Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

Tentativa: Configuración

C-8080
En la ciudad de La Plata a los cuatro días del mes de julio de dos mil dos, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces Integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini, Eduardo Carlos Hortel y Jorge Hugo Celesia, para resolver el recurso de casación interpuesto en favor del imputado M. A. O., en la presente causa nº 8080 del registro de este Tribunal, practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA — HORTEL - MANCINI.A N T E C E D E N T E SEl Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Morón resolvió, con fecha 28 de agosto de 2001, condenar a M. A. O. a la pena de veintidós años de prisión, accesorias legales y costas como coautor penalmente responsable de los delitos robo calificado por el uso de armas (cuatro hechos, en concurso real); robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio "críminis causa" en grado de tentativa (hecho 5); y resistencia a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves en concurso real con tenencia de arma de guerra (hecho 6); todos ellos ocurridos en el Barrio "Matera" del partido de Merlo los días 1 de noviembre de 1998 (hecho 1); 14 de diciembre de 1998 (hecho 2); 14 de marzo de 1999 (hecho 3), 10 de abril de 1999 (hecho 4), 1º de mayo de 1999 (hecho 5) y 18 de agosto de 1999 (hecho 6).-Contra dicho decisorio, interpuso recurso de casación la Sra. Defensora Oficial, Dra. María Sandra Rolón.- Habiéndose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:C U E S T I O N ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:I.- La recurrente denunció como violados o erróneamente aplicados los arts. 1, 210 y 373 del C.P.P. y 40, 41, 42, 80 inc. 7º, 164 y 166 incs. 1º y 2º del C.P.; y si bien omitió indicar los motivos de agravio en forma independiente y citar en cada caso todas las disposiciones legales involucradas, lo cierto es que nada de ello impide en el sub lite la comprensión general del planteo ni afecta la igualdad y contradicción entre las partes, de modo que las referidas falencias son sólo formales y no conducen en el caso a la inadmisión del recurso.II.- En lo que sería el primer agravio, la Defensora se refirió al robo ocurrido el 1 de noviembre de 1998 en perjuicio de M. S., sosteniendo que no hay certeza de que su defendido sea autor o coautor del mismo y, subsidiariamente, que el hecho debiera ser recalificado en los términos del art. 164 puesto que el arma sólo fue usada con posterioridad al ilícito.No comparto las apreciaciones de la disconformada.El primer argumento se dirige a cuestionar los hechos fijados en la sentencia negando que el imputado O. haya acordado o aceptado el desapoderamiento de la víctima, y si bien se invocó la arbitraria apreciación de la prueba por haberse tergiversado los dichos de distintos testigos, lo cierto es que la recurrente no acompañó ni ofreció constancia alguna que permita acreditar la irregularidad que denuncia, lo cual conduce a la insuficiencia de éste primer planteo.La cuestión referida a la distinta interpretación efectuada por los integrantes del Tribunal y las partes de las manifestaciones testimoniales vertidas en el curso del debate, cuando de ellas no queda constancia en el acta, si bien reviste extrema gravedad y pone de resalto uno de los principales inconvenientes del juicio oral que afecta notablemente las posibilidades de control de la defensa, en las circunstancias del enjuiciamiento que nos ocupa la alegada tergiversación no aparece demostrada por la parte que la denuncia, por lo que deberá, entonces, estarse a los dichos que el Tribunal tuvo por vertidos en la audiencia y en los cuales basó su decisión.Debe así considerarse que, en forma concordante con los restantes testigos, la víctima M. S. dijo que O. se le acercó con un grupo de al menos siete personas a pedirle plata en forma intimidante, que ante su negativa se produjo una gresca, que en el curso de ésta lo desapoderaron de una campera y de cuarenta pesos en efectivo y que luego de ello O. efectuó dos disparos de armas de fuego contra el declarante y quienes lo defendían.Sostuvo la recurrente que "...no se puede determinar quien se llevó la campera...", lo cual es cierto, pero carece en el caso de cualquier relevancia toda vez que se tuvo por probado que los integrantes del grupo se habían reunido "con propósito desapoderante" (ver fs. 575/vta.) y que fue uno de ellos quien la sustrajo.Aparece finalmente desprovista de cualquier fundamento la afirmación de la recurrente referida a que "...no se ha probado la connivencia necesaria para determinar que (O.) debe responder por una sustracción ocurrida en aquel lugar...", puesto que de la sentencia surge precisamente lo contrario (que se habían reunido con propósito desapoderante) y ello constituye un hecho que sólo podría haberse conmovido por vía del absurdo, que en éste