Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires:

Tentativa: Configuración

En la ciudad de La Plata, a los 22 días del mes de mayo del año dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 de la ley 11.982), bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver esta causa nº 16.862 del registro de esta Sala, caratulada “M., M. A. s/ Rec. de Casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por la Sr. Fiscal de Casación Penal, Dr. Carlos Arturo Altuve, y el imputado por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini y en segundo lugar el Dr. Mahiques.A N T E C E D E N T E SI.- Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casación Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa que asiste técnicamente al imputado M. A. M. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Azul, que condenara al nombrado procesado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa en concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil, en los términos de los arts. 42, 55, 79 y 189 bis, tercer párrafo, -ley 25.086- del Código Penal.II.- Como primer agravio la Defensa denuncia la infracción al art. 373 en función del art. 210 del Código Procesal Penal por haber sido arbitrariamente descartada la legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6º del Código Penal.La recurrente destaca que la versión de los hechos aportada tanto por E. Ch. como por su defendido es la que guarda mayor verosimilitud con lo ocurrido, en tanto de ella emerge que M. agredió a M..Explica que a la agresión de M. siguió una pelea en la cual M. respondió con el único medio que tenía a su alcance, lo cual muestra la racionalidad del medio empleado. Cita jurisprudencia que sustenta su posición. La defensa afirma que M., cuando descendió del tractor con el arma, lo hizo a los efectos de defenderse de la agresión de M. y no para atacarlo.Por otro lado, señala que los relatos de los testigos Ch. se contradicen con lo afirmado por M., excluyéndose entre sí.Entiende que el testimonio más creíble es el aportado por Emmanuel Ch. porque es el más preciso y coherente con lo declarado anteriormente, en sede policial.No obstante ello, considera que los presenciales Ch. faltan a la verdad cuando afirman que no fue M. quien paró a M., lo cual resulta posible debido a que los mismos mantenían una relación laboral con M..De ello, la defensora extrae que existió una agresión ilegítima por parte de M., quien –según la recurrente- miente al colocarse como víctima de una situación que el mismo provocó.Dice que M. se defendió, aunque quizás excesivamente, con el único medio que tenía a su alcance.Refiere que M. portaba una onda, la que a una distancia menor a un metro –cargada con una piedra- la convierte en un arma impropia susceptible de causar una lesión de gravedad.Menciona que también debe considerarse la estatura y estado de M. (quien es 20 años menor que M.), más la circunstancia de encontrarse acompañado por los jóvenes Ch.. Sostiene que M., ante tal situación se sintió amenazado, lo cual encuentra corroboración en las conclusiones de la licenciada Navarro quien al describir las ansiedades persecutorias de M. afirmó que el mismo: “…vive el mundo como amenazante y según el test de Phillipson proyecta un mundo hostil. Vé en forma desformada la realidad. La situación la vivió como un riesgo del que se salía así…como lo vivió. Tiene tendencia a actuar el conflicto” no puede ir planteando desde el pensamiento una situación conflictiva y luego resolverla sino que actúa…era su única opción justificada. Por la rigidez de su estructura de pensamiento y falta de plasticidad no puede ver otra opción o analizar otra posibilidad de respuesta… era su única opción posible…”.Cierra el punto afirmando que M. responde ocasionado lesiones en defensa de su persona y de sus derechos ante una agresión ilegítima de M. no provocada por M., por lo cual considera que debe encasillarse el hecho en lo términos del art. 34 inc. 6º del Código Penal.En segundo lugar, la defensa del imputado expresa que M. no intentó matar a M., ya que no quiso ni deseó dicho resultado, lo cual surgiría demostrado a partir de las circunstancias anteriores y posteriores que rodearon el suceso investigado.Señala que los testimonios de Ch. y H. son claros en referir que M. le tenía miedo a M. y que éste último, además, lo había amenazado de muerte.Sostiene que si el imputado hubiera querido matar a M. nada le impedía hacerlo –podía efectuar otro disparo- y que por el contrario, M. auxilió y ayudo a que se recupere el damnificado M..Con cita de jurisprudencia, explica que el encartado desistió voluntariamente, situación que entiende debe ser enmarcada en los términos del art. 43 del Código Penal.Subsidiariamente, solicita que se modifique el encuadre legal