como obstativa del acceso a la determinación de la identidad del individuo, resultaría claramente inconstitucional.
Pero la tarea interpretativa de las leyes no puede ‑de ningún modo‑ quedar desacompasada de su implicancia teleológica. "No se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con... principios axiológicos..., arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia" (C.S.J.N., Fallos 302:1284; 249:37 y sus citas; 234:482; entre otros).
La Corte Suprema de la Nación también tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos, 288:325; 290:83; 292:190; 292:383; 298:511; 300:1087; 302:457, 484, 1149; 311:394; 312:122, 435; entre muchos otros), y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la compatibilidad inconciliable (Fallos, 285:322; entre otros).
Luego, la paternidad atribuida por el tribunal a quo al demandado sobre las bases presuntivas y conductuales reseñadas ha de complementarse necesariamente ‑atento la concreta pretensión traída‑ con la disposición de medidas adicionales, acordes con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos, tendientes a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, mediante un ejercicio armónico de las potestades que le son inherentes a esta magistratura, y que en el marco de la concreta actividad jurisdiccional confieren las normas que la rigen (arts. 34 incs. 4 y 5; 36 incs. 2 y 5, 163 incs. 5 y 6 y 272 del C.P.C.C.; arg. art. 253, 255 y concs. Cód. Civil; arg. art. 4, ley 23.511; conf. análog. doctr. Ac. 60.094, sent. del 19‑V‑1998; entre otras).
V.‑ El Estado nacional, y en el mismo sentido los Estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes de esta Nación (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061; 1, 4 y concs. ley 23.511; 1, 12, 15, 36 y concs. Constitución provincial; etc.).
Así, se ha afirmado que el debate de la filiación de las personas interesa al orden público, entendido como conjunto de principios en el que el orden social asienta su existencia (Gómez, Julio Luis, "Filiación: Orden público y prueba", "El Derecho", 148‑319), por lo que el estado de familia de un individuo resulta indisponible, irrenunciable; y su reclamación, imprescriptible (conf. art. 251 y concs., Cód. Civil; también, C.S.J.N., in re "R., R. E. c. Sucesores de G. J. F. F.", de fecha 26‑III‑1991, en "El Derecho", 148‑320; entre otros).
No otra cosa apunta lúcidamente Carlos Fernández Sessarego cuando afirma que "la vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como esenciales entre los esenciales" (Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 22).
Es que, como señala el mismo autor, con cita de Adriano de Cupis ("I Diritti della personalita", pág. 399) "la identidad personal es ‘ser uno mismo’, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, ‘constituyendo la misma verdad de la persona’. Ella no puede, en sí y por sí, ser destruida, ya que ‘la verdad, precisamente por ser la verdad, no puede ser eliminada" (op. cit., pág. 105).
En la misma dirección, Tommasini relaciona la identidad personal con la realidad o verdad personal ("L’ identitá del soggetti", en varios, ‘Il diritto della identitá personale’, pág. 83 y 87, cit. por Fernández Sessarego, op. cit., pág. 110).
Igualmente, con cita de Enzo Rappo (`Diritti della personalitá, diritto all identitá personale e sistema dell’ informazione...’ en "L’ informazione e i diritti della persona", pág. 29) enfatiza que el derecho a la identidad personal se plantea "como un requerimiento del sujeto a ser él mismo, como una pretensión al reconocimiento de la ‘positiva expresión de la propia personalidad" (op. cit., págs. 111 y 112).
Por nuestra parte, sin pretender ingresar en un ámbito preñado de dificultades, como es el de la conceptuación del orden público, creemos que el derecho a la identidad debe ser reconocido como uno de los pilares de nuestra organización social y como tal, integrante de aquella noción.
Razones de profundo respeto por la personalidad humana son las que enaltecen la función estatal dirigida a la identificación y determinación del origen filiatorio de las personas. Tanto el interés particular de los involucrados como el familiar y el social así lo exigen; derivándose consecuentemente el deber de los poderes públicos, de investigar los lazos filiatorios cuando éstos son desconocidos, facilitando y colaborando en la búsqueda, localización u obtención de información tendiente a su descubrimiento (arg. art. 255 Cód. Civil; 11, 33 y ss., ley 26.061).
Por demás, subyace en esta directriz una preclara intención consolidatoria del vínculo familiar primario, como eslabón fundamental de la sociedad, respecto del cual es menester la efectiva realización de políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral, más allá de que en contadas excepciones aquél pueda hallarse fuertemente erosionado e independientemente del carácter matrimonial o extramatrimonial que fuere necesario desentrañar (arg. art. 14 bis, Constitución nacional; 36, Constitución provincial).
La violación de este deber estatal, que constituye una de las bases de la organización social, puede generar severos perjuicios a los sujetos involucrados, de modo que la tutela estatal de la identidad de origen de los individuos, como bien jurídico protegido, resulta asimismo exigible con el objeto de asegurar las responsabilidades de los progenitores. Si bien en la base de un juicio de filiación se observa un conflicto privado, al mismo tiempo se yergue un conflicto social, pues al lado del derecho del niño a obtener su emplazamiento filial, que constituye un derecho de la personalidad, interesa a la sociedad asegurar la responsabilidad procreacional (conf. Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos; "Los efectos de la negativa a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992‑B‑1193 y ss.).
Es la propia sociedad la que ha encargado al Estado ‑tanto nacional como provincial‑ la adopción de expresas y efectivas acciones positivas tendientes a determinar la identidad de origen, filiatoria y familiar de los individuos, y en especial, de los niños ‑tal el caso de autos (arts. 14 bis, 75 inc. 23 y concs. Constitución nacional; 253, 255 y concs. Cód. Civil; 33 y ss. ley 26.061; 36 y concs. Constitución provincial; etc.); obligaciones que el Estado nacional ha asumido ‑a su vez‑ en el orden internacional y frente a la comunidad mundial (arts. 8º Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 2, 44 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica-; etc.).
VI.‑ Por otro lado, respecto de la alta función que este poder estatal ha sido llamado a cumplir como partícipe imparcial, independiente, y garante del afianzamiento de la paz social frente a los conflictos filiatorios generados en su seno, la incesante búsqueda de la verdad jurídica objetiva y real en cada caso se yergue en meta inclaudicable de actuación, como mecanismo necesario para justificar su fin último, reflejo fiel del más elemental sentido de justicia en la delicada tarea de definir la identidad de cada individuo y su ubicación en el entramado familiar de la comunidad.
El esclarecimiento de la verdad sobre la identidad de origen de un individuo, más aún en caso de un niño, es y debe ser un objetivo que interese por igual al menor, a su madre, a su padre (conf. Mazzinghi, Jorge A., "Renuncia paterna a la prueba hematológica", "El Derecho", 159‑183), y a la sociedad toda.
La manda social en procura de la señalada búsqueda de la verdadera identidad de A. también abreva en la regla favor veritatis contenida en el Código de rito, que trasunta la obligación de todos los jueces, aún sin requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (art. 36 inc. 2, C.P.C.C.); sin embargo, dicho deber genérico del magistrado aparece aquí potenciado y precisado por la materia.
La responsabilidad social de garantizar al niño el derecho a conocer su origen moldea las aspiraciones de la justicia del caso, la que ya no se satisface ni a la cual le basta con llegar a una verdad jurídica de acuerdo con las pruebas aportadas por los litigantes, sino que va más allá al buscar la verdad objetiva: la existencia o no de nexo filial (conf. Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos, "Los efectos de la negativa a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992‑B‑1193 y ss.). Por ello es que, aún con mayor énfasis que en los otros procesos relativos al derecho de familia, en el juicio de filiación el juez no es un mero árbitro que decide de acuerdo a las pruebas que se le presentan. Ha sido investido por parte de la sociedad, con poderes más amplios para alcanzar la verdad. Sus vías de investigación superan las probanzas que puedan presentar las partes. El art. 253 del Código Civil expresamente prevé la posibilidad de que el magistrado disponga, aún de oficio, la realización de las pruebas biológicas entre las partes involucradas. Así, tratándose de investigaciones cuyo objeto es el status de una persona, no opera la concepción de la prueba como materia disponible por las partes (Lledo Yague, Francisco "Acciones de Filiación", "La Ley", Madrid, 1987).