punto ni siquiera fue invocado por quien se agravia.En relación a éste mismo hecho la recurrente sostuvo en forma subsidiaria que el empleo del arma con posterioridad al desapoderamiento no permite calificar el robo en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P., agravio que fue también mantenido por la Defensa de Casación, quien durante la audiencia del art. 458 agregó que, de conformidad con lo resuelto por ésta Sala en causa nº 3965 caratulada "Damario y otro", para la configuración de la agravante no basta con que el autor tenga un arma sino que se requiere además que ese arma se use de modo tal que pueda afirmarse que el robo se cometió con ella. El argumento no fue sometido a la consideración del Tribunal de mérito (ver acta, fs. 559) pero, de todos modos, resulta también insuficiente, puesto que surge de la prueba valorada por los sentenciantes que, aún antes de efectuar los referidos disparos, los agresores atacaron a la víctima con palos y piedras, instrumentos que, al haber sido empleados en forma impropia para ofender o defender, implicaron en el caso un considerable aumento del poder vulnerante e intimidante y hubiesen bastado por sí mismos para desplazar la figura básica del robo hacia la calificada del art. 166 inc. 2º del C.P..-Pese a ello, puede igualmente señalarse que tampoco comparto que la agravante sólo se configure cuando las armas se utilizan durante la etapa ejecutiva del desapoderamiento, puesto que aún la violencia armada posterior que aparezca como consecuencia inmediata y accesoria de aquel, puede integrar con el robo un suceso único que lo agrava.En el caso, no habiendo existido solución de continuidad entre el apoderamiento y el uso del arma, ni cambio de escenario o contexto y siendo finalmente que los disparos se efectuaron "frente a la reacción de la víctima y de otras personas que acudieron en su auxilio" (ver. fs. 575/vta.) con el específico designio de lograr la impunidad, no puede sino estimarse que el suceso en su conjunto constituye un hecho único e inescindible en el que, por su subordinación objetiva y subjetiva, el uso del arma no representa mas que una agravante del desapoderamiento.Sostuve en la causa "Damario, Gustavo Emilio y Lescano, Roberto Miguel" citada por la Defensa de Casación que si para procurar su impunidad el autor de un hurto decide lesionar al damnificado al advertir que horas después del hecho se dirige a la comisaría a formular la denuncia, o si decide herir al hijo de aquel o a su vecino discapacitado para que en lugar de ir a la seccional deban dirigirse de urgencia al hospital para trasladar a uno u otro, no parece que sean circunstancias que puedan agravar el primitivo suceso ni que puedan formar con aquel una conducta única, desde que fuera de la motivación del autor y de la evidente vinculación subjetiva entre los hechos, no podría afirmarse que las distintas afectaciones particulares se presenten como consecuencias inmediatas y accesorias del ataque contra la propiedad ni que integren con éste un único curso lesivo jurídicamente inescindible en virtud de poseer un sentido disvalioso unívoco. Pero, como quedó anteriormente evidenciado, el supuesto de autos es sustancialmente diverso al de "Damario" porque en el caso no sólo se encuentran presentes los extremos subjetivos contemplados por la última parte del art. 164 del C.P. sino que además, la violencia armada resulta, desde lo objetivo, una consecuencia inmediata y accesoria al desapoderamiento; todo lo cual impone entonces el rechazo de éste primer agravio.III.- Alterando el orden en que fueron planteados, puede decirse que el segundo motivo del recurso se refiere a la inobservancia del art. 259 y sstes. del C.P.P. al haberse permitido que en el debate los testigos del hecho nº 2 sindiquen al imputado como al autor del mismo, siendo que durante la IPP la Fiscalía había denegado la realización de los reconocimientos requeridos por la Defensa.Agrega que el único testigo que pudo reconocer al imputado fue M. de R. R., puesto que G. R. no presenció el hecho y J. E. L. sólo refirió haber escuchado de un tercero que el autor era O., con lo cual entiende que se violó el art. 210 del C.P.P. y corresponde la absolución de su defendido de conformidad con el art. 1 del mismo cuerpo legal.El agravio debe rechazarse.Tiene dicho ésta Sala que nada obsta a la ponderación de la identificación del imputado que realiza un testigo al declarar en el debate, puesto que dichos señalamientos forman parte de los testimonios que los contienen y no existe inconveniente alguno en su merituación en el marco de libertad probatoria prescripto por el art. 209 del C.P.P. (conf. causa nº 1905 caratulada "Brandán, Fernando Alberto...").