otorgado por los Juzgadores al hecho, pues considera que el suceso investigado configura el delito de lesiones graves ocasionadas en estado de emoción violenta y que las circunstancias lo hicieron excusable.La defensora afirma que las lesiones fueron producidas en un contexto lleno de subjetividad para el imputado, circunstancia que se evidencia del conflicto previo que mantuvieron víctima y victimario.En tal sentido, expresa que el justiciable venía siendo objeto de intromisiones, agresiones y burlas por parte de la víctima, quien sin ningún tipo de consideración y respeto hacia M., iba al campo de éste último y dejaba pastar a los animales, situación que molestaba a M.. Además, señala que el imputado había sido objeto de agresiones físicas por parte de M., conforme fue reconocido durante el debate.La recurrente considera que tal circunstancia fue la gota que rebalsó el vaso y que por ello M. respondió con el único medio que tenía a su alcance. Dice que esa respuesta intensa y quizá desproporcionada respondió a la emoción intensa (miedo) que M. sintió ante el ataque de M..Refiere que M. no tenía otro medio para repeler la agresión de M., debiéndose considerar también que el imputado es una persona de 69 años, con problemas de salud, de baja estatura y que además se encontraba solo, mientras que M., más joven y de mayor contextura física, se encontraba acompañado por dos adolescentes.La defensa entiende que la conducta de M. debe enmarcarse en el art. 90 del Código Penal en función del art. 81 inc. 1 “a” del mismo texto legal, planteo que dice fue admitido por el Sentenciante -que votara en minoría- quien consideró que en el hecho intervinieron factores emocionales.De otro lado, critica el criterio seguido por los Juzgadores que formaran mayoría.Con tal norte, manifiesta que no hay testigos directos que hayan visto al imputado, con anterioridad al hecho juzgado, disparar el arma de fuego. Señala que los testimonios de J. A. P. y su mujer son indirectos, siendo testigos de oídas respecto del episodio que no presenciaron sino que “el hijo les comentó”.Agrega que las denuncias que M. efectuó ante las autoridades policiales y entidades agropecuarias ponen de manifiesto que el encartado había recurrido a todos los medios legales a su alcance para superar el conflicto, situación que provocó el estado de cansancio que fue e incluso reconocido por el juez de paz letrado de Bolívar, al que M. había recurrido en reiteradas ocasiones pidiendo ayuda.Menciona que las manifestaciones de Víctor Chiclana en cuanto a que M. le manifestó que haría justicia por mano propia en caso de subsistir tales inconvenientes muestran el estado de desasosiego, angustia y agobio que M. sentía y que, al decir del perito psiquiatra Cristina Garófalo quien declaró en la audiencia de debate, ello “alimentó más” el sentimiento de indefensión y miedo que M. sentía ante la situación que vivía. Terreno donde la emoción violenta se produce. Con cita de doctrina, refiere que el motivo que desencadena la crisis no consiste en la vibración aérea e la palabra, en el impacto de una contusión física, sino en el significado personal que representa el contenido psicológico vehículizado por la palabra oída o por el gesto percibido. Por lo tanto, la trascendencia del estímulo no depende de su intensidad sino del disvalor personal que se le atribuye condicionado por una intimidad pletórica de significaciones.Destaca el testimonio de H. A. C., quien relató que es empleado de M., y que éste último acostumbraba a recorrer el campo con su arma por precaución y defensa pero que nunca lo vio utilizar la misma ni efectuar disparos. Este testigo afirmó también que es común andar armado en la zona rural por la cantidad de hechos delictivos que ocurren.Por otra parte, pone de relieve que la actitud posterior de M., consistente en auxiliar al damnificado no es apta para descartar un estado emocional intenso, conforme lo manifestara la dra. Garófalo al decir que M.: “…es un sujeto con códigos incorporados, él sabe que lo malo tiene pena, y sabe diferenciar lo malo de lo bueno…recuperado del estado emocional que supera los frenos inhibitorios es común que se entregue, reconozca el hecho y entregue el arma…”.Cita el voto minoritario en cuanto se afirmó que: “…el o los factores desencadenantes pueden o no ser reconocidos con anterioridad por el sujeto. La conducta del agente durante el estado emocional violento guarda relación con la naturaleza de la crisis de los sentimientos que la condiciona. Ni el recuerdo de los hechos ni la dirección de las acciones ni de la comprensión del acto ni de la lucidez y ubicación en tiempo y espacio a pocas horas del suceso obstan la existencia de la emoción violenta…”.En definitiva, la defensora considera que los sentenciantes –que obtuvieron mayoría- se equivocaron en su razonamiento que los condujo a la conclusión relativa a que M. quiso matar a M., que lo hizo sin estar inmerso en un contexto defensivo y emocional que lo llevo a reaccionar en forma intensa con pérdida e los frenos inhibitorios y en circunstancias externas que excusan la emoción.Por todo ello, solicita que se absuelva a su representado. En esos términos, solicita que se case la sentencia impugnada.III.