VII.‑ A la par de los señalados e ineludibles intereses y deberes estatales, se erige el propio interés del o los sujetos que reclaman la actuación jurisdiccional en la determinación de la concreta identidad de origen desconocida.
a. Aquí, es el derecho a la verdadera identidad de A. el que, por un lado, se encuentra en juego; la posibilidad de establecer su origen, conocer quién es su padre, su familia paterna, llegar a percatarse del conjunto de atributos y características que permitan individualizarla completamente, que hagan que sea ella misma y no otra, que se proyecten hacia el mundo exterior, se fenomenalicen y permitan que los demás la reconozcan y ubiquen dentro de la comunidad (conf. pautas distintivas aportadas por Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 113 y ss.).
Si bien la identidad del individuo posee diversas dimensiones (estática, dinámica y cultural ‑conf. Lorenzetti, Ricardo L., "Constitucionalización del Derecho Civil y Derecho a la Identidad Personal en la Doctrina de la Corte Suprema", "La Ley", 1993‑D‑678), cierto es que el origen es un punto de partida, principio, raíz y causa de una persona (conf. nuestro artículo "La identidad del niño ¿está sólo referida a su origen?", "Jurisprudencia Argentina", 1998‑III‑1006).
Así, el derecho de toda persona a identificarse en su unidad y personalidad es una prerrogativa que nace de la propia naturaleza del hombre, comienza por la concreta posibilidad de conocer su origen, a partir del cual edificará su individualidad, y halla amparo en las garantías implícitas o innominadas previstas en el art. 33 de la Carta Magna (C.S.J.N., in re "H.G.S. y otro s/Apelación de medidas probatorias", de fecha 4‑XII‑1995, en "El Derecho", 168‑453, consid. 13); así como en numerosos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (arts. 75 inc. 22 y 23 Constitución nacional; 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica; 16 y 24 del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10.3 del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales); también en nuestra Constitución provincial (art. 12.2 Constitución provincial), y en las leyes de fondo, que reglamentan su ejercicio (arts. 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs., ley 26.061; 1, 4 y concs., ley 23.511; etc.).
Se trata de poder determinar la identidad biológica del individuo, comprensiva de su identidad genética y filiatoria (esta última producto de su emplazamiento en un determinado estado de familia), en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres (conf. Zannoni, Eduardo, "Identidad personal y pruebas biológicas" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal‑Culzoni, Nro. 13, pág. 161).
La dignidad de la persona está en juego, porque la específica "vida personal" es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad (conf. C.S.J.N., voto doctor Petracchi, en disidencia, in re "Recurso de Queja por apelación denegada en causa ‘Muller, Jorge s/ Denuncia’", Fallos 313:1143).
No se trata de preservar una identidad formal o simbólica del individuo. El origen condiciona su personalidad, y conocer sobre el mismo permite afincar en dicha base el crecimiento y la estructuración del psiquismo del individuo. Se trata de poder conocer su propia génesis, su procedencia, su aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que ‑aprehendido‑ permita reencontrar una historia única e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura (C.S.J.N., voto doctor Petracchi, en disidencia, in re "Recurso de Queja por apelación denegada en causa ‘Muller, Jorge s/ denuncia’", Fallos, 313:1143).
No queremos significar con esto, como quedó dicho, que la identidad de origen desplace la importancia que también cabe a la identidad que confiere el devenir de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias. La identidad genética conforma, junto con la que forja el devenir histórico de un individuo, un bloque fundante macizo, de configuración y consolidación progresiva.
b. La persona posee el derecho de conocer la verdad sobre su origen y quiénes en realidad son sus progenitores.
Constituye un derecho constitucionalmente tutelado, como prerrogativa implícita contenida en el art. 33 de la Constitución nacional (conf. Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada", 3ª edic. ampliada, "La Ley", 2005, pág. 390), el que debe ser abarcado en sus múltiples facetas, entre las cuales situamos el amparo de quienes han sido víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, pero también casos como el que nos ocupa y que envuelve a A. y su búsqueda (conf. Slapak, Sara ‘La construcción de la identidad en el niño desde el punto de vista psicosocial y su regulación jurídica’ en Pierini, Alicia [Coord.], "El derecho a la identidad. Los avances científicos. La regulación jurídica y los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño", Eudeba, Bs. As., 1993, pág. 35 y ss.).
Así, el derecho a la verdad guarda especial relevancia en el proceso filiatorio, donde se intenta indagar sobre la verdadera paternidad y/o maternidad de una persona (Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La identidad en serio: Sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación", Revista Derecho de Familia, mar./abr. 2006, pág. 71).
Por ello, es de capital importancia erradicar la situación traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad (C.S.J.N., in re "Scaccheri de López, María s/denuncia", del 29‑X‑1987, Consid. 13 del voto del doctor Petracchi). La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse (Dolto, Francoise, "Los niños y su derecho a la verdad", Bs. As., 1990, pág. 9).
Con la verdad, el niño desarrolla adecuadamente su crecimiento y la estructuración del psiquismo (conf. Bosch, Alejandro F. ‑h‑ "Los métodos compulsivos, la prueba genética y la filiación", "La Ley", 2004‑A‑99).
Por el contrario, el ocultamiento es uno de los rostros más deleznables de la mentira, y sin duda susceptible de generar una personalidad caracterizada como insegura. No puede perderse de vista la incidencia que tendrá, pues, en la formación del carácter del niño, y en todas las etapas sucesivas de la vida del que lo padece.
Al juez le es permitido, en cumplimiento de la función estatal encomendada, llevar adelante las medidas jurisdiccionales necesarias para obtener la verdad real en el emplazamiento filiatorio de los individuos (art. 253 y concs. Cód. Civil), de modo que la paternidad reclamada no termine siendo declarada como resultado de una ficción que deje subyacente la duda; situación que ética y psicológicamente no ha de ser lo mismo para el niño, que cuando consigue una verificación de su identidad biológica con alto grado de verosimilitud (Mizrahi, Mauricio, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen", "El Derecho", 206‑852; y citas allí efectuadas). Es claro que no resulta lo mismo, ser hijo presunto, que hijo cierto.
Dicha indeseada situación se potencia en autos, cuando se observa, a través de las escuetas evidencias rendidas, que se presenta una clara disyuntiva: o la niña se queda sin padre, o la sentencia se basa ‑como ha ocurrido‑ en una verdad predominantemente formal (conf. Bosch, Alejandro F. ‑H.‑, "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", "La Ley", 2003‑B‑1121).
c. Por demás, elementos como la duda, la presunción, la incerteza, la ficción, ciertamente no es posible afirmar que contribuyan a afianzar el principio de igualdad de filiaciones (arts. 1, 16, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica-; 11, 36 y concs. Constitución provincial; 240, 254 y concs. Cód. Civil; etc.), el que no pasaría en estos casos de ser una mera declaración ritual.
En efecto, la igualdad ‑aprehendida en su más íntima esencia‑ quedaría flagrantemente perturbada si se negare a unos el acceso a la verdad ‑pudiendo posibilitárselo‑ mientras otros gozan de tal derecho ‑convertido así por oposición en privilegio‑ de conocer cabalmente su origen, sin que esa verdadera iniquidad pudiera disimularse con el mezquino otorgamiento de un acceso mera e insustancialmente ficto, que aparece asaz insatisfactorio parangonado con la certidumbre que se le niega.
En su labor jurisdiccional, al magistrado también le es exigido aproximar ‑en la mayor medida posible, podemos agregar‑ la igualdad formal de las filiaciones a la igualdad real de las mismas (conf. Grosman, Cecilia, "Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", "Jurisprudencia Argentina", 1988‑II‑199).
VIII.‑ Frente a los reseñados derechos sobre los que se asienta la pretensión de emplazamiento filiatorio de todo individuo, es posible observar que los sujetos pasivos de la misma se encuentran apremiados por otras tantas cargas y obligaciones, tanto en beneficio de los pretensores, como de la comunidad (conf. arts. XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica; 1, 14, 19, 28, 31, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; etc.).
a. Así, inicialmente es posible afirmar sin hesitación que el acto de engendrar un hijo genera en sus progenitores un sinnúmero de cargas y obligaciones, constituyendo el reconocimiento de la identidad biológica del niño como ligazón jurídica con sus padres acaso el más elemental de tales deberes, en tanto acto fundante y como tal base del vínculo familiar que será presupuesto esencial de la exigibilidad de los restantes.