-En efecto, la sindicación que realiza un testigo durante el debate frente al Tribunal y con el debido contralor de las partes, no constituye un reconocimiento en rueda, sino una de las múltiples formas que puede asumir un testimonio, de modo que su validez no podría obviamente depender del cumplimiento de las formas de los arts. 257 y sstes. del C.P.P., sino de aquellas que regulan la prueba testimonial (conf. causa nº 7234 caratulada "Garcia, Juan Abel..."), que en el caso no se denunciaron transgredidas.Por lo demás, las formalidades previstas en los arts. 257 a 260 del C.P.P. referidas a la integración de la rueda, al interrogatorio previo y a la indicación de las eventuales diferencias del reconocido respecto de la época a la que se refiere la declaración, no tienden sino a asegurar un reconocimiento lo suficientemente meditado y serio e impedir cualquier error o falsedad del declarante, de modo que si bien representan garantías para el imputado, su observancia no es exigible cuando se escoge algún otro medio de prueba cuya validez depende de requisitos formales distintos y cuya legitimidad sólo podría condicionarse a la no afectación del derecho de defensa o del debido proceso, lo cual no sucede cuando la sindicación por medios distintos a la rueda de personas se produce frente a los Jueces de mérito y con la presencia y control de la defensa.No podría negarse que un señalamiento del imputado obtenido en rueda de personas practicado poco después del hecho y con observancia de todas las formalidades de los arts. 258 y 259 del ritual resulta apto para adquirir un valor convictivo prácticamente indubitable al que quizás nunca podrían asimilarse las sindicaciones producidas en el curso del debate oral cuando, en lugar de encontrarse "inter plures", el inculpado aparece custodiado por personal de seguridad y sentado junto al defensor; pero con todo ello, éstas últimas identificaciones informales integrantes de los testimonios no suprimen garantías constitucionales ni afectan el orden institucional si son recibidas por los Magistrados del juicio y con el debido contralor de la defensa (arg. art. 209 del C.P.P.), de modo que no hay motivos para impedir que dichos Magistrados que las apreciaron con inmediación las valoren de conformidad con las reglas de la sana crítica.En la especie, para fundar la autoría de O. los sentenciantes tuvieron en cuenta que E. L. refirió que inmediatamente después del robo una chica del barrio que ocasionalmente había observado los hechos le dijo que la persona a la que el damnificado corría era O., añadiéndose a ello que tanto R. R. como G. R. sindicaron al imputado en la audiencia con total seguridad como al autor del hecho, de manera que si bien podría discutirse el mayor o menor grado convictivo de los elementos reseñados, lo cierto es que su valoración no resulta ilegítima ni se advierte que el a qúo haya incurrido en violación a las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología al haber entendido que ellos permitían acreditar con certeza la participación de O. en el ilícito.Que G. R. "...nada vio sobre el evento..." es una afirmación que, además de oponerse a lo que surge de la sentencia, carece de cualquier respaldo que la acredite, insuficiencia que conduce entonces al rechazo del agravio, puesto que en lo restante, las críticas de la recurrente sólo parecen dirigidas a la supuesta escasez de los elementos de cargo, lo cual configura una objeción inconducente en el marco de un sistema de enjuiciamiento que para la valoración de la prueba sólo exige el desarrollo escrito de las razones en que se funda la convicción sincera y que, a diferencia del anteriormente vigente, no impone reglas abstractas fundadas en criterios cuantitativos y sólo requiere el respeto a los principios de la lógica, la psicología y la experiencia, que en el caso no se demostraron infringidos.IV.- Reagrupando diversos argumentos de la recurrente, podría sostenerse que el tercer motivo de agravio se dirige a cuestionar el modo en que los sentenciantes probaron la aptitud de las armas utilizadas en los hechos del 14 de diciembre de 1998 —hecho nº 2-, del 14 de marzo de 1999 —hecho nº 3- y del 10 de abril de 1999 —hecho nº 4-, solicitando en todos los casos la recalificación de los ilícitos en los términos del art. 164 del C.P..-En relación a los hechos 2 y 3, se puso de relieve que no se efectuaron disparos ni se secuestró arma alguna, y con respecto al hecho nº 4, que sólo un testigo refirió haber escuchado disparos y que al respecto nada surge de la denuncia, ni de la inspección ocular ni del croquis, con lo cual el suceso a su criterio debiera también recalificarse como robo simple por imperio del art. 1º del C.P.P..