- A fs. 149/vta. de los presentes actuados, la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal desistió de la audiencia que regula el art. 458 del C.P.P., a la vez que mantuvo en todos sus términos el recurso articulado por su predecesora, remitiendo a los argumentos expuestos en la presentación originaria.Sin perjuicio de ello, señaló que se encuentra prescripta la acción penal relativa al delito de portación ilegal de arma de fuego, en cuenta de la fecha de la sentencia recurrida y de lo prescripto por los arts. 2, 62. inc. 2 y 67 inc. “e” del Código Penal.Solicita que se resuelva en tal sentido y que se reduzca la pena impuesta al imputado M..IV.- Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal desistió también de la realización de la audiencia que prescribe el art. 458 “in fine” del C.P.P. y solicitó que se rechace íntegramente el recurso deducido por la defensa del imputado M., de conformidad con a los argumentos que expuso a fs.150/152 de los presentes actuados.V.- Hallándose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el sorteo del caso el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientesC U E S T I O N E S:Previa: ¿Se encuentra extinguida por prescripción la acción penal respecto del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil que se le atribuye al imputado M.?Primera: ¿Corresponde hacer lugar al presente recurso de casación?Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?A la cuestión previa el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:Corresponde ante todo decir que la regulación del instituto de la prescripción de la acción penal tiene fundamento en razones de utilidad pública tendientes a otorgar estabilidad y seguridad jurídica a los justiciables, alejando la idea de incertidumbre generada por la prolongación de los procesos a que se encuentran sometidos, y también, en el deterioro pensable en el interés estatal por la persecución. Así, entonces, a fin de resguardar los intereses antes mencionados la ley dispone que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extingue la acción penal, haciendo desaparecer, de tal modo, la incertidumbre que pesa sobre quien se encuentra a la espera de un pronunciamiento judicial.En el presente caso, luego de la reforma legislativa del artículo 67 del Código Penal, introducida por Ley 25.990, aparecen, en principio, como transcurridos aquellos plazos fatales, tornando prescripta la acción penal hecha valer en las presentes actuaciones respecto al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil que se le atribuye al imputado M..La reforma legislativa del artículo 67 del Código Penal, introducida por Ley 25.990 del 11/1/2005, resulta de aplicación retroactiva por resultar más benigna conforme al artículo 2 del mismo cuerpo legal, pues determina taxativamente las causales interruptivas de la prescripción de la acción penal –transformando en inaplicable el criterio sostenido por esta Alzada en el Acuerdo Plenario de fecha 18-9-2003- y consagra legalmente la tesis del paralelismo para los casos de concurso real de delitos (a la que ya había adherido, vigente la anterior redacción, conforme los fundamentos expuestos en causa N° 10521/II caratulada: “Aner, Adalberto s/ recurso de casación”, Sent. 04/03/04, Reg. 59), en tanto que la regulación anterior aludía –en lo que aquí interesa- a la secuela de juicio como causa interruptora, con las múltiples interpretaciones que tal concepto mereciera y dando pábulo al debate entre las así denominadas tesis de la acumulación y tesis del paralelismo.En el nuevo escenario normativo, frente al actual catálogo de actos interruptivos consagrado por la norma mencionada y la expresa determinación de que el plazo de prescripción “...corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito...”, cabe ahora analizar, en el caso concreto, si sigue vigente la acción penal en relación con el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, tercer párrafo,-de la ley 25.086- del C.P.), presuntamente cometido el día 16 de julio del año 2002, según surge de la sentencia condenatoria en crisis dictada el día 3 de mayo del año 2004.Así las cosas, tomando la fecha del pronunciamiento condenatorio no firme que aparecería como la última actividad con vocación interruptiva frente al actual catálogo de actos a los que se les asigna tal