Tentativa: Configuración

C-24.932/II
En la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de septiembre de dos mil siete, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini (Arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982) para resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor particular de E. T. Practicado el sorteo de ley, resultó que, en la votación, los jueces deberán observar el orden siguiente: CELESIA – MANCINI. A N T E C E D E N T E S La Juez a cargo del Juzgado Correccional Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata, Dr. Walter Dominella, resolvió en la causa n° 4827, con fecha 17 de julio de 2006, condenar a E. T. como autor penalmente responsable del delito de tentativa de defraudación por supuesta remuneración a un funcionario público a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por el plazo de seis años, con costas.Contra dicha resolución, a fojas 47/63 del presente legajo, el Sr. defensor particular, Dr. Eduardo Raúl Carreras, interpuso recurso de casación.Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes: C U E S T I O N E SPrimera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?A la primera cuestión planteada, el juez Celesia dijo:Se encuentran reunidos los requisitos exigidos para la admisión del recurso deducido, tanto en los aspectos relativos al tiempo y la forma de su interposición, como al derecho a impugnar de quien recurre, fundado en el carácter definitivo de la resolución impugnada, siendo que por ella se resuelve condenar al imputado.Por lo tanto, el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme a lo establecido en los artículos 450, 451, 454 inciso 1°, 456, 464 inciso 3° y 465 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal.Voto entonces por la afirmativa.A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo: Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la segunda cuestión planteada, el juez Celesia dijo: Denuncia el recurrente la inobservancia de los arts. 1 y 18 de la Constitución Nacional, 171 de la Constitución provincial, los arts. 1, 106, 210 y 373 del C.P.P y la errónea aplicación del art. 173 del C.P.Como primer motivo de agravio, aduce un absurdo en la valoración de la prueba al haberse tenido por acreditada como de ochenta o noventa mil pesos la suma que el imputado habría solicitado a la Sra. Fortunato a fin de pagar una supuesta remunaración a funcionarios de la D.G.I., siendo que a entender del quejoso tales montos no surgen de ninguna de las pruebas rendidas, surgiendo sólo la suma de veinte mil dólares pero en concepto de honorarios profesionales.En cuanto a la tipicidad enrostrada por el sentenciante alega la falta de ardid o engaño necesario en tanto aduce que la Sra. Fortunato no pudo haberlos sufrido al tener conocimiento de su situación de contribuyente como rentista y al saber que las conversaciones telefónicas mantenidas con el imputado estaban siendo grabadas. Alega también una falta de dolo por parte de su defendido manifestando que, en realidad, el móvil de la denunciante había sido evitar el pago de los honorarios profesionales siendo que en realidad lo dicho por T. fue sólo con el propósito de lograr percibir sus honorarios pero sin el ánimo de cometer un delito.Denuncia que la Sra. Fortunato incurrió en falso testimonio al haber señalado en el transcurso del debate que desconocía que se estaban grabando las conversaciones telefónicas, surgiendo tal mendacidad de lo expresado a fs. 9 y 19, por lo que solicita que se la procese en orden al delito señalado. Asimismo entiende que no se encuentra abastecida la tipicidad del art. 173 inc. 10 del C.P. desde que no hubo perjuicio patrimonial, requisito indispensable a fin de que se configure ese delito.Discrepa con la postura sustentada en el fallo en cuanto se estableció que el delito quedó en grado de tentativa al entender que la falta de encuadre típico determina no sólo que no haya estafa consumada sino que tampoco exista tentativa al requerirse una conducta típica sin la cual no puede haber tentativa.Afirma en ese sentido que no se han verificado en actos de ejecución pudiendo, a lo sumo, hablarse de meros actos preparatorios, pero que no habrían logrado poner en peligro el bien jurídico propiedad, al estar la Sra. Fortunato en conocimiento de que la línea telefónica había sido intervenida.Señala también que aún cuando se admitiera que efectivamente T. habría pedido dos propiedades y dinero para “arreglar” a los inspectores de la D.G.I., de todas maneras ello configuraría una simple insinuación, lo que implica un mero acto preparatorio no punible. Por los motivos expuestos, y más allá de que el recurrente no lo señala expresamente en la parte referida al petitorio de su presentación, se infiere que solicita la casación del fallo en crisis.Posteriormente, a fs. 78/80, el recurrente presenta dos escritos complementarios al recurso deducido en los que solicita la exclusión probatoria de las intervenciones