-Durante la audiencia del art. 458 del C.P.P. la Sra. Defensora de Casación mantuvo el presente agravio, en especial en lo que se refiere a los hechos nº 2 y 3 en los que, a su entender, los sentenciantes presumieron la aptitud de las armas traspolando a éstos injustos las pruebas de los restantes ilícitos, lo cual resulta, a su modo de ver, absurdo máxime si se advierte que entre el primer hecho —en el que se probó la aptitud del arma- y el segundo —en el que no se probó- transcurrieron dos meses, e igual diferencia temporal existió entre el tercer hecho —en que no se probó la aptitud- y el cuarto en que si se habría acreditado aquella ofensividad. Con cita de lo resuelto en causa nº 6834 caratulada "Montani", solicitó la subsunción de los hechos en el sentido indicado por la Defensa de la instancia y la consiguiente reducción de la pena.El agravio debe también rechazarse.Con respecto al hecho nº 4 que afectara a D. y D. G., los sentenciantes dejaron sentado que las víctimas sostuvieron que ambos coautores efectuaron disparos, de modo que no se advierte en base a qué razones podría suponerse que se incurrió en absurdo o arbitrariedad al considerar que se encontraba probada la aptitud de las armas utilizadas en ese suceso.Y si bien en los hechos nº 2 y 3 que damnificaran respectivamente a J. L. (14 de diciembre de 1998) y a M. R. (14 de marzo de 1999) no se secuestraron las armas empleadas ni se efectuaron disparos, lo cierto es que los sentenciantes entendieron que el imputado utilizó en ellos la pistola calibre 22 cuya aptitud quedó demostrada tanto en un hecho anterior (hecho 1, del 1º de noviembre de 1998) como en uno posterior (hecho 5, del 1º de mayo de 1999), de modo que tampoco se advierte que en el punto se haya incurrido en absurdo al haber entendido que aquel arma conservó en ese periodo intermedio su aptitud funcional.-Sobre el punto debe aclararse que en el veredicto se dejó constancia que la víctima del hecho nº 2 brindó una descripción del arma con que fue intimidado que resulta coincidente con las características de la pistola calibre 22 empleada en los hechos 1º y 5 ("...arma corta, chica, negra...oscura", pag. 578/vta.), agregandose que los sujetos pasivos del hecho nº 3 efectuaron una descripción similar a aquella (ver fs. 588) y que, dada la idéntica modalidad ejecutiva de los distintos sucesos, no existían razones para suponer la utilización de armas diferentes o sin la aptitud que quedara evidenciada cada vez que el imputado necesitó efectuar disparos, razonamiento que podrá o no ser compartido, pero que en modo alguno resulta absurdo o arbitrario.Por lo demás, debo señalar que el agravio resultaría de cualquier modo insuficiente, puesto que a mi entender la agravante del art. 166 inc. 2º del C.P. no exige que las armas empleadas sean aptas y se encuentren cargadas, resultando en cambio suficiente con que se acredite la utilización de cualquier objeto "destinado" a ofender o defender, extremo que también viene afirmado en la sentencia y que no fue puesto en duda por la agraviada.En efecto, tal como lo sostuve en minoría en la causa nº 2595 caratulada "O., C. P." a mi entender el tipo agravado del art. 166 inc. 2º del C.P. sólo requiere que se demuestre la utilización de un arma y no su aptitud u ofensividad en el caso concreto, criterio recientemente avalado por nuestro Superior Provincial en causa P. 59.812 caratulada "Manso, Miguel Feliciano s/ robo calificado", del 2/05/02.-El art. 166 inc. 2º del C.P. requiere para su configuración que el robo se haya cometido con armas, sin agregar ninguna otra exigencia, de modo que cualquier extremo que pretenda introducirse por vía interpretativa restringiría indebidamente los alcances de la agravante.Como bien lo señalara el Dr. Hortel al votar en la causa pecedentemente citada, "arma es todo instrumento, medio o máquina destinado a ofender o defender" pero en ese sentido, un revolver o una escopeta, aún cuando estén descargados o no funcionen, son armas, del mismo modo en que sigue siendo un automóvil aquel que no posee nafta, según lo he venido sosteniendo desde la sentencia dictada en la causa nº 25.683 del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal nº 4 de Lomas de Zamora en septiembre de 1.990.Y que así como se configura el delito de homicidio si se mata a un hombre privado de razón, a pesar de que "hombre" es un ser racional; y se comete hurto agravado cuando hay apoderamiento ilegítimo de un vehículo dejado en la vía pública que no funciona, no obstante que vehículo es un mecanismo destinado a transportar personas o cosas; quien para robar emplea un arma de fuego descargada o inepta para el disparo incurrirá en el tipo agravado del art. 166 inc. 2º del C.P.