efecto consagrado por la norma del artículo 67 del Código Penal (según Ley 25.990), bien puede advertirse que, hasta la fecha, no se han llevado a cabo actos, distintos del mencionado, a los que pueda asignársele la mentada eficacia interruptiva.Por otra parte, en función de lo informado a fs. 188/191 de los presentes actuados, por el Registro Nacional de Reincidencia puede concluirse que, en autos, no ha operado la interrupción del término de prescripción de la acción penal por la comisión de un nuevo delito, respecto del encartado M..En consecuencia, transcurrido el plazo legal previsto por el artículo 62 inc. 2° del C.P. en relación con el art. 189 bis, párrafo tercero, -de la ley 25.086- del mismo código, en cuenta del paralelismo en el cómputo del plazo de prescripción que, con la reforma del art. 67, viene legalmente impuesto, y no habiéndose evidenciado ninguna de las causales interruptivas normadas por el mencionado precepto en su nueva redacción desde el dictado de la sentencia condenatoria no firme de fecha 3 de mayo del año 2004, corresponde declarar extinta la acción penal por prescripción conforme lo dispuesto por el art. 59 inc. 3° del Código de fondo, respecto al ilícito ya referido (art. 189 bis, párrafo tercero, -de la ley 25.086-del C.P.), con lo que subsiste vigente –únicamente- la acción penal relativa al delito de tentativa de homicidio que se le endilga al imputado M.. Rigen los arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 67 (según ley 25.990).Por lo expuesto, y con el alcance fijado, voto por la afirmativa.A la misma cuestión el Dr. Mahiques dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Voto por la afirmativa.A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:No podrá ser atendido favorablemente el reclamo de la defensa que cuestiona el modo en que el Tribunal Sentenciante tuvo por acreditado los hechos que se le recriminan al imputado M., para de ese modo solicitar la recalificación del suceso en los términos del art. 34 inc. 6º del Código Penal.En efecto, es insuficiente el agravio en trato pues la defensa no ha evidenciado la transgresión de preceptos normativos (art. 448 y ccdtes. del C.P.P.), a la vez que la denuncia de absurdo valorativo, lejos de demostrar el vicio alegado, sólo constituye la expresión de discrepancias subjetivas del recurrente acerca de la conducencia acreditante que el “A quo” apreció en los testimonios del damnificado M. y de los presenciales Juan Carlos y Emmanuel Ch.. Realizando el mayor esfuerzo revisor posible en esta instancia casatoria –aspecto sobre el cual me expediré a continuación-, debo decir que se advierte corrección en la operación valorativa desarrollada por el Tribunal de Juicio para establecer los hechos que tuvo por acreditados con suficiente sustento probatorio, brindando además un adecuado desarrollo de las razones que guiaron su convicción, con arreglo a las normas procesales que rigen el extremo (arts. 106, 210, 373 y ccdtes. del C.P.P.).El presente agravio es inatendible en esta Instancia Casatoria toda vez que se sustenta esencialmente en una critica sobre la credibilidad otorgada a los testimonios que permitieron fundar la autoría del justiciable, mostrando únicamente una particular valoración de la impugnante, método que resulta inadecuado en razón de que este Tribunal no cuenta con la inmediación propia de los Jueces de Grado.Podría señalarse que en la convicción judicial sobre los hechos existen dos niveles: uno en que la apreciación judicial depende sobre todo de la percepción de la prueba (la credibilidad de un testigo, el valor de la opinión de un perito, etc.), y otro que se constituye por el razonamiento del Sentenciante al efectuar las deducciones que emergen de las pruebas de cargo. Dentro del primer nivel a su vez pueden diferenciarse dos aspectos: la propia percepción judicial y la motivación de la interpretación de la percepción.El examen casacional recae más que nada sobre el segundo nivel, pues dentro del primero se encuentra limitado a controlar la motivación de la interpretación de lo percibido con inmediación, como por ejemplo podría ser el examen de las razones esgrimidas por el Juzgador para aceptar un testimonio como veraz. En cambio, no podría extenderse al control de aquello que depende de la inmediación, como es la credibilidad que evidenció un testigo al declarar en la audiencia oral, pues el Tribunal de Casación Penal no ha presenciado la producción de dicha prueba. (Conf. Jorge Nieva Fenoll, “El Hecho y el Derecho en la Casación Penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, Año 2000). Dicho ello, no afecta la valoración de los testimonios de Juan Carlos y Emanuel Ch. realizada por el Sentenciante, la existencia de un vínculo laboral entre los mismos y el damnificado, pues