Los padres son los primeros obligados frente a sus hijos en la preservación y satisfacción de los derechos que a ellos asisten, para su protección y formación integral, mediante la inclusión de los mismos en el ámbito familiar, a partir del cual construirán su propia personalidad (que incluso podrían extenderse al entramado de vínculos interpersonales conformado por otros miembros de la familia).
Los padres deben suministrar a sus hijos asistencia y cuidado, a la vez que brindarles afecto, adecuada alimentación, instrucción, esparcimiento, vestimenta, gastos por enfermedad, administración de sus bienes, tutela de sus derechos, etc. (arts. 5, 18 y concs. Convención de los Derechos del Niño; XXX Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 264 y ss. Cód. Civil; etc.). No es posible concebir una paternidad sin la asunción de las responsabilidades que de ella dimanan.
Luego, la determinación concreta del estado filiatorio de un individuo posee la aptitud de investir a los miembros del vínculo que se reconoce, de los títulos jurídicos, cualidades y roles, a partir de los que se tornan exigibles tales cargas y deberes sustentados en las relaciones familiares; cuyos efectos ‑de ordinario‑ cubrirán toda la vida de los sujetos involucrados, incluso trasladándose a las relaciones hereditarias entre los mismos miembros de la familia. Si bien tales cargas y obligaciones resultan exigibles una vez reconocido el parentesco, las vicisitudes que se generan en el marco de un proceso dirigido a tal fin no pueden quedar al margen de una conducta coherente con la trascendencia del mismo. Las responsabilidades derivadas de la procreación deben ser honradas tanto dentro como fuera del proceso (conf. Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos, "Los efectos de la negativa a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992‑B‑1193 y ss.).
Cuando por las circunstancias del caso sea dable observar que en el marco de un proceso filiatorio dado, existen elementos verosímiles y objetivos, susceptibles de generar la creencia de que el demandado resulta ser el progenitor del menor, emergerán en plenitud los precitados deberes y responsabilidades procesales de quienes se encuentran involucrados.
b. Existe en los procesos filiatorios un deber de los involucrados de colaborar en la dilucidación de la verdad (conf. Morello, Augusto, "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso", "Jurisprudencia Argentina", 1991‑III‑52), para su mayor información y mejor conocimiento, a fin de aportar al servicio de justicia, porque ‑en definitiva‑ es servirse a sí mismos. Tal deber ‑en consecuencia‑ deriva del sólo hecho de vivir en la sujeción de un orden jurídico conforme al alcance teleológico de las normas que regulan el orden social (conf. Mercader, Amilcar, "La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano", "La Ley", 23‑130/6).
Este deber de cooperación, que podría identificarse con la forma en que se halla organizada la prueba confesoria en materia civil, excluye la posibilidad de que el demandado meramente se recluya en el silencio, debiendo obrar con lealtad y buena fe para el esclarecimiento de la verdad. Es posible por ello distribuir las cargas probatorias ‑atento las circunstancias de cada caso‑ en forma dinámica, de modo que a todos los litigantes quepa llevar adelante actividad probatoria idónea a los fines de definir el desconocido estado filiatorio del niño. La índole del proceso de filiación justifica una visión solidarista de la carga probatoria, ya que lo que está en juego no es sólo el emplazamiento filial entre dos sujetos, existiendo un interés superior que debe protegerse (Solari, Néstor E., "La conducta procesal de las partes en el juicio de filiación", "La Ley" Litoral, 2005 (Dic.)‑1194).
Los magistrados, por su parte, se encuentran habilitados para disponer medidas probatorias de oficio (arts. 253, Cód. Civil; 36 inc. 2, C.P.C.C.), así como obligados a mantener la igualdad de las partes en el proceso y sancionar todo acto contrario a dicho deber de lealtad y probidad (arts. 34 inc. 5 aps. c y d, 37, 45, 362, 375, 415, C.P.C.C.; conf. Jáuregui, Rodolfo, "Carga de la prueba y pericias hematológicas", "La Ley", 1999‑D‑968).
c. Por otro lado, tampoco asiste a los sujetos partícipes en un proceso filiatorio, la posibilidad de instrumentar a través del mismo un empleo antisocial o abusivo de sus derechos, mediante la búsqueda de una finalidad o propósito diferente respecto del que naturalmente ha sido concebido como razón de su reconocimiento, o respecto del que ha tenido en miras tanto el constituyente como el legislador al reconocerlos expresa o implícitamente (art. XXIX Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; arts. 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica; arts. 1, 14, 19, 28, 31, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; arts. 1071, 1098 y concs. Cód. Civil; etc.); de manera que ello importe, de un lado, una excusa, un desvío, producto de una evidente actitud obstruccionista tanto contra el curso del proceso como contra su finalidad misma, que denote un verdadero fraude a la ley, contrariando los límites objetivos de la buena fe, la moral y las buenas costumbres; así como de otro, pretenda favorecer la consagración de la impunidad y el quiebre del cumplimiento estricto de las obligaciones frente a terceros (conf. Medina, Graciela, "Negativa a realizar pruebas biogenéticas", "Jurisprudencia Argentina", 1995‑IV‑340/6).
IX.‑ Hoy es posible afirmar que el juicio de filiación resulta netamente de corte pericial (Verruno, Luís; Hass, Emilio y Raimondi, Eduardo, "La filiación. El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia", "La Ley", 1990‑A‑799). Aún cuando la prueba de la filiación denominada Human Lynphocite Antigen (H.L.A.) no obliga a los jueces, que son soberanos en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere cuando menos que se le opongan otros elementos no menos convincentes (C.S.J.N. in re "Recurso de hecho deducido por N. N. D., en representación de su hijo menor E. J. D. en la causa ‘D., N. N. c/ C., E. J.’", del 1‑IX‑1987, consid. 12, Fallos 310:1699).
a. Se ha dicho que "en nuestros días dos pruebas biológicas constituyen el centro de atención científica: las basadas en el diagnóstico inmunogenético (conocido como sistema del H. L. A.) y las de huellas genéticas que, a través del procedimiento de la electroforesis, se hace de segmentos o secuencias del ácido desoxirribonucleico (o tipificación del A.D.N.). La primera consiste en la determinación de los antígenos humanos leucocitarios (H.L.A.) en los linfocitos de la sangre... La segunda parte del descubrimiento de que en el A.D.N. existen pequeñas secuencias de nucleótidos dispersos en los cromosomas que constituyen cadenas de tamaño extremadamente variable,... secuencias o bandas que constituyen una suerte de huella genética; cada persona hereda un 50% del material genético del padre y el otro 50% de la madre... El análisis consiste, pues, en comparar el patrón de bandas presente en el hijo con el patrón de bandas de cada uno de los progenitores... La posibilidad de que dos individuos sin vínculo biológico entre sí compartan un mismo patrón de bandas es menor a la relación de 1 a 100.000.000.000" (Zannoni, Eduardo, "Identidad personal y pruebas biológicas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal‑Culzoni, Nro. 13, págs. 163/4).
Así, si bien para llevar adelante la primera de las pruebas mencionadas es preciso obtener una muestra de sangre del potencial padre del menor; para llevar adelante la segunda de ellas basta con una muestra de su epidermis, cabello o mucosa salival. Y el hisopado bucal otorga una certeza equivalente a la que proporciona el estudio que se realiza en sangre (conf. Chieri, Primarosa ‑ Zannoni, Eduardo, "Prueba de ADN", 2ª edic. actualiz. y ampliada, Astrea, Bs. As., 2001, pág. 231).
El reconocimiento de la eficacia de las pruebas basadas tanto en el sistema H.L.A. como en el A.D.N. para la determinación positiva de la paternidad se ha consolidado en los últimos veinte años; no se trata de una evidencia más, es una prueba segura, aceptada ya por toda la comunidad científica nacional e internacional, es un método principal y autosuficiente que aporta datos con una certeza casi absoluta sobre el vínculo filiatorio de los individuos respecto de quienes se emplea, sin dejar librado dicho resultado a la duda (conf. Bosch. Alejandro ‑h‑, "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", "La Ley", 2003‑B‑1116).