-Parecería necesario distinguir ontológicamente el ser de sus propiedades accidentales y de sus cualidades, es decir, de cada una de las circunstancias o caracteres que distinguen a las cosas.Cosa es todo lo que tiene entidad y ésta la que constituye la esencia o forma de una cosa, lo permanente e invariable en ella. Una pistola o un revolver son instrumentos que están destinados a atacar o defender por su propia naturaleza. Si en algún caso concreto se le da otra finalidad que no se corresponda con su destino, no se altera su esencia y en tal supuesto dicho instrumento tendrá simultáneamente dos destinos, uno determinado por su propia forma sustancial y otro "subjetivo", determinado por la intencionalidad que el sujeto puso en su uso particular.El destino para el cual fue creado el revolver no se altera porque esté o no cargado o porque funcione o no, puesto que un revolver o una pistola serán armas hasta tanto no se opere en su esencia o naturaleza particulares una alteración de magnitud tal que les cambie su entidad. Mientras no se produzca un cambio que pueda revertir su forma sustancial a través de una operación física opuesta en grado equivalente a aquella utilizada en el proceso de su fabricación, hasta dicho momento, los diversos accidentes que pueda sufrir no alterarán su sustancia ni lo privarán de su destino. Una piedra puede ser un adorno, un estorbo, una herramienta, un ente indiferente al hombre o un arma, sin que por cualquiera de tales circunstancias deje de ser piedra, del mismo modo en que un revolver o una escopeta no son ni dejan de ser armas por estorbar el paso, estar encima de la mesa, descargadas, rotas o en la mano de un peligroso delincuente.Y así como las piedras o las cosas pueden mutar momentáneamente de función según la finalidad perseguida por la persona que las utiliza sin perder su propia esencia, las armas de fuego pueden emplearse para otras cosas diferentes a las cuales están destinadas —por ejemplo, sólo intimidar-, sin que por ello dejen de ser armas.La utilización de la pistola que describieron los testigos como utilizada en los hechos y cuyo uso se entendió acreditado sin absurdo en la sentencia recurrida, ameritaba por sí sola la inclusión del suceso en la figura del art. 166 inc. 2º del C.P., aún si no se hubiese también considerado probado que dicho arma era realmente ofensiva y apta para disparar. Se empleó un arma y no un juguete, es decir, se usó un instrumento destinado a ofender o defender, y ello bastaba para agravar los ilícitos en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P.-Lo que el intérprete debe hacer es indagar la voluntad de la ley, considerada objetivamente pues la misión de la tarea interpretativa no consiste en beneficiar al autor de un delito (y mucho menos en perjudicarlo), sino en desentrañar el verdadero sentido de la norma, sentido en el cual no corresponde extender la tipicidad mas allá de lo que la ley dice.Implicaría, en consecuencia, un injustificado aumento de los requerimientos objetivos del tipo, que indebidamente beneficiaría al reo, sostener que el concepto de arma del art. 166 inc. 2º del Código Penal deba entenderse como el de arma que funcione y esté cargada, en cuyo caso siempre correspondería probar su idoneidad.Por lo tanto, cuando la ley dice arma, un revolver o una pistola lo son, cumpliéndose con la prueba de su empleo el requerimiento de la tipicidad.-Voto en consecuencia por el rechazo de éste agravio.V.- Con respecto al quinto hecho, ocurrido el día 1/5/99 en perjuicio de L. P., la recurrente solicitó la recalificación del suceso en los términos de los arts. 42 y 166 inc. 1º del C.P. toda vez que a su criterio resulta ilógico entender que el imputado O. tuvo intención homicida, puesto que luego de efectuar los disparos le manifestó a la víctima "...sos muy loco por lo que hiciste..." para después retirarse muy tranquilamente del lugar pese a que hubiese podido matar al damnificado si así lo hubiese querido.Durante la audiencia de informes ante éste Tribunal la Sra. Defensora Adjunta de Casación mantuvo también éste agravio agregando que el propio Tribunal sostuvo que la conducta de O. fue realizada con dolo eventual, con lo cual no puede entonces afirmarse que la misma configure tentativa de homicidio puesto que el art. 42 del C.P. exige el fin de cometer un delito determinado.Sostuvo por otro lado que aún si se admitiera que en el caso existió tentativa de homicidio, de los hechos que el Tribunal tuvo por probados surge que el imputado desistió de ella, puesto que tuvo la posibilidad de consumar la muerte de P. y no lo hizo, resultando a su criterio irrelevantes los gritos de las personas que se encontraban en el lugar.Argumenta, finalmente, que tampoco puede admitirse la calificante del art. 80 inc. 7º puesto que el especial subjetivismo que exige dicha figura resulta incompatible con el dolo eventual con que se afirma que O. habría actuado en el hecho, solicitando en base a todo ello la recalificación del ilícito en los términos de los arts. 166 inc. 1º, 166 inc. 2º, 42 y 54 del C.P..