dicha circunstancia no fue desapercibida por el “a quo”, en tanto el mismo evaluó que, a pesar de que los hermanos Ch. mantenían una relación laboral con la víctima, los mentados testigos declararon la verdad de lo que cayera bajo la órbita de sus sentidos, quienes en el transcurso de sus discursos se mostraron seguros y fueron contestes, en lo esencial, entre sí y con el resto de las pruebas valoradas.También debe rechazarse la queja que señala supuestas contradicciones entre los testimonios de los hermanos Ch. y el damnificado, pues el cuestionamiento del recurrente se basa en su particular apreciación sobre la credibilidad que merecieron los relatos aportados por M. y por J. C. y E. Ch., manifiestando que los mismos faltaron a la verdad, a partir de elcubraciones del defensor que sólo encuentran apoyo en la desestimada y solitaria versión del imputado.La defensa no solo critica los testimonios prealudidos sino que, a la vez, intenta asignarle verosimilitud a la versión de los hechos que surge de la declaración del imputado, la cual fue descartada por el juzgador, toda vez que no guardaba correlato con lo que emerge de las pruebas aportadas.Entiendo que no merece censura la evaluación de la declaración del imputado M. realizada por el “a quo”, en tanto el Juzgador no le creyó al imputado la alegación relativa a que M. se encontraba armado con un revólver, dado que ni la víctima, ni los testigos Ch., refirieron tal circunstancia; a lo que agregó, como elemento corroborante, el hecho de no haberse secuestrado revólver alguno.Debe aquí señalarse el juzgador otorgó plena credibilidad al testimonio de E. Ch. en tanto mencionó que M. tiró una piedra hacia el tractor en el que se desplazaba M., situación que determinó que éste último se detuviera y descendiera dirigiéndose hacia M.. Frente a ello, el encausado dio una versión diferente, pues dijo que M. le estaba apuntando con un revólver y que los hermanos Ch. lo hacían con sus hondas, sin referir en ningún momento que le hayan arrojado una piedra, situación que muestra la soledad que lleva su versión.Entonces, no merece objeciones la valoración del Sentenciante que desechó la versión que relató el imputado, toda vez que sus dichos aparecían huérfanos de constancias probatorias que lo avalen, a la vez que se oponían a lo que emergía de la valoración de las restantes pruebas computadas por el Juzgador.En definitiva, el “a quo” tuvo por probado que el imputado, al percibir que M. arrojó una piedra con dirección hacia el tractor en el que se desplazaba, detuvo la marcha, se bajó portando una escopeta y se dirigió hacia el damnificado, quien comenzó a correr alrededor del tractor siendo perseguido por el encausado. Luego de evitar estar al alcance de M., la víctima se detuvo frente al imputado quien, le apuntó con la escopeta y le efectuó un disparó que impactó en la zona abdominal. A continuación M. se acercó al herido y, recargando el arma, le preguntó si quería que le hiciera otro disparo, para después alejarse del lugar caminando. A partir del análisis en conjunto de las circunstancias emergentes del hecho acreditado el Sentenciante pudo establecer el carácter doloso de la conducta homicida asumida por el imputado, en tanto consideró la insistente persecución, el empleo de un arma de fuego de las características de la usada por M., la distancia desde la que se realizó el disparo como la zona a la que fue dirigido, sumados a la actitud de preparar el arma para volver utilizarla, cuando la víctima se encontraba caída.Así las cosas, el Juzgador tuvo por demostrado que la acreditada acción de M. resultó inequívocamente ilustrativa de un comportamiento querido, dirigido a sabiendas contra la integridad física del damnificado. Ahora bien, en lo que respecta a la faz cognoscitiva de dolo debe decirse que pertenece al conocimiento normal, de conformidad con el sentido más llano del acontecer ordinario de las cosas, el dato a partir del cual disparar del modo en que lo hizo el imputado sobre M., no solamente supone un ataque dañoso a la salud de la víctima, sino que además, tal agresión contiene el concreto y previsible riesgo de muerte para ella. El fallo demostró que M. es un sujeto imputable, y a partir de ello se desprende que no existen circunstancias que permitan afirmar que el sujeto aquí juzgado no fuera consciente de la peligrosidad mortal de su comportamiento.En lo que respecta al aspecto volitivo del dolo, considero que no merece censura el razonamiento del Sentenciante que concluyó afirmando el carácter doloso de la conducta del imputado, ponderando para ello las circunstancias externas relativas al suceso, pues dicho razonamiento se sustentó en la evaluación de determinados datos objetivos a partir de los cuales el Juzgador infirió la voluntad impulsora de