En efecto, el índice de exclusión de paternidad es sin dudas del 100%, y el de inclusión es aproximado a la certeza, del 99,98% (Verruno, Luís; Hass, Emilio y Raimondi, Eduardo, "La filiación. El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia", "La Ley", 1990‑A‑799; Leonardo, Danilo A., "El ADN puede colaborar con la administración de justicia", "La Ley", 1990‑A‑934). Incluso en algunos países, como en el caso de Colombia, tales porcentajes han sido plasmados en la normativa aplicable a la materia (conf. ley 721 del 24‑XII‑2001, cit. por Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La identidad en serio: Sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación", Revista Derecho de Familia, marzo/abril 2006, pág. 73 y citas). Frente a estos porcentajes de probabilidad en la determinación del emplazamiento filiatorio de un individuo, parece hoy irrazonable prescindir de los beneficios que la ciencia (biología, genética) aporta en una materia tan cara a los intereses de la sociedad.
Tal vez el ámbito de actuación del magistrado, ante esta realidad científica, y en consonancia con la señalada doctrina del tribunal cimero, deba reducirse a constatar o asegurar la legalidad del procedimiento e idoneidad de los partícipes en la referida experticia. "El magistrado podría prescindir del informe técnico si descubre defectos en su realización, alteraciones en las muestras, anomalías en los sueros testigos, deficiencias técnicas de laboratorio, errores en los cálculos, inadecuada interpretación de los datos, etc.; en suma, variadas imperfecciones intrínsecas de la pericia realizada" (Grosman, Cecilia, "Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación" "La Ley", 1988‑II‑197).
b. Por otro lado, estos avances científicos otorgan un grado de certeza inimaginable hasta hace poco tiempo atrás. Es por esta razón que los métodos tradicionales, las presunciones, las pruebas tendientes a acreditar la relación al tiempo de la concepción se debilitarán frente al adelanto que la ciencia proporciona (Méndez Costa, M.J., "Importancia de los criterios tradicionales en la prueba de la filiación extramatrimonial", "La Ley", 1992‑B‑465).
Si las conclusiones de una pericia biológica arrojan un índice de paternidad probada superior al 99,98%, resulta en cierta medida ocioso pretender indagar acerca de otras circunstancias de las que en todo caso, podrían derivar sólo presunciones hominis (conf. Zannoni, Eduardo, "Identidad personal y pruebas biológicas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal‑Culzoni, Nro. 13, pág. 167). La pluralidad de concúbitos ya resulta ineficiente ante la contundencia del resultado de la prueba biológica (H.L.A. y A.D.N.). El aporte técnico científico elimina la arbitrariedad.
Ya no es posible pretender ampararse en una presunción para reconocer una situación difusa ‑en relación con la norma del art. 4, ley 23.511‑ (conf. Bosch, Alejandro F. ‑H.‑, "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", "La Ley", 2003‑B‑1119). El sistema de indicios o presunciones no se corresponde con los avances científicos, pues tal esquema era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no ahora en que con los estudios se puede lograr la certeza absoluta (conf. Mizrahi, Mauricio, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen", "El Derecho", 206‑851).
La presunción que se deriva del indicio constituido por la negativa infundada del demandado a someterse a la prueba biológica (art. 4, ley 23.511), ciertamente perdería su propósito, quedaría descontextualizada (conf. Mendonca, D., "Presunciones", Doxa, Cuadernos de filosofía del Derecho, Alicante, 1998, nro. 21‑I pág. 94/5) y debería ceder ‑habida cuenta su carácter instrumental en pos de posibilitar el proceso decisorio o limar ciertas situaciones de incertidumbre‑ frente a la efectiva posibilidad de obtener elementos de juicio genuinos a favor o en contra de la concreta determinación de la filiación de origen de un individuo, cuestión sustancial, procurándose así evitar que por su intermedio puedan obtenerse soluciones inadmisibles o erradas.
X.‑ Luego, si alguna vez me he planteado la duda acerca de la posibilidad de que la realización de las pruebas biológicas pueda ser compulsivamente ordenada en los procesos filiatorios (conf. mi voto en Ac. 68.053, del 7‑VII‑1998; entre otros), hoy estimo que en múltiples supuestos ‑tal el derivado de las constancias de esta causa‑ ello resulta imperativo.
Nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad (conf. C.S.J.N., voto en disidencia del doctor Fayt, in re "Recurso de Queja por apelación denegada en causa ‘Muller, Jorge s/ denuncia’", Fallos 313:1139).
Esa acuciante incerteza, esa sustancial sombra aposentada sobre la ignorancia del propio origen, llevará inevitablemente una pertinaz angustia a la vida de quien la padece, y ¿quién podría mensurar la incidencia que ella tendrá en su psiquis, sometida a permanente inquisición?
Nos parece insostenible que la solución para evitar ese drama quede librada al capricho de quien aparece ‑por circunstancias razonables‑ como la única esperanza de que aquélla exista.
Una pertinaz negativa, guarecida tras excusas que si bien en otro trance pueden aparecer como razonables, revisten en esta instancia el ropaje de pruritos meramente formales en el cotejo de valores, no puede merecer amparo jurídico, ya que ello implicaría algo así como permitir que con total impunidad alguien destruya la única llave que permite acceder a otro al conocimiento de la verdad sobre su origen.
XI.‑ En autos, como fue dicho, el demandado se opuso inicialmente a la producción de la prueba pericial científica siempre que no fuera así ordenada por el órgano jurisdiccional (fs. 34), luego aceptó someterse sin condicionamientos a la misma ‑generando dicho proceder el desistimiento de todos los restantes medios probatorios ofrecidos por la actora (acta de audiencia de fs. 40)‑, para finalmente volver a oponerse a llevar a cabo dicha prueba biológica absteniéndose reiteradamente de concurrir al centro de salud en dónde debía llevarse a cabo la misma (fs. 48 y 70). De dicho proceder es posible extraer tres conclusiones determinantes para la propuesta decisoria complementaria que llevo adelante.
a. Como primera medida, desde su postura inicial (fs. 34) ‑mantenida en el recurso extraordinario merced al cual la causa arriba a la presente instancia (fs. 287 vta. y ss.)‑, el recurrente exteriorizó que no se opondría a la realización de la experticia si así era ordenada por la autoridad judicial.
b. Por demás, cabe reconocer que la negativa condicionada al sometimiento a la prueba biológica fue revertida en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 40.
c. Finalmente, la errática actitud procesal asumida por el demandado, aceptando prestar su cuerpo para la toma de las muestras sanguíneas necesarias a los fines de llevar adelante la prueba biológica, como evidente ardid procesal tendiente a lograr el desistimiento de las restantes medidas probatorias ofrecidas por la accionante, denota a todas luces, tanto su verdadera intención obstruccionista y de mala fe, como la efectiva falta de fundamento de su reticencia, respecto de la cual no ha alegado razón alguna para justificarla.
d. Cabe agregar, por demás, que la circunstancia de haber reconocido el demandado que conocía a la accionante, madre de A., y que al tiempo de la presuntiva gestación de la niña, el mismo se desempeñaba en la misma empresa para la cual laboraba la madre, aún cuando en diferente área, aventa ‑en principio‑ la posibilidad de que nos hallemos ante una demanda abusiva, frívola, o manifiestamente improcedente, dotando de razonabilidad suficiente a la solución que se propone.
Así, las vicisitudes acaecidas en el presente caso, las propias actitudes del demandado, la trascendencia institucional de los procesos filiatorios, los deberes del Estado en el marco de los mismos, el estado actual de las ciencias, el fin mismo del Derecho, su concreta realización y la infatigable búsqueda de una solución que posea enraizados y enaltezca los valores de verdad y justicia propios de toda sociedad organizada, me llevan a proponer al acuerdo, más allá de la confirmación del decisorio objeto de recurso, bajo la modalidad de una condición resolutoria impuesta al valor de cosa juzgada de este decisorio, librado exclusivamente al entero arbitrio de la menor, la disposición de una medida complementaria tendiente a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, mediante el reconocimiento de la posibilidad ‑para la menor‑ de optar, en su momento, por la práctica ‑aún compulsiva‑ de la pericia biológica oportunamente requerida, en la persona del demandado, en la forma que se dispone en el Punto XX de este voto.