-Sobre el punto, finalmente, el Ministerio Público Fiscal sostuvo a través de su representante que la alegada inobservancia del art. 43 del C.P. constituye un nuevo motivo que debe ser rechazado por extemporáneo agregando que, en lo restante, de la cuestión primera de la sentencia surgen una cantidad de hechos de los cuales puede válidamente inferirse la intención homicida, requiriendo por todo ello el rechazo del agravio.Aunque parcialmente, considero que éste punto del reclamo debe ser acogido.Al describir el hecho en su exteriorización material los sentenciantes entendieron probado que O. efectuó dos disparos contra P. "...con la finalidad de matar para consumar el propósito detractor y lograr la impunidad..." (ver fs. 576), explicando que durante el debate la víctima relató que el nombrado le disparó primero en la pierna y después "...le apuntó y disparó al abdomen...con toda la intención de matarlo....", y que, mientras la víctima estaba doblada de dolor, O. le golpeó la cabeza con la culata de la pistola y le dijo: "sos muy loco por lo que hiciste", para finalmente retirarse tranquilamente del lugar frente a aquella situación y los gritos desesperados de los familiares (ver fs. 580).-Para decidir la calificación de los hechos, los sentenciantes tuvieron en cuenta entre otros extremos de escasa o nula relevancia: a) el empleo de armas de fuego; b) la pluralidad de disparos efectuados (dos); c) el reducido espacio en que se produjeron los hechos; d) la innecesariedad de la violencia extrema empleada dado el dominio neto sobre las víctimas; e) el haberse dirigido un disparo hacia el cuerpo y; f) el carácter no accidental del suceso, concluyendo en base a todo ello luego algunas consideraciones dogmáticas sobre el dolo eventual, que "...el dolo del acusado se encuentra evidenciado fuera de toda duda..." (fs. 581/vta.) y que la muerte se intentó para consumar el robo o procurar la impunidad.-Para evaluar la corrección de la calificación escogida por el a qúo corresponde previamente precisar si existió dolo homicida y, en ese caso, de qué tipo. Se dintinguen en doctrina tres formas posibles de dolo: la intención o propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolo directus de segundo grado) y el dolo eventual.El conocimiento y la voluntad propias del saber y el querer que caracterizan al dolo están diferentemente configurados y relacionados según cada una de sus clases.En el dolo directo de primer grado existe el propósito o la intención de causar el resultado y, por lo tanto, el componente volitivo es mayor que en el dolo directo de segundo grado, también denominado de consecuencias necesarias, donde prevalece la intelección de que todas las consecuencias se producirán con seguridad aunque no se persigan con la fuerza del propósito.Finalmente en el dolo eventual existe tanto una mas débil configuración del aspecto volitivo porque el autor no se propone el resultado, como una menor intelección de la producción del resultado, porque no es seguro que este se vaya a materializar.En la especie, la circunstancia de haberse efectuado un disparo al abdomen y otro a la pierna permite desde ya descartar la posible existencia de dolo directo de segundo grado, porque aún cuando las armas de fuego posean alto poder vulnerante e importen un riesgo cierto para la vida cuando se las acciona contra el cuerpo de una persona, la dirección que en el caso llevaron los disparos impiden entender que la muerte de P. pueda haber aparecido como una consecuencia necesaria e inevitable de los mismos, prueba de lo cual resulta precisamente el hecho de que, pese a haber recibido los impactos, la víctima no murió.Y si bien la "innecesariedad de la violencia ejercida" y la apreciación de los testigos referida a que O. "disparó con toda la intención de matar" permitirían tal vez suponer que el imputado obró con propósito homicida propio del dolo de primer grado; lo cierto es que la actitud inmediatamente posterior de O., que se retiró del lugar pese a que había advertido que P. estaba vivo ("sos muy loco por lo que hiciste", fs. 580) y el hecho de no haber apuntado a centros vitales pese a la escasa distancia con la víctima y la posibilidad de elegir con certeza la dirección del proyectil ("le apuntó y disparó en el abdomen", fs. 580), permiten por imperio del art. 1º del C.P.P., descartar el dolo directo y estimar que, en cambio, el encausado sólo se representó como altamente factible la producción del resultado mortal y que, pese a ello, se decidió por esa posible lesión del bien jurídico al llevar adelante su conducta aceptando o conformándose con aquel.De modo que tanto la existencia objetiva de peligro, como la representación de la seriedad de ese peligro y la conformidad del autor con la posible producción del resultado ("...se retiran del lugar tranquilamente...", fs. 580) permiten entender que, pese a no haberse procurado la muerte de P. en forma directa, existió respecto de la misma dolo eventual al haberse disparado un arma de fuego a corta distancia apuntando hacia el abdomen de una persona cuya neutralización no requería ese grado de violencia.Pero descartado entonces el dolo directo de primer o segundo grado, deben también desecharse las ultrafinalidades de "lograr el fin propuesto" o "procurar la impunidad" en cuanto ellas resultan