los actos del autor. Tal panorama convictivo permite válidamente concluir en que la conducta realizada por M. fue guiada por el dolo que requiere el tipo del art. 79 del Código Penal.De otro lado, no tendrá acogida favorable la solicitud de la defensa relativa a que se enmarque el hecho en los términos del art. 43 del Código Penal.Si bien nuestro código penal, en el art. 43, se refiere genéricamente a todos los casos en que el autor no consuma el delito (es decir, no distingue entre delito tentado y delito frustrado), lo cierto es que, ante todo corresponde dilucidar si, el caso de autos, se trata de un supuesto en el que se interrumpió la acción ejecutiva ( tentativa inacabada) o del caso en que, a pesar de que el autor realiza toda la acción ejecutiva, el resultado no sobrevino; ya que tal diferenciación cobra aquí relevancia por la distinta modalidad que debe asumir el desistimiento en una y otra hipótesis. Mientras en la tentativa inacabada, para que opere el desistimiento, se exige que haya una interrupción de la ejecución delictiva determinada por la renuncia o abandono definitivo del plan elegido por autor; en la tentativa acabada, no es suficiente con que el desistimiento se manifieste en la forma de una inactividad (como sucede en la tentativa inacabada), sino que, como el autor ya hizo todo lo necesario para que el resultado se produzca, el desistimiento debe manifestarse siempre como una actividad tendiente a evitar la producción del resultado.Para determinar en el caso en concreto si medió una tentativa acabada o inacabada debe tenerse en cuenta la subjetividad del autor, pues si no se tiene en cuenta su plan delictivo concreto no se podrá determinar cuándo debe tenerse por realizada la totalidad de la conducta que resulta necesaria para la consumación.En autos, se acredito que la acción del imputado de disparar contra la víctima estuvo dirigida a acabar con la vida del damnificado, por lo cual puede afirmarse que, aún cuando no consiguió el resultado querido, el imputado se representó que podía alcanzar el resultado mediante la acción que en definitiva ejecutó, en el caso, disparar su escopeta, a una distancia aproximada entre los 100 y 150 cm, contra la humanidad del damnificado, en una zona en la que se albergan los órganos vitales, situación que permite establecer que se trató de un tentativa acabada, dado que el imputado realizó, según su plan, la totalidad de la conducta dirigida a consumar su propósito homicida.Ahora bien, considero que ni la abstención de realizar nuevas conductas como el posterior llamado a las autoridades policiales por parte del imputado, pueden considerarse como actividades tendientes a evitar el resultado al cual estaba dirigido su accionar.Así las cosas, el desistimiento que viene dicho por la defensa respecto de la conducta de M., más que una referencia técnica, alude a una actitud de abandono de otras intenciones que emergen ajenas al hecho materia de tratamiento, con lo cual, dicha conducta de haber cejado en otros propósitos no es útil a los fines de ser entendida como el desistimiento que técnicamente hablando deviene del art. 43 del Código Penal.Por otra parte, tampoco puede prosperar el agravio vinculado con la inobservancia del art. 34 inc. 6° del Código Penal. Aún cuando se considere que la acción de M., consistente en arrojar una piedra hacia M., constituyera una agresión que originara el conflicto, lo cierto es que, aún así, no puede decirse que el imputado se haya defendido o repelido una agresión ilegítima, actual o inminente.Si bien el requisito relativo a la inminencia o actualidad de la agresión no aparece explícito en el texto del art. 34 inc. 6º del Código Penal, lo cierto es que tal exigencia se encuentra implícitamente contenida por la norma en cuestión. En efecto, la causa de justificación en trato exige, en primer lugar, la existencia de una “agresión ilegítima” y en segundo término requiere la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”. (el resaltado me pertenece). Ahora bien, si lo “actual” es lo que se repele y lo que se impide es lo “inminente”, puede extraerse de ello que la agresión actual es aquella que se repele, y lo que se impide es la agresión inminente.Dicho esto, corresponde aclarar que la agresión es actual o inminente desde que comienza y mientras se mantiene el peligro que amenaza al bien jurídico, no debiendo, necesariamente, identificarse el comienzo de la agresión con el comienzo de ejecución del delito, ya que la tipicidad no es condición necesaria para la existencia de la agresión ilegítima, toda vez que sólo basta con su antijuricidad, desde que la amenaza cierta a un bien jurídico puede alcanzar para habilitar la defensa. Es decir, existe peligro inminente para los bienes jurídicos desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir, contando con medios idóneos para ellos y pudiéndolo hacer en cualquier momento. Entonces, ese es el momento donde comienza la agresión y consecuentemente la situación de defensa.Pero en el caso se demostró que la agresión de la cual M. dijo defenderse carecía de inminencia o actualidad, en razón de que, cuando el imputado disparó contra M., no subsistía situación alguna de peligro para sus bienes o su vida.Nótese que la recreación histórica del suceso muestra que el imputado, luego de percibir que M. le había lanzado una piedra con una honda, se bajó del tractor, empuñando una escopeta y comenzó a perseguir al damnificado, dando vueltas alrededor de dicho vehículo, hasta que el perseguido se detuvo y lo enfrentó. En esa oportunidad, en la cual ya no había agresión por parte de M., el encartado levantó el arma y disparó contra la víctima. Entonces, por lo dicho, no puede predicarse en el caso la existencia de una agresión ilegítima, situación que determina el fracaso del agravio vinculado con la inobservancia del art. 34 inc. 6° del Código Penal. Lo dicho previamente, con relación a la falta de una agresión ilegítima, me exime de continuar el análisis sobre una posible racionalidad del medio empleado, como también sella la suerte adversa que tendrá el pedido de aplicación del art. 35 del Código Penal. En efecto, no puede afirmarse que haya sido inobservado el art. 35 del Código Penal. El presupuesto previsto por el art. 35 del Código Penal constituye una hipótesis de menor contenido de injusto, toda vez que es menos antijurídica una acción que comienza siendo justificada y que finaliza como antijurídica, que una conducta que se inicia y se agota antijurídicamente. Conforme a esta interpretación, para que proceda la disminución que establece el artículo precitado, será necesario que la conducta en cuestión comience justificadamente, pues nadie puede exceder el límite de un ámbito dentro del cual nunca ha estado.Es así entonces que, sin que puede afirmarse que la acción de M. hubiera sido consecuencia de una agresión ilegítima por él padecida, no puede entenderse que en el caso se hubiera configurado un supuesto de exceso en la legítima defensa, porque no puede excederse de la legítima defensa quien no ha actuado bajo ella.Tampoco podrá prosperar la denuncia de inobservancia del art. 81 inc. 1 “a” el Código Penal.El agravio deducido tiene sus argumentos en la opinión del juez que votara en minoría, sin que en esta Instancia Extraordinaria el defensor haya ensayado nuevos motivos que pudieran demostrar falencias en los razonamientos expresados por los sentenciantes de grado para adoptar la calificación legal asignada al suceso.Y el fracaso del reclamo, precisamente recae sobre el mismo tópico que anuló las pretensiones defensistas adecuadamente tratadas por la mayoría de los juzgadores, esto es, que M., en la ocasión, no sufrió una intensísima conmoción en su ánimo para que su accionar pueda calificarse como constitutivo de la emoción violenta que regula el art. 81 inc. 1 “A” del Código Penal.Como lo señalara el voto que lleva la mayoría en el fallo, la previa decisión de M. de “hacer justicia por mano propia” en caso de subsistir los inconvenientes relacionados con el hecho que motivó la presente causa, que viene acreditado por la declaración testimonial de V. d. C. C.; sumando a ello: el episodio anterior en que el imputado hizo uso del arma ante un suceso similar frente a los hermanos Ch. (relatado por Y. B. de P., J. A. P. y H. C.); la constante portación del arma por parte del reo; el hecho de la dirección que tuvo el disparo y la inmediata recarga del arma, con más las circunstancias y características del imputado que correctamente reseñaron y analizaron los juzgadores –que obtuvieron mayoría-, ponen de relieve que su reacción, aún emocional, no alcanzó a satisfacer los perfiles que exige la atenuante del homicidio que establece el art. 81 inc. 1° del Código Penal. La figura atenuada de mención se integra con elementos que, por agruparlos de algún modo bajo epígrafes, podríamos separar en biológicos, psicológicos, y jurídicos. Dichos elementos constituyen las cribas a través de las cuales corresponderá tamizar los datos constitutivos del caso para saber si puede ser atrapado por el tipo penal.Entre los primeros deben consignarse las alteraciones corporales que conlleva la emoción violenta, sin que sobre mencionar ahora que este tipo de emoción no es aquella propia y ordinaria de todo ser humano que atraviesa una circunstancia fuertemente conmovedora. Ya se ha dicho que nadie mata beatíficamente, y esto quiere decir que, en general, los hombres cuando están matando no lo hacen sin emoción. Por supuesto que no es esa la gravedad, o mejor la intensidad anímica a la que quiere