XII.‑ Cierto es que no son pocas las voces que se han levantado contra la realización obligatoria de la señalada medida de prueba.
a. Inicialmente es dable reconocer que la disposición compulsiva de la prueba biológica puede importar una colisión entre (i) los derechos constitucionales cuya tutela se persigue a través de su imposición y en procura de la determinación de la identidad de origen desconocida (reseñados supra en el Punto VII de este voto), y (ii) ciertos derechos constitucionalmente amparados del sujeto pasivo de la medida, tales como su derecho a la salud (arts. 1, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional), a la integridad psicofísica y a no recibir vulneraciones vejatorias o degradantes en su cuerpo (arts. 1, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional), a la intimidad y reserva (arts. 1, 19, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional), a la objeción de conciencia (arts. 1, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional), a no declarar contra sí mismo (arts. 1, 18, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional), a la libertad (Preámbulo, arts. 1, 15, 17, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional, así como normas de los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional).
Se ha dicho, por un lado, que la oposición de derechos fundamentales es en verdad siempre aparente, pues los derechos, a diferencia de los intereses de las personas, son armónicos. Se requiere distinguir entre derechos fundamentales y normas de derecho fundamental, y buscar la armonización en el nivel de los primeros, de modo que se determine el contenido esencial del derecho como mecanismo de compatibilidad que respete el núcleo esencial de cada uno de ellos, solucionando del modo más ajustado posible la controversia y evitando que se vea frustrado el ejercicio legítimo de otro; expediente que será posible llevar a cabo si se conciben los derechos no como pretensiones abstractas o individualistas, sino como orientadas por un determinado fin que se da en el marco de la convivencia social. Determinar el contenido esencial de cada derecho o libertad es mirar hacia los límites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable (Serna, Pedro y Toller, Fernando, "La interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales", "La Ley", 2000, Bs.As., pág. 37 y ss.).
La Corte Suprema de la Nación ha venido sosteniendo reiteradamente la igualdad jerárquica formal de los derechos constitucionales, proponiendo como sistema de valoración la armonización de los derechos fundamentales mediante la determinación de los alcances de cada uno de ellos en cada caso concreto, respecto del bien humano como sostén de la democracia (C.S.J.N., in re "Portillo, Alfredo", del 18‑IV‑1989, "La Ley", 1989‑C‑405).
Por otro lado, quienes sostienen la posibilidad de un verdadero y real conflicto entre derechos fundamentales, afirman que su superación debe hallarse en la ponderación de los derechos en juego, a partir de la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o bien constitucional que favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas que la intervención origina al titular del derecho afectado (conf. Gil Domínguez, Andrés, "Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales", "La Ley", Buenos Aires, 2004‑1190 y cita de Bernal Pulido, Carlos "El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Políticos Constitucionales, España, 2003, pág. 759).
Cualquiera sea el camino que se adopte, empero, tales potenciales violaciones de prerrogativas constitucionales del demandado en la disposición compulsiva de extracción de su sangre con el objeto de poder definir la identidad de origen de la niña, resultan en verdad aparentes.
b. Así, no surge de las constancias de la causa que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre o la toma de hisopado bucal pudiera ocasionar al demandado una perturbación tal que pudiera poner en riesgo su vida, su salud o integridad corporal o psíquica, ni que resulte una práctica vejatoria o degradante en su cuerpo.
En efecto, no es posible observar la afectación de los derechos fundamentales a la vida, la salud o la integridad corporal del demandado, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (C.S.J.N., in re "H.G.S. y otro s/apelación de medidas probatorias", de fecha 4‑XII‑1995, en Fallos 318‑2528, consid. 10), o de la identidad de origen de los individuos. A su turno, si se trata de llevar adelante el examen de A.D.N. a través del hisopado salival, la perturbación será lisa y llanamente nula.
Por demás, no nos parece razonablemente sostenible que la obtención de la prueba en cuestión sea traumatizante de por sí (conf. C.S.J.N., voto en disidencia del doctor Fayt, in re "Recurso de Queja por apelación denegada en causa ‘Muller, Jorge s/ denuncia’", Fallos 313:1139).
No puede considerarse vejatorio ni violatorio de la integridad personal extraer saliva con un hisopo, o un pelo con su raíz, o la toma de unas gotas de sangre con agujas para recién nacido (Bosch, Alejandro F. ‑H.‑, "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", "La Ley", 2003‑B‑1121; en igual sentido, C.S.J.N., in re "H.G.S. y otro s/apelación de medidas probatorias", de fecha 4‑XII‑1995, Fallos 318‑2528/9, consid. 11), evidencias cuya obtención requiere un procedimiento simple, indoloro e inocuo (S.C. Santa Fe, in re "A., M. c. L., C.L." sent. del 19‑IX‑1991, "La Ley", 1992‑D‑536 y ss.).
c. En lo que respecta a la potencial afrenta que la extracción compulsiva de sangre o saliva pudiera ocasionar al derecho a la intimidad y reserva del demandado, se ha dicho con razón que si bien el art. 19 de la Constitución nacional consagra la protección de la vida privada, incluyendo el derecho fundamental a la intimidad, ésta encuentra límites establecidos unos en función de la seguridad del Estado, otros en base al bienestar general y también frente al ejercicio de derechos por parte de terceros ... La paternidad trasciende la órbita de reserva o intimidad del individuo cuando se ven afectados los derechos atinentes a la misma, o como en el caso, el vínculo mismo, es decir, la existencia o no de la relación padre‑hijo, de alta trascendencia para el derecho (S.C. Santa Fe, in re "A., M. c. L., C. L." del 19‑IX‑1991, "La Ley", 1992‑D‑536 y ss.).
En efecto, el propio art. 19 de la Carta Magna establece un marcado límite al ejercicio de la libertad de intimidad: el daño directo y concreto a los derechos fundamentales de terceros (conf. Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La identidad en serio: Sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación", Revista Derecho de Familia, marzo/abril 2006, pág. 87 y citas). Así, cuando el demandado se resiste a que se le practique la pericia biológica, ya deja de actuar en el ámbito de los ideales autorreferentes, adopta una conducta intersubjetiva, de modo que el supuesto derecho personalísimo que se invoque queda automáticamente limitado en tanto afecte los intereses de otro, el que reclama su filiación (conf. Mizrahi, Mauricio, "La convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto por la ley 23.511", "Jurisprudencia Argentina", 2004‑II‑1467; en sentido similar en este aspecto, Bidart Campos, Germán, "La negatoria a someterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación", "El Derecho", 157‑264).
Las limitaciones constitucionalmente impuestas a dicho derecho son consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad mediante pruebas biológicas en un juicio de filiación, donde prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad en las que entran en juego los derechos de los hijos (Tribunal Constitucional Español, Sala Civil, sent. del 7‑VII‑2004, cit. por Famá, María Victoria "Jurisprudencia Española: Cuestiones‑tensiones constitucionales en materia de filiación" en Revista Derecho de Familia, julio/agosto 2005, pág. 257).
Así, si un sujeto es padre o no de otro no es un asunto privado del primero; sino que resolverlo afecta el derecho del pretenso hijo a conocer su origen biológico.
Tal consideración no aparece de ningún modo insignificante, toda vez que como he tenido oportunidad de resaltar (conf. mi ponencia "El interés superior del menor: ¿es superior a todo otro interés?" presentada ante el X Congreso Internacional de Derecho de Familia "El derecho de Familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, Argentina, 20 al 24 de septiembre de 1998, Comisión Nro. 2: "El niño como sujeto de derecho. El interés superior del niño en las distintas instituciones jurídicas", Libro de Ponencias, Tº II, págs. 1/24), en el conflicto de intereses generado no me caben dudas que el rango que debe otorgarse al del menor, comprometido en el tema, adquiere una neta supremacía sobre el de quien aparece en principio como su padre en razón de circunstancias concurrentes, sin que tercien en el cotejo otros elementos que releguen los fundamentos de tal opción.
Las circunstancias del caso enseñan que el demandado laboraba al tiempo presunto de la concepción de A., en la misma empresa para la cual prestaba servicios la actora, de modo que aún cuando se desempeñaran en distintas áreas, la contemporaneidad de su ubicación temporo‑espacial otorga mínima razón suficiente al posible carácter de progenitor del demandado, de lo que se deriva ‑a la luz de las doctrinas citadas‑ la razonable limitación en la intimidad de este último, cuando su mantenimiento podría afectar tanto el orden público como evidentes derechos constitucionales de terceros.
