Fallo de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos:

Tentativa: Configuración

En la ciudad de La Plata a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Eduardo Carlos Hortel, para resolver el recurso de casación deducido a favor del imputado J. M. S. en la presente causa 8679 del registro de este Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – HORTEL - MANCINI.ANTECEDENTESEl Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del Departamento Judicial de La Matanza, con fecha 25 de octubre de 2001, resolvió condenar a J. M. S. a la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con declaración de reincidencia y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del C.P., por ser autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra y abuso de arma “criminis causae” en concurso real entre sí.Contra dicho decisorio interpuso recurso de casación a fs. 22/29 la Sra. Defensora Oficial Adjunta, Dra. Laura Julia Bednarz.Habiéndose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:CUESTION¿Es fundado el recurso de casación interpuesto?A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:I. Denuncia inicialmente la defensa la transgresión de los arts. 34, 40, 41, 42, 54 y 55 del C.P., 210 y 373 del rito.Por razones metodológicas modificaré el orden de los agravios traídos ante esta instancia.a) Con cita de los arts. 210 y 373 del rito, sostiene la defensa que la conclusión del a quo respecto de que el robo llegó a la etapa de la tentativa deriva de una errónea apreciación de la prueba, puesto que no puede saberse cuál era el plan del autor a los efectos de decidir si hubo o no principio de ejecución.En tal sentido, señala la impugnante que S. ingresó al comercio armado y exigió que nadie se acerque a los teléfonos, irrumpiendo entonces el dueño del local ordenando al imputado que se retirara, lo que así hizo. Añade que todos los testigos aseveraron que ésa fue la única exigencia de S., que en ningún momento requirió la entrega de elemento alguno, lo que en su criterio determina que no