referirse el legislador cuando atenúa la comisión de delitos en estado de emoción violenta.La violenta emoción legalmente consagrada se caracteriza por una intensísima conmoción del ánimo, que más allá de inherir en la acción humana, suele desordenar los comportamientos diluyendo la capacidad inhibitoria natural de los frenos naturalmente genuinos o culturalmente adquiridos, todo lo cual se trasunta morfológicamente en cambios físicos del momento, que hacen a la parte médico corporal (alteraciones del pulso, vista, color de piel, coordinación, y otros).Entre los segundos, aparecen los síntomas psíquicos a partir de los cuales se producen los desajustes valorativos de la emergencia en relación con el cuadro circundante vivido y los frenos inhibitorios desacomodados en relación a valores cuya escala suele volverse ocasionalmente crítica.Entre los terceros, se encuentra todas las pautas relativas a la excusabilidad y el enfoque jurídico correspondiente. Debe dejarse en claro que lo excusable refiere al estado emocional en sí como consecuencia de las circunstancias del suceso en su totalidad. Para que el estallido emotivo resulte excusable será necesario que el cuadro emocional encuentre explicación no por la misma conmoción anímica, sino por alguna circunstancia de la que, en el caso, pueda predicarse capacidad generadora de esa emoción excepcional violenta. Es decir, que pueda constatarse la existencia de un hecho de aquellos que en el acontecer ordinario de las cosas son generadores de una emoción violenta, esto es, de una emoción superior a la que de por sí es propia de suponer en todo aquel que mata.Ahora bien el fallo no tuvo por acreditado un episodio del que pueda predicarse la existencia de elementos de los dos primeros grupos, y entonces, mal podría merecer reparos la calificación asignada al suceso, el cual, así las cosas, configura el delito de Homicidio en grado de tentativa, en los términos de los arts. 42 y 79 del Código Penal.A esta cuestión voto por la negativa.A la primera cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mahiques, dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Voto por la negativa.A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:En cuenta del resultado obtenido en las cuestiones precedentes, propicio declarar extinguida por prescripción la acción penal relativa al ilícito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, que se le endilgara al procesado M. y rechazar, con costas, el recurso de casación que fuera deducido por la Defensa que asiste técnicamente al mencionado imputado, correspondiendo adecuar la pena impuesta a Miguel Angel M., como consecuencia de la nueva escala penal que resulta aplicable por efecto de la extinción de la acción penal dispuesta respecto del ilícito de portación de arma de fuego de uso civil, teniendo en cuenta además las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes, sanción que se fija en cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, en los términos de los arts. 42 y 79 del Código Penal (arts. 2, 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 45, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 67 (según ley 25.990), 79 y ccdtes. del C.P. y arts. 421, 448, 454, 530, 531 y ccdtes del C.P.P.). Así lo voto.A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez, Dr. Mahiques, dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.Así lo voto.Por lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I AEn mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación PenalR E S U E L V EI.- DECLARAR EXTINGUIDA por prescripción la acción penal respecto al ilícito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, que se le endilgara al procesado M.. Rigen los arts. 2, 59 inc. 3°, 62 inc. 2°, 67 (según ley 25.990) del C.P. y los arts. 421, 448 y ccdtes. del C.P.P. II.- RECHAZAR, con costas el recurso de casación interpuesto por la Defensa que asiste técnicamente al imputado M. A. M. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Azul , en la causa nº 131 del mencionado tribunal (arts. 421, 454, 448, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.). III.- ADECUAR LA PENA impuesta al procesado M. A. M., como consecuencia de la nueva escala penal que resulta aplicable por efecto de la extinciómn de la acción penal dispuesta en el punto “I” de la parte resolutiva de la presente sentencia, fijándose la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, en los términos de los arts. 42 y 79 del Código Penal. (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 45, 79 y ccdtes. del C.P. y arts. 421, 448, 454, 530, 531 y ccdtes del C.P.P.). Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen. Fdo: Fernando Luis María Mancini - Carlos Alberto MahiquesAnte mí: Gonzalo R. Santillan Iturres