incompatibles con una muerte sólo intentada con dolo eventual.Cuando el art. 80 inc. 7º requiere que el homicidio haya sido cometido "para" preparar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus resultados o procurar la impunidad, está indirectamente exigiendo el dolo directo de la conducta homicida, puesto que para la configuración de la agravante resulta indispensable que aquellas finalidades se persigan con la fuerza del propósito y ello presupone que el medio que el autor juzga indispensable para alcanzarlas sea también buscado con dicha intensidad.Si en la especie el autor sólo aceptó como posible la muerte de P. y no se decidió mas que por la eventual lesión de ese bien jurídico, no puede a la vez sostenerse que esa muerte constituyera un medio "para" consumar el robo o asegurar la impunidad, toda vez que la agravante exige que a través del homicidio el autor haya buscado de modo actual y directo alguno de los fines contemplados en la ley y no resulta suficiente que sólo los haya aceptado o esperado en forma condicionada y eventual.Entiendo entonces que la aceptación de la muerte de P. como posible pero sin intención directa de causarla aparece incompatible con las ultrafinalidades que los sentenciantes consideraron acreditadas e impone el acogimiento parcial del planteo descartando la agravante específica del art. 80 inc. 7º del C.P.-Ello, sin embargo, no puede conducir en el caso a la calificación que postula la recurrente, toda vez, que probado el dolo homicida, queda por especialidad desplazada tanto la eventual aplicación del art. 166 inc. 1º del C.P. como la del art. 92 en relación al art. 90 y 80 inc. 7º del C.P., debiendo recalificarse el suceso como constitutivo de tentativa de robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio simple en grado de tentativa, dado que en el caso tampoco resulta aplicable el art. 165 del C.P. por falta de consumación del ilícito contra la vida. (arts. 79, 166 inc. 2º, 42 y 55 del C.P.); con todo lo cual queda además corregido el error material en que incurrió el Tribunal de origen al omitir mencionar en la parte dispositiva del fallo que el ilícito contra la propiedad quedó tentado (fs. 594) pese a haberlo decidido así en la cuestión segunda de la sentencia (fs. 593vta.).Demás está aclarar que cabe también rechazar la hipótesis de un desistimiento voluntario puesto que, además de no haber sido planteada en el debate ni en el recurso de origen, aparece inadmisible no sólo por la probada existencia de "gritos desesperados" de los familiares de la víctima; sino también frente a la huida del imputado sin procurar la evitación activa de la muerte pese a que la tentativa se encontraba acabada por resultar el disparo en el abdomen un medio suficientemente apto para acabar con la vida del damnificado.Finalmente, tampoco comparto que no resulte posible la tentativa con dolo eventual, puesto que cuando el art. 42 del C.P. se refiere al "fin de cometer un delito determinado", sólo excluye el dolo "de ímpetu" respecto de los delitos contra la vida e integridad física de las personas (conf. Zaffaroni, Derecho Penal, pag. 788) y no otras clases de dolo cuya compatibilidad con el ilícito tentado sólo depende de las exigencias típicas de la figura consumada.Estimo en consecuencia que el agravio debe ser acogido en forma parcial recalificandose el suceso en los términos propuestos con la consiguiente reducción de la pena.VI.-Finalmente, la recurrente se agravió de las pautas merituadas para la determinación de la pena.-Sostuvo por un lado que se desecharon en forma ilógica el buen concepto, la falta de antecedentes o condenas, la historia familiar y el contexto social de su defendido y que, por otro, se valoraron indebidamente la nocturnidad, la multiparticipación criminal, la edad de una de la víctima R. y el hecho de haber robado a G. cuando acababa de cobrar su jornal.El agravio debe rechazarse.La disconformidad con las atenuantes supuestamente omitidas sólo constituye una reedición de los alegatos finales (ver acta, fs. 559/vta.) que resulta en el caso insuficiente para demostrar infracción legal alguna, puesto que los jueces de mérito desecharon aquella postura defensista con fundadas razones que no fueron contestadas ni objetadas por quien ahora se agravia.Debe por lo demás señalarse que no importa transgresión de los arts. 40 y 41 del C.P. la omisión de valorar como atenuante la falta de condenas anteriores de un encausado al que, paralelamente, se lo está condenando por un ilícito cometido a los dieciocho años de edad (conf. S.C.B.A. en P. 54777 del 25-XI-97); debiendo agregarse que tampoco se advierte que el entorno o contexto social pueda haber resultado en el caso condicionante para la comisión de ilícitos contra la propiedad y que, finalmente, frente a lo que sostuvo la Defensa, los sentenciantes entendieron en forma suficientemente motivada que la prueba recibida en el