telefónicas practicadas en autos al reputarlos nulos en los términos del los arts. 203 y 211 del C.P.P.Asimismo, brinda mayores precisiones respecto a la atipicidad por falta de perjuicio denunciada en oportunidad de presentar el recurso de casación.A su turno, toma intervención la Sra. Fiscal ante esta instancia, Dra. Alejandra M. Moretti.Entiende que se impone el rechazo del recurso desde que no se configuran las infracciones legales denunciadas por el recurrente.Sostiene que el quejoso se limita a reeditar cuestiones oportunamente planteadas en el curso del debate, y que han sido descartadas con sólidos fundamentos por el magistrado sentenciante.En virtud de ello solicita el rechazo del remedio impetrado en todos sus términos.II. Entiendo que el recurso intentado no puede prosperar.El fallo atacado abastece la motivación exigida por el art. 106 del C.P.P. a fin de otorgar validez a los pronunciamientos jurisdiccionales, a la vez que ha resultado respetuoso de las leyes de la lógica que deben gobernar tales decisorios, con apego a lo normado por los arts. 210 y 373 del ritual.En el veredicto se ha realizado un adecuado y motivado razonamiento fundándose la conclusión a la que se arribó mediante el desarrollo de diversos argumentos que emergen a partir de las constancias obrantes en autos. Asimismo se ha desarrollado un camino lógico y razonado, encontrándose motivado el análisis efectuado de la prueba arrimada por las partes, sin incurrir en absurdo o error evidente. El recurso de casación es un instrumento de perfección procesal históricamente pensado para controlar la aplicación del derecho y si bien la discusión acerca de la determinación de los hechos quedaba fuera de su órbita de injerencia, actualmente sólo cabe admitir tal limitación cuando falta la inmediación que en esencia caracteriza a los procedimientos orales, lo cual sin embargo no impide aplicar las reglas de la sana crítica racional en el análisis del juicio sentencial utilizado en la valoración de la prueba.Si el sentenciante, luego de participar de un debate oral en el que tuvo una relación de inmediación con la prueba en él producida, arriba al estado de certeza requerido y que resulta consecuencia de un razonamiento probatorio que abastece los requerimientos establecidos por el sistema de libres convicciones previsto en nuestro ritual, no puede este tribunal, apreciar distintamente las pruebas de tal manera que conduzcan a una diferente conclusión convictiva, debiendo limitarse su control en el terreno fáctico a la verificación de si los fundamentos que sustentan la solución podrían tildarse de absurdos o arbitrarios.En ese sentido, los agravios se fundan en una apreciación diferente de la prueba producida durante el juicio pero no conmueven el razonamiento del a quo al valorarlos, en tanto no evidencia que padezca ningún vicio de arbitrariedad o absurdidad, ni que se hayan violado las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común que rigen su apreciación. Las circunstancias fácticas, como las relativas a la participación del encausado, fueron acreditadas por la prueba documental incorporada al debate por su lectura así como por los testimonios de diferentes testigos, de la víctima Zulema Fortunato y de su ex marido Horacio Rodríguez quienes relataron los hechos que vivenciaron, especialmente el requerimiento por parte del imputado de suscripción de un boleto de compraventa de un inmueble propiedad de la víctima en su favor con el supuesto fin de obtener una reducción impositiva por parte de funcionarios de la D.G.I.Así, mediante la prueba rendida el sentenciante tuvo por acreditado que en el período comprendido entre el 15 y 26 de noviembre de 2004 el imputado, quien se encontraba tramitando la regularización impositiva de la Sra. Fortunato, le solicitó a ésta que suscribiera a su favor un boleto de compraventa de un inmueble de su propiedad a fin de pagar una remuneración consistente en la suma de ochenta mil o noventa mil pesos a funcionarios jerárquicos de la Delegación Mar del Plata de la Dirección General Impositiva, con el supuesto fin de que éstos autorizaran una reducción de la deuda impositiva en cabeza de la Sra. Fortunato, no logrando el encartado su cometido por razones ajenas a su voluntad al ser aprehendido por personal policial.Para llegar a la convicción respecto de la producción de los hechos narrados el magistrado se valió en primer lugar de la declaración de la Sra. Fortunato, víctima de autos, quien refirió que el imputado le iba a cobrar para regularizar su situación impositiva una suma de veinte mil dólares en concepto de honorarios a la vez que le solicitó una suma aproximada de ochenta mil pesos para “coimear” a los funcionarios de la D.G.I. Narró que a tales fines le requirió la firma de un poder para vender un inmueble de su propiedad, el que era de un monto aproximado al que le solicitaba para entregarlo a esos funcionarios públicos.Dicha declaración fue conteste con las