Por demás, el demandado no ha planteado rechazo alguno a someterse a la prueba biológica, fundado en la objeción de conciencia; aún cuando puede afirmarse, en la generalidad, que resulta inverosímil justificar una renuencia que tiene por efecto impedir, mediante la cooperación requerida, la prueba de la filiación alegada, sobre la base de las objeciones de conciencia, pues en lo que atañe a los estudios de tipificación del A.D.N., las muestras no requieren indispensablemente consistir en sangre, sino que pueden servir a los mismos fines cualquier otro tipo de materia orgánica, como lo es la saliva (conf. Zannoni, Eduardo, "Identidad personal y pruebas biológicas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal‑Culzoni, Nro. 13, pág. 171).
Por lo expuesto, debe rechazarse cualquier agravio que repose en la presunta violación del derecho a disponer del propio cuerpo, en relación con la zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la extracción de sangre ‑erráticamente actuada en el caso por el demandado‑ no se dirige en verdad al respeto de aquél, sino a obstaculizar una investigación en la que razonablemente se encuentran afectados derechos de un tercero, quien persigue la determinación de su estado filiatorio.
d. Tampoco puede resultar de recibo la pretendida vulneración de la garantía de no declarar contra sí mismo. Así lo hube manifestado ya el emitir mi voto en la citada causa Ac. 68.053, del 7‑VII‑1998, entre otras, en dónde afirmé que el derecho a no incriminarse, enunciado en el art. 18 de la Constitución nacional cuando señala que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" tiene, en mi concepto, vigencia únicamente en el ámbito del derecho penal, no así en el campo civil, por lo que no genera pugna alguna.
Así lo han entendido prestigiosos autores (ver la opinión de Pedro Di Lella, en "Paternidad y pruebas biológicas", Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 63 con citas de Bossert‑Zannoni, Aída Kemelmajer de Carlucci, Mazzinghi, Cám. Nac. Civil, Salas E y F, y C.S. de Mendoza, Sala I, en nota 97).
Por demás, al menos desde el año 1994, los tribunales ‑apoyados en elaboraciones doctrinarias anteriores‑ han comenzado a efectuar, aún en el marco de causas penales, una relevante distinción: se sostuvo que si bien se prohibe el uso de la fuerza física o moral para, por ejemplo, obtener una declaración del sujeto, no queda excluido el cuerpo de éste como evidencia de tipo material... Lo que se encuentra vedado es exigir la participación activa del inculpado,... pero no cuando el procesado es sólo una simple fuente pasiva de elementos de cargo en su contra; vale decir cuando el procesado es objeto de prueba u objeto físico de comprobación, como es el supuesto de un examen genético (Mizrahi, Mauricio, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen", "El Derecho", 206‑853).
En este sentido, podría afirmarse incluso ‑en términos generales‑ que la preocupación del Estado en la persecución del delito y su castigo no posee mayor jerarquía que el interés de la comunidad en determinar la identidad de las personas (conf. Mizrahi, Mauricio, "La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen", "El Derecho", 206‑854), de modo tal que resultan asimismo aplicables al presente caso, las conclusiones del máximo Tribunal de la Nación que ha admitido dicho criterio distintivo, precisamente avalando la práctica compulsiva de una pericia biológica aún en el marco de una causa penal, pues la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos ‑como el de autos‑ en que la evidencia es de índole material (C.S.J.N., in re "H.G.S. y otro s/apelación de medidas probatorias", de fecha 4‑XII‑1995, Fallos 318:2528, Consid. 9º; asimismo Fallos 255:18 y sus citas).
Es que el demandado no tiene que colaborar con las autoridades judiciales encargadas de la determinación de la filiación de origen del accionante mediante un comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de prueba, sólo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente con la investigación, se le impone la obligación de tolerar (conf. Roxin, Claus, "La protección de la persona en el proceso penal alemán", en ‘Revista Penal’, nro. 6, julio 2000, Ed. CissPraxix Profesional, Barcelona, pág. 120) que no importa una acción del sujeto dirigida a su auto incriminación. Cuando existen motivos fundados para una extracción de sangre, ese grado de verosimilitud o sospecha sí podría servir para vencer cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión (conf. Carrió, Alejandro D., "Garantías constitucionales en el proceso penal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, págs. 388/9).
Pretender que el hisopado bucal o la extracción de unas pocas gotas de sangre ‑actos a los que hemos hecho reiterada referencia‑ se asemejen a una declaración, por la circunstancia de que provienen del propio cuerpo los elementos conducentes a la determinación de la verdad, lo cual equivaldría a una confesión vertida mediante el lenguaje del cuerpo, no es una argumentación que tenga solidez jurídica, sino el uso de una bella metáfora literaria (S.C. Santa Fe, in re "A., M. c. L., C. L." del 19‑IX‑1991, "La Ley", 1992‑D‑542), e implica sin dudas una demasía jurídica o una irrazonable conclusión, enfrentada con el más elemental sentido común.
e. Finalmente, cabe añadir que la imposición de llevar adelante el examen biológico no afecta la libertad del sujeto a quien debe examinarse y se niega injustificadamente a ello.
En efecto, la libertad del individuo, entendida a la vez como autodeterminación, propia disposición de su cuerpo, o garantía que le permite conducirse de acuerdo a su propia volición y deseos halla igualmente límites en la ubicación del sujeto dentro de un orden social, una comunidad, de modo que sus intereses y acciones libres deben ajustarse a las normas que reglamentan su ejercicio cuando las mismas posean entidad como para afectar la moral, el orden público o legítimos intereses de terceros (arts. 1, 14, 19, 28 y concs. Constitución nacional). Ante la eventualidad razonable de que ello ocurra, cabe desconocer al sujeto el derecho a negarse injustificadamente a llevar adelante la prueba de compatibilidad inmunogenética.
En efecto, la renuencia infundada a someterse a la prueba biológica, o la fundada en razones meramente volitivas del sujeto, importa ‑en rigor y atento las circunstancias de la causa‑ el incumplimiento de los deberes ‑materiales y procesales‑ a su cargo, tal lo reseñado en el Punto VIII del presente voto.
XIII.‑ No sólo se ha intentado demostrar que la realización compulsiva de la prueba biológica no genera una genuina pugna entre derechos o principios fundamentales, pues en ningún caso es afectado el contenido esencial del derecho constitucional alegado como vulnerado por dicha medida; sino que ante un eventual enfrentamiento, igualmente el mismo habrá de resolverse atendiendo a dos claras directrices interpretativas en materia de derecho minoril.
a. Así, por un lado, en toda decisión judicial debe primar el interés superior del niño (arts. 1, 3, 7, 8 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño).
"Interés del menor" que por mi parte he interpretado como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31‑III‑1998; Ac. 73.814, sent. del 27‑IX‑2000; Ac. 79.931, sent. del 22‑X‑2003).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible ‑entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales‑, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16‑III‑1999; Ac. 84.418, sent. del 19‑VI‑2002).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable ‑como ocurre en el caso‑ los que pudieren invocar los mayores, y el proceso de emplazamiento filiatorio de los menores despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
b. Por otro lado, cabe apelar asimismo al principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concs. de la ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
La prueba biológica ‑tal como ocurre aquí‑ es en ocasiones el único medio que asegure el integral acceso del niño a su derecho a la identidad (conf. Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, "La identidad en serio: Sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación", Revista Derecho de Familia, marzo/abril 2006, pág. 87 y citas). Luego, el sometimiento a la pericia biológica, cuando existen razonables indicios para suponer que aquél sobre cuyo cuerpo la misma resultaría necesaria, podría materialmente ser el padre del menor cuya identidad se pretende desentrañar, no deviene ofensivo ni irrazonable para un hombre medio (conf. Morello, Augusto, "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso", "Jurisprudencia Argentina", 1991‑III‑52).
Se ha dicho, atendiendo a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, que la prohibición de la prueba hemática compulsiva es de excepción (Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada", 3ª edic. ampliada, "La Ley", 2005, pág. 279), y por nuestra parte consideramos que cuando resulta sustancial para el aseguramiento del estado filiatorio del menor, su producción deviene imperativa.