debate permitía concluir que O. gozaba de mal concepto vecinal.En cuanto a las agravantes, los Jueces de mérito valoraron en ese sentido que "...todos los hechos fueron cometidos a la madrugada o primeras horas de la noche..." (fs. 584/vta.) en cuanto ello permite "...afianzar o asegurar tanto el resultado criminal como la impunidad...", criterio que no parece por cierto absurdo ni podría ser invalidado por la circunstancia de que en dos de los cinco ilícitos contra la propiedad haya habido "...afluencia no sólo de transeúntes sino de vehículos en general..." y que en uno de ellos haya habido "...varios testigos ocasionales..." (ver recurso, fs. 62vta.), si, de todos modos, no se discute que el encausado logró la consumación de esos hechos y, aún transitoriamente, también su impunidad. Tampoco parece absurdo que se haya valorado como pauta aumentativa la "multiparticipación criminal" si, pese a no haberse probado que siempre hayan intervenido los mismos sujetos, en los cinco ilícitos contra la propiedad intervinieron al menos dos personas y en uno de ellos participaron cuanto menos siete (hecho nº 1), lo cual denota al menos una mínima organización e importa también un incremento del grado injusto derivado de la mayor indefensión de las víctimas.Se opone a lo afirmado en la sentencia (fs. 579/vta.) y carece de todo sustento probatorio la afirmación de la agraviada referida a que no se probó que el día del hecho la víctima del ilícito nº 4 (G.) haya cobrado su jornal y, finalmente, tampoco se incurrió en infracción legal alguna al valorar como agravante la avanzada edad de una de las damnificadas (M. R.), pues, como bien lo señalaron los sentenciantes, ello importa menores posibilidades de resistencia física y defensa, lo cual aparece expresamente contemplado por el art. 41 del C.P. que se refiere a la naturaleza de la acción y a "...la calidad de las personas..".-Entiendo en consecuencia que el recurso debe ser acogido sólo parcialmente en cuanto a la subsunción jurídica del hecho nº 5 que damnificara a L. M. P. y que, en consecuencia, corresponde: 1) recalificar dicho suceso como tentativa de robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio simple en grado de tentativa, y; 2) adecuar la sanción impuesta a M. A. O. que, de conformidad con las calificaciones correspondientes a los restantes hechos y las pautas mensurativas consideradas por el a qúo, deberá disminuirse a la pena de diecinueve años de prisión, accesorias legales y costas, aunque eximiendo de ellas en ésta instancia (arts. 1, 210, 373, 448, 459, 460, 531 y cctes. del C.P.P. y arts. 12, 19, 40, 41, 42, 43, 44, 55, 79, 80 inc. 7º, 89, 166 inc. 2º, 189 bis cuarto parr. y 239 del C.P.).-Así lo voto.-A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez Dr. Celesia, con la única salvedad que expongo a continuación.En lo que hace al cuestionamiento de la aplicación del art. 166 inc. 2º del C.P. a tres de las sustracciones acreditadas, acompaño exclusivamente los argumentos del Sr. Juez precitado en cuanto en uno de los dos casos (hecho cuarto) alude a la concurrencia de por lo menos dos disparos realizados por parte de los autores, y en los otros dos, (hechos dos y tres) convalida el razonamiento no absurdo del "a qúo" relativo a que la descripción testimonialmente obtenida del arma conduce a la identificación de la misma que fuera de un determinado modo empleada en los otros hechos en los que se hizo indiscutible su aptitud y carga, razonamiento éste que no puede catalogarse como arbitrario en el marco temporal de los hechos y las conductas acreditadas.Así lo voto.-A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:Adhiero al voto del Dr. Celesia conjuntamente con las salvedades expresadas por el Dr. Hortel.Así lo voto.-Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguienteS E N T E N C I APor lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal R E S U E L V E:HACER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO de casación deducido contra la sentencia dictada con fecha 28 de agosto de 2001 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 de Morón y, en consecuencia: 1) RECALIFICAR EL HECHO Nº 5 ocurrido el 1º de Mayo de 1999, comotentativa de robo agravado por el empleo de armas en concurso real con homicidio simple en grado de tentativa, y; 2) ADECUAR LA SANCION IMPUESTA a M. A. O. que, de conformidad con las calificaciones correspondientes a los restantes hechos y las pautas mensurativas consideradas por el a qúo, se fija en DIECINUEVE AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, eximiendo de ellas en ésta instancia (arts. 1, 210, 373, 448, 459, 460, 531 y cctes. del C.P.P. y arts. 12, 19, 40, 41, 42, 43, 44, 55, 79, 80 inc. 7º, 89, 166 inc. 2º, 189 bis cuarto parr. y 239 del C.P.).- Regístrese, notifíquese, devuelvase la causa principal al Tribunal de Origen con copia de lo resuelto y, oportunamente archívese.CA