conversaciones telefónicas transcriptas en la sentencia de las que se desprende la solicitud por parte del imputado referenciada en los párrafos precedentes.Asimismo se valoró la declaración prestada por Horacio Rodríguez, ex marido de la damnificada, quien dio cuenta de las circunstancias en que comenzó a sospechar que su ex mujer estaba siendo víctima de una maniobra fraudulenta, también hizo referencia a la solicitud de dinero por parte del imputado, circunstancias todas que motivaron la formulación de la denuncia por parte del citado testigo.Sus dichos fueron corroborados asimismo por la desgrabación de la conversación telefónica mantenida entre el citado testigo y el imputado, de la cual se podía advertir la actitud esquiva de éste frente al pedido de mayores explicaciones y detalles por parte de Rodríguez.Puntualmente, la suma de ochenta mil o noventa mil pesos que viene cuestionada por el recurrente se tuvo por acreditada por la declaración prestada por la víctima quien aludió expresamente a ella, especificando que le había sido pedida por el imputado para regularizar su situación, motivo por el que debía “firmarle la escritura a este hombre para tener todo en orden (…) que le aclaró que era para unos crápulas de la D.G.I., que así se manejaba (…) T. quería veinte mil dólares y sus propiedades para pagarle a los crápulas de la D.G.I.”(ver fs. 27/28).Entonces, el recurrente simplemente argumenta que no viene acreditada la suma referenciada, soslayando, por un lado, que la misma surge de la declaración testimonial de la víctima, y por otro lado que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de libertad probatoria conforme lo normado en el art. 209, a partir del cual se pueden probar los hechos por cualquier medio siempre que no se vulneren garantías constitucionales y que el sistema de valoración de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana crítica racional, faculta a los Jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia, y el sentido común, por lo que resulta inviable toda alegación que se sustente en la existencia de límites preestablecidos, como la imposibilidad de arribar a la certeza con un solo testimonio.Por las consideraciones efectuadas, resulta improcedente ese primer tramo de la queja.Con relación a la atipicidad alegada por el quejoso, tampoco resulta atendible desde que se limita a reeditar planteos efectuados en la instancia y que ya han sido sólidamente descartados por el sentenciante.Si bien el quejoso aduce que no se ha configurado el ardid o engaño necesarios para la tipicidad de la figura imputada, ello no se desprende de las pruebas analizadas por el sentenciante sino que por el contrario los mismos aparecen claramente evidenciados tras el análisis de diversos elementos probatorios.Tales extremos se infieren de la declaración prestada por la víctima, quien dio cuenta de que acudió a los servicios profesionales del encartado a fin de poner sus papeles al día porque previo a divorciarse de esas cuestiones se ocupaba su marido. Hizo referencia también a la “confianza ciega” que depositó en el profesional al haberle sido recomendado por gente allegada a ella. De su testimonio se evidencia el desconocimiento y la falta de experiencia en esa clase de trámites impositivos a la vez que la situación de mayor vulnerabilidad por la que atravesaba al estar atravesando un estado depresivo.En el veredicto, al reseñar su declaración se hace expresa mención a que “…Ella confió ciegamente porque le pareció una persona honorable, un buen ser humano, ella nunca había estado en ese problema. Ella no entiende nada de contaduría ni de esos papeles (…) no quería deber nada, deseaba solucionar el problema (…)Que tenía una carpeta con papeles, que así le tenía que firmar, que no recuerda el nombre del escribano, que él se encargó del escribano y de todo para que firmara ese poder (…) que no alcanzaron a firmar porque intervino la DDI (…) Se sintió defraudada, dolorida, porque había confiado ciegamente en el contador porque la defraudó en todo (…).” (Conf. fs.27 y vta. del presente legajo recursivo).En relación al citado testimonio, el magistrado efectuó un exhaustivo desarrollo de cómo el mismo contribuyó a formar su convicción y por que le mereció plena credibilidad, especificando en ese sentido que más allá de que la Sra. Fortunato revistiera calidad de víctima en el proceso de todas maneras ello no desmerece el valor de sus dichos por cuanto su testimonio estaba desprovisto de “móviles espúreos” (verosimilitud subjetiva), a la vez que venía corroborado por datos objetivos de la causa (verosimilitud objetiva) y por la persistencia en la incriminación sin contradicciones evidentes.En función del análisis de credibilidad efectuado por el magistrado, el que no evidencia fisuras lógicas ni arbitrariedad, cabe desechar también la denuncia de falso testimonio en la que habría incurrido la Sra. Fortunato, siendo que más allá de que la misma finalmente haya prestado