Así, frente a la magnitud que adquiere el derecho del niño a conocer su identidad, y a la luz de las modernas técnicas hoy existentes, sin intromisión odiosa alguna en el organismo del sujeto, para obtener una muestra susceptible de aportar datos científicos suficientes como para llevar adelante exitosamente la pericia tendiente a establecer su composición genética, ya no nos cabe la duda de que ante esta clase de situaciones ‑injustificada renuencia del demandado, adunada por indicios aún no categóricos que permitan suponer la posible materialidad de la paternidad reclamada‑, más allá de la posible aplicación al caso de los efectos jurídicos impuestos por el art. 4 de la ley 23.511, para no dejar huérfana de respuesta institucional la cuestión referida al vínculo filiatorio habido, en relación con los señalados efectos jurídicos secundarios de la pretensión, debe permitirse también la posibilidad de ejercicio de la coerción personal adecuada a efectos de obtener el material genético necesario, en aras de la concreta determinación de la verdadera identidad de origen cuestionada.
XIV.‑ Por demás, no es posible afirmar que el ordenamiento jurídico no recepte ‑análogamente‑ similares medidas de coerción sobre los individuos en determinadas ocasiones, con fundamento en la protección del orden social, el interés público o los derechos de terceros.
a. En efecto, de un lado, no conculca los derechos fundamentales la detención de todo sujeto sospechoso en la comisión de algún delito, aún debiéndose presumir su inocencia; ni la exigencia de colaboración del mismo para tomarle impresiones digitales, participar en rueda de presos para su reconocimiento, la realización de inspecciones corporales, el allanamiento de su domicilio, la correspondencia y sus papeles privados, y ‑en general‑ las pruebas de alcoholemia (conf. C.S.J.N. in re "Cincotta", Fallos 255:18; idem in re "Schuster", Fallos 300:894). Respecto de estas últimas, por un lado, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha emitido un dictamen en el que se sostiene que el análisis de sangre para determinar el índice de alcoholemia en los delitos vinculados al tránsito automotor no constituye una injerencia que menoscabe la integridad física de las personas; mientras que por otro, la jurisprudencia española viene afirmando que tampoco puede considerarse contraria al derecho a no declarar, o al de no declarar contra sí mismo, o al de no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a una declaración contra sí mismo (S.C. Santa Fe, in re "A., M. c. L., C. L." del 19‑IX‑1991, "La Ley", 1992‑D‑542 y citas allí contenidas).
b. También se encuentran obligados a la realización del examen prenupcial obligatorio quienes pretendan contraer matrimonio y como exigencia previa a la celebración de dicho acto (ley 12.331, etc.).
c. Para poder ingresar al mercado laboral, la persona debe someterse a los exámenes preocupacionales obligatorios, así como a los exámenes periódicos durante la vinculación laboral, los que incluyen la extracción y análisis de sangre (ley 19.587, arts. 210 y concs. ley 20.744; 7.3 y 31.3.d, ley 24.557).
d. La prueba de sangre también se imponía, con carácter forzoso, a los fines de cumplir con el servicio militar cuando éste estaba establecido como una exigencia al ciudadano, y se imponía pena privativa de la libertad a quien se negaba a cumplir con dicho servicio.
e. Resulta también compulsiva al individuo la imposición de la identificación digital o plantal, tanto al tiempo del nacimiento, como al momento de realizar el trámite tendiente a la obtención o renovación del documento de identidad (leyes 24.540, etc.).
f. Otro tanto puede afirmarse respecto de la ley 15.010 de vacunación antipoliomielítica obligatoria, o la ley 12.670 que constriñe a la vacunación antidiftérica de la edad de nueve meses a doce años, o la ley 4202 de vacunación antivariólica obligatoria, etc.
g. En los procesos judiciales, en materia civil, también constituyen medidas coercitivas el establecimiento de medidas cautelares o precautorias que se adoptan mediante actos que afectan las libertades del sujeto involucrado en las mismas (allanamiento, secuestro, prohibición de contacto, prohibición de salida del país, prohibición de contratar, etc.), así como la posibilidad del magistrado, de lograr la comparencia de un testigo a través del uso de la fuerza pública si fuere necesario (conf. arts. 195 y ss., 429 y concs. C.P.C.C.).
h. También es posible disponer la internación precautoria y compulsiva de todo presunto demente que resulte peligroso para sí o para terceros (art. 623 y concs., C.P.C.C.).
XV.‑ Asimismo, la imposición ‑en forma compulsiva‑ de la realización del examen biológico a cargo del presunto padre de un menor de identidad de origen desconocida ha sido recibida por la legislación y práctica forense en otros países.
En la República Federal Alemana se permite la práctica forzosa en virtud del principio de sometimiento que obliga a las partes y a los terceros a soportar los exámenes susceptibles de conducir a la verdad biológica, en caso de repetidas negativas injustificadas (art. 372, ZPO). En el mismo sendero se enrolan las legislaciones de Dinamarca, Austria y algunos estados de los Estados Unidos ‑como California‑ (conf. Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos, "Los efectos de la negativa a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992‑B‑1193 y ss.; Verruno, Luís; Hass, Emilio y Raimondi, Eduardo, "La filiación. El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia", "La Ley", 1990‑A‑799).
XVI.‑ Por otro lado, el art. 376 del Código Procesal Civil y Comercial bajo ningún concepto veda la posibilidad de disponer los análisis compulsivamente. De un lado, la prueba biológica se encuentra específicamente contemplada en el ordenamiento jurídico (art. 253, Cód. Civil; 4, ley 23.511); de otro, como se ha expuesto ya, su realización no conculca la moral, ni la libertad personal del demandado, ni ninguno de los restantes derechos fundamentales analizados en el Punto X del presente voto.
XVII.‑ En este orden de consideración, no es posible obviar, a los fines de instar una respuesta favorable ‑en la generalidad de los casos‑ a la obligación del sujeto demandado de prestarse a la realización de la prueba biológica, cuando exista razón para presumir su paternidad, las consecuencias jurídicas que han de derivar de dicho proceder.
En efecto, reiteradamente ha expresado el más alto Tribunal que las normas han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de cada causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 255:360; 258:75; 281:146; etc.). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia en el sistema en que está engarzada la norma (Fallos 234:482; 302:1284; etc.; asimismo, Sagüés, Néstor Pedro, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad vs. previsibilidad" "El Derecho", 118‑909).
Estamos convencidos de que las sentencias permiten orientar la conducta de las partes y los abogados. Así, el establecimiento del carácter obligatorio de los exámenes biológicos por todos aquellos sujetos comprendidos en un proceso en que se debate la determinación de la identidad de origen de un menor ‑mediante una interpretación teleológica de las normas y principios fundamentales involucrados, tuitiva de los altos valores en juego‑, cuando existan indicios razonables para suponer liminarmente que el sujeto sindicado como presunto padre o familiar puede en efecto llegar a serlo, contribuirá por un lado, a evitar cualquier práctica corrupta o connivencia del supuesto padre demandado con el supuesto hijo que en verdad no lo es (conf. Bosch, Alejandro F. ‑H.‑, "La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas", "La Ley", 2003‑B‑1121); así como por otro, coadyuvará sin dudas a encauzar las pretensiones de las partes, así como el trámite propio de los procesos filiatorios, con celeridad y economía procesal (arg. art. 34 inc. 5, ap. e, C.P.C.C.), en pos del cumplimiento, en la medida posible, de aquellos deberes sociales y cargas que el Estado nacional, y asimismo el provincial, han asumido frente a la comunidad, y para los cuales han sido investidos de especiales potestades, en procura de obtener el real emplazamiento filiatorio de los individuos, mucho más acuciante precisamente durante la etapa de la niñez.
XVIII.‑ Superadas ya sin sobresaltos las objeciones que sitúan su crítica en lo relacionado con la modalidad mediante la cual deba llevarse adelante la mencionada prueba biológica, que es sin dudas el plano dónde se implantan con mayor solidez las argumentaciones que focalizan el aparente conflicto de derechos fundamentales en la materia, dando preponderancia a la negativa injustificada invocada por el sujeto pasivo de la experticia (Punto XII del presente voto), cabe resaltar las siguientes precisiones:
No advertimos que la que se presentó aquí haya sido una demanda susceptible de ser calificada ab initio de infundada, frívola o abusiva. Existen indicios, escasos sí pero suficientes a mi juicio, que permiten suponer ‑con un grado aceptable de credibilidad‑ que materialmente el demandado podría ser el padre de la niña, solución que ‑por otra parte, si bien mediante la actuación de una presunción‑ es la que hasta aquí viene siendo sostenida.
No ha planteado el accionado una negativa fundada de someterse a la prueba biológica. De hecho, no ha expresado razón de peso alguna para justificar su reticencia; más bien su oposición estriba en la alegada falta de verosimilitud del planteo de la actora, cuestión que por las razones que ya hemos expuesto reiteradamente debe ser liminarmente descartada.
Tampoco se han acreditado, ni aducido, circunstancias impedientes de la paternidad endilgada, como podrían ser la imposibilidad de acceso carnal, haberse sometido a una cirugía esterilizante, una disfuncionalidad procreativa, la imposibilidad material de contacto en el tiempo de la gestación de la niña, u otra de entidad similar ‑circunstancias que por otra parte impedirían otorgar a la negativa del demandado el carácter indiciario de la paternidad reclamada (conf. art. 4, ley 23.511)‑; ni que la realización de la prueba biológica pudiera importar en el caso concreto un peligro grave para la salud del demandado.
Va de suyo, entonces, que la negativa a someterse a la prueba biológica no ha constituido en el caso el ejercicio legítimo de un derecho, y más específicamente de los de defensa o a no auto incriminarse, si se pretendiera invocarlos como obstativos de tal sometimiento.
Consecuentemente, es necesario ‑a la vez que, por lo dicho, posible‑ disponer complementariamente la posibilidad de que la medida probatoria ofrecida y frustrada en la instancia de origen pueda ser efectiva y proporcionadamente llevada a la práctica, atendiendo a la finalidad perseguida con su realización y a través de una modalidad que armonice los intereses de todos los intervinientes.
XIX.‑ Debe al efecto tenerse en cuenta, tal como fuera resaltado en el Punto IV de este voto, que el art. 4º de la ley 23.511 no sólo no excluye la continuidad de la exigencia de realización de la prueba biológica, sino que por el contrario, su texto establece una forma imperativa para requerirla ("se practicará"). Luego, la negativa injustificada del demandado no habrá de implicar de ninguna manera la pérdida del derecho a recabarla, sino que tendrá el alcance inmediato de constituir un indicio contrario a la pretensión sustentada por el renuente, que habrá de cobrar entidad sólo en relación con las reseñadas consecuencias materiales derivadas de la paternidad ficta que así pueda serle atribuida.
XX.‑ En consecuencia de todo lo expuesto, y en ejercicio de potestades inherentes a esta magistratura (arts. 34 incs. 4 y 5; 36 incs. 2 y 5, 163 incs. 5 y 6 y 272 del C.P.C.C.; arg. art. 253, 255 y concs. Cód. Civil; arg. art. 4, ley 23.511), propongo disponer, atento la concreta pretensión traída por la madre de la menor, una medida complementaria acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos, tendiente a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, consistente en la efectiva realización ‑eventualmente compulsiva‑ de la prueba biológica centrada en los test de ADN y HLA sobre la persona del demandado G. D. G. (conf. arts. 1, 14 bis, 16, 19, 28, 31, 33, 75 incs. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29, 30 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 2, 3, 17, 18, 19, 32, 44 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10.3 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 2, 3, 5, 11, 33 y concs., ley 26.061; 240, 251, 253, 254, 1071, 1098 y concs., Cód. Civil; 1 y 4, ley 23.511; 1, 11, 12, 15, 36 y concs., Constitución provincial; 34 inc. 5º aps. d y e, 36 inc. 2º, 362, 375, 376, 457 y concs. C.P.C.C.; doctrina y jurisprudencia citadas; etc.).
La decisión recaída en esta causa hará cosa juzgada material, aunque este último carácter quedará sujeto a condición resolutoria (art. 553, Cód. Civil), pues llegada a la edad de dieciocho años (arg. arts. 128, 286, 328, Cód. Civil), podrá la menor (arg. contr. art. 542, Cód. Civil), en ejercicio de su derecho personalísimo, manifestar expresamente su voluntad de continuar las presentes actuaciones y al efecto simultáneamente requerir la realización efectiva de la prueba biológica sobre material genético que se extraiga del demandado, quien deberá someterse a dicha prueba con el fin de determinarse si la paternidad ficta conferida en este fallo se condice o no con la realidad biológica del vínculo así establecido.
El requerimiento deberá tramitar por ante el tribunal de origen, con intervención ‑eventualmente‑ del Asesor de Menores.
La pericia se realizará sobre material genético perteneciente a las personas del demandado y del menor, por al menos dos laboratorios autorizados, pudiendo cada una de las partes ‑con anuencia del tribunal‑ designar uno de ellos, los que deberán contar con técnicos especialistas y realizarán su labor mediante la aportación de información al magistrado de cómo fue realizado el proceso, pasos, normas, estándares y protocolos empleados, forma de lectura de resultados, conclusión categórica, y todo otro dato necesario para que el magistrado y las partes puedan interpretar y evaluar tanto el proceso efectuado como los resultados arrojados. Deberá asimismo preferirse ‑de ser ello viable‑ la aplicación de un método de revelación progresiva de la identidad genética de los involucrados, de modo tal que apenas se constate un inequívoco y suficiente rasgo de exclusión de la paternidad atribuida al demandado, se emita el correspondiente dictamen preservando al extremo de lo posible la restante información genética de éste.
Para el supuesto de que el demandado actualice su negativa de someterse al examen señalado, y persista de cualquier modo injustificado en su actual reticencia, deberá hacérselo comparecer mediante el auxilio de la fuerza pública para su realización, con la presencia de funcionarios judiciales y la eventual asistencia letrada del demandado.
El resultado que arroje la prueba, de ser positivo (es decir, de confirmar la paternidad del demandado), no producirá efecto modificatorio alguno respecto del estado actual de la causa, salvo la declaración de que la paternidad ficta ha adquirido el carácter de biológicamente comprobada (art. 554, Cód. Civil). En caso contrario, operará el cumplimiento de la condición, resolviéndose la paternidad atribuida y los efectos generados en consecuencia, debiendo atenderse a las especificidades propias del régimen familiar. Los alimentos que se hubieran percibido no podrán repetirse (arg. art. 251 in fine, 555, 557, contr. 543, Cód. Civil). Las costas, en todos los casos, deberán ser soportadas por quien fue renuente a la realización del examen, al haber provocado la vicisitud sobreviniente (art. 68 1º y 2º párr., C.P.C.C.).
La opción conferida al menor, por su carácter personalísimo, de inherencia personal, quedará sin efecto por el fallecimiento de éste, quien en vida podrá ejercerla en todo tiempo (doctr. arts. 251, 254 y concs., C.C.).
Asimismo, atento las particularidades que reviste el caso traído al presente decisorio, habiéndose determinado la filiación ficta de la menor, con las salvedades antes formuladas, y pudiendo ésta, eventualmente, llegada a la mayoría de edad, conformarse con aquella determinación a efectos de adquirir firmeza en sus derechos, y tratándose ‑como quedara dicho‑ de una prerrogativa de índole personalísima, cuyo ejercicio le compete con exclusividad, cabe reconocerle la posibilidad de patentizar en cualquier momento a partir del arribo a aquélla situación, su voluntad de no ejercer la opción conferida. A tal efecto, deberá así declararlo expresamente ante el juez competente, que deberá labrar acta circunstanciada de dicha declaración bajo pena de nulidad. Tal manifestación dejará firme la atribución de paternidad ficta que se hace en la presente sentencia, cayendo la condición resolutoria impuesta y confiriendo a aquélla el carácter de acto puro y simple.
XXI.‑ Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo ‑de conformidad con los términos y la extensión dados en el presente‑ la confirmación de la paternidad ficta de la niña atribuida al demandado, debiendo entenderse que ello importará, a su respecto, la imposición de todas las obligaciones inherentes a la patria potestad así adjudicada. Costas al vencido (arts. 289 y 68, C.P.C.C.).
Adicionalmente, de ser así requerido oportunamente por la actora, disponer complementariamente una medida tendiente a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, consistente en la efectiva realización ‑eventualmente compulsiva‑ de la prueba biológica centrada en los test de ADN y HLA sobre la persona del demandado G. D. G., conforme los términos y modalidades fijados en el Punto XX precedente.
Así lo voto.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión también por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría con relación al de inaplicabilidad de ley, se rechazan los recursos extraordinarios interpuestos; con costas (arts. 298 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs. 280, queda perdido para el recurrente (art. 294, Cód. cit.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
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