conformidad para la intervención de su línea telefónica, ello lo fue con posterioridad a la maniobra defraudatoria intentada por el encartado, tal como surge de la declaración testimonial glosada a fs. 1/3 del presente legajo recursivo.En cuanto a la idoneidad del ardid desplegado por el encartado, también se desprende tanto de las desgrabaciones telefónicas como del testimonio prestado por el testigo Rodríguez quien había observado a su ex mujer muy nerviosa, especialmente cada vez que volvía de ver a su contador, asimismo había escuchado conversaciones telefónicas entre la citada y el imputado, todo lo que motivó sus sospechas y posterior denuncia. Especificó también que “Ella estaba pésimamente, aparte ya venía con problemas de psicólogas y psiquiatras (...) Era una mujer que prácticamente no razonaba. La notaba muy nerviosa. Ella no desconfiaba en absoluto de su contador. Cuando él le preguntaba le decía que no se metiera, que era un problema que estaba solucionado. Que era una persona muy buena que se la habían recomendado.” De tales consideraciones se advierte el estado de mayor vulnerabilidad de la víctima al momento de los hechos y su ajenidad respecto de los asuntos impositivos, por lo que no resulta atendible el planteo defensista en cuanto plantea la inidoneidad del ardid frente al probado desconocimiento de tales menesteres por parte de la Sra. Fortunato.Por iguales motivos cabe descartar la falta de dolo alegada, siendo que tal tesitura no encuentra respaldo en las constancias de autos previamente analizadas.El dolo requerido para la figura de defraudación por supuesta remuneración a funcionario público consiste en que el autor debe conocer la falsedad sobre la procedencia de la remuneración y debe tener la voluntad de invocarla para lograr la prestación de la víctima.Ambos extremos se han probado debidamente en autos. La invocación a la víctima se probó tanto por sus dichos como por las desgrabaciones telefónicas transcriptas en la sentencia a las que ya se ha hecho referencia previamente y en cuanto a la falsedad sobre la procedencia de la remuneración, la misma se ha acreditado por los testimonios brindados por las inspectoras de la D.G.I. Liliana Robuschi y Leticia Sosa.Tampoco resulta atendible la alegación en el sentido de que la falta de perjuicio patrimonial tiene la virtualidad de tornar atípica la conducta desplegada por el imputado.El delito no ha sido consumado sino que ha quedado en grado de tentativa por lo que resulta lógico que el resultado de perjuicio patrimonialno se haya configurado, siendo que la consumación del delito imputado se produce cuando el autor recibe la prestación que no será aplicada a la falsa remuneración, teniendo lugar lógicamente recién en ese momento el perjuicio patrimonial indispensable para la configuración del delito consumado.De estimar atendible el planteo de la parte en ese sentido, se estaría requiriendo de la tentativa del delito la completa realización del tipo penal, siendo que latentativa comprende precisamente las conductas que se encuentran entre la preparación no punible y la consumación del delito.Tampoco resulta procedente el agravio referido a la falta de actos que configuren comienzo de ejecución. A ese respecto el magistrado sentenciante entendió que el comportamiento de T. configuró actos ejecutivos idóneos y conducentes en tanto el trámite que debía llevar a cabo era de índole técnico por lo que le fueron requeridos sus servicios profesionales, y teniendo en especial atención el trato familiar que el encausado dispensaba a la víctima lo que lo hizo acreedor de su plena confianza, adunado al total desconocimiento de la Sra. Fortunato respecto de sus obligaciones tributarias, le requirió la suscripción de un poder y de un boleto de compraventa a fin de remunerar a funcionarios jerárquicos de la D.G.I. para lograr una reducción de la deuda impositiva. En función de esas consideraciones el magistrado concluyó que la actuación policial fue la que impidió la consumación por lo que la conducta típica enrostrada quedó en grado de tentativa.No se advierte apartamiento de las reglas de la lógica en el razonamiento sentencial expuesto previamente.La conclusión del a quo estuvo sustentada en una serie de indicios inequívocamente reveladores de la voluntad del imputado de perpetrar el delito endilgado, en especial el hecho de haber solicitado a la víctima sumas de dinero a fin de “arreglar” a funcionarios de la DGI para lograr la recategorización impositiva de aquella.Conforme han quedado acreditados los hechos, ha existido en autos comienzo de ejecución del delito por el que se condenó al encartado. Así, y como ya he dicho en la causa Nro. 8679 (“Solís”, sentencia del 28/12/04, Reg. Nro. 710/2004), la tentativa configura una extensión de la tipicidad prevista en el artículo 42 del C.P. con fundamento en el peligro de lesión para los bienes jurídicos, abarcando su ámbito prohibido desde aquellas etapas del iter criminis que entrañan ejecución o representan objetivamente un peligro de lesión del bien jurídico hasta el momento anterior a la consumación.Si bien puede afirmarse que la adopción de criterios generales que sirvan para trazar el límite que separa los actos preparatorios de los que constituyen tentativa ha sido –y en rigor de verdad aun es- uno de los problemas más difíciles de resolver para la dogmática penal, no es menos cierto que la adopción del criterio subjetivo individual (o teoría objetiva con el correctivo del plan del autor) sirve para solucionar gran parte de las dificultades interpretativas que plantea la tipicidad objetiva de este instituto, entre ellos las que pudieran presentarse en el caso concreto.Según el criterio objetivo individual, el ámbito de lo prohibido por el artículo 42 del C.P. alcanza los actos que conforme al plan concreto del autor, es decir, el modo de realización concreto de la conducta típica elegida por él, son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico.Esta teoría presenta la ventaja de conservar una consideración objetiva que la hace compatible con el fundamento de la punición de la tentativa, permitiendo además una mejor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión para el bien jurídico comienza a ser típicamente relevante.Establecido tal criterio, entiendo que a partir de los hechos que describe el sentenciante en la primera y segunda cuestión del veredicto no pueden abrigarse dudas en torno a que se abastecen los requisitos que nuestra ley penal exige para tener el hecho por tentado, por cuanto ellos evidencian la existencia de un peligro de lesión para la propiedad de las personas y permiten entender que la concreta conducta del autor importó el comienzo de tentativa del delito que se le atribuye.El imputado fue sorprendido por los efectivos policiales Javier Alejandro Peña y Alberto Manuel Galparsoro en la vivienda de la víctima munido con una minuta en la que constaban sus datos personales, cuando estaba determinando a la víctima a confeccionar un boleto de compraventa de un inmueble de ésta y un poder irrevocable a su favor, a los fines de obtener dinero para una supuesta remuneración a funcionarios jerárquicos de la D.G.I. De esa manera el sujeto creó una situación de peligro cierto para el patrimonio de la víctima induciéndole mediante engaño a suscribir la documentación aludida, todo lo cual resultaba idóneo para lograr consumar la conducta típica enrostrada, lo que constituye, sin lugar a dudas, comienzo de ejecución, no pudiendo concretar su cometido en virtud de la actuación de los agentes policiales que previnieron en el hecho. En virtud de todo el marco probatorio reseñado, el que resulta concordante e inequívoco, no surge de la consideración objetiva de los hechos un supuesto de duda ya que se han acreditado suficientemente la materialidad ilícita y la autoría y responsabilidad del encausado.En cuanto a las presentaciones efectuadas por la parte con posterioridad al recurso de casación en las que solicita la exclusión probatoria de las desgrabaciones telefónicas y en las que alega nuevamente respecto de la atipicidad pretendida, las mismas deben ser rechazadas al resultar extemporáneas siendo que los nuevos motivos de agravio introducidos se encuentran al margen de los requisitos de admisibilidad previstos por el art. 451 del ritual con lo que debieron haber sido esbozados por el recurrente originariamente en oportunidad de presentar el remedio casatorio, no correspondiendo entonces ahora su tratamiento por parte del Tribunal.Por todo ello, considero que el fallo ha hecho una aplicación correcta tanto de la ley de forma como de la normativa de fondo, en especial al aplicar los arts. 42 y 173 inc. 10 del C.P., lo que me lleva a proponer el rechazo del recurso con costas ( Arts. 42 y 173 inc. 10 del C.P.; y, 106, 210, 373, 530, 531 y cc del C.P.P.) A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo: Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguienteS E N T E N C I APor lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal, R E S U E L V E:I- DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el defensor particular Dr. Eduardo Raúl Carreras contra la sentencia dictada por el Juzgado en lo Correccional N°2 del Departamento Judicial Mar del Plata , mediante la cual decidió condenar a E. T. como autor penalmente responsable del delito de tentativa de defraudación por supuesta remuneración a un funcionario público a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por el plazo de seis años y costas del proceso (arts. 450, 451, 454 inciso 1°, 456, 464 inciso 3° y 465 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal).II- RECHAZAR el recurso deducido por los motivos expuestos en la cuestión segunda, con costas en esta instancia ( Arts. 42 y 173 inc. 10 del C.P.; y 106, 210, 373, 530, 531 y cc del C.P.P.). III. Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de origen.Jorge Hugo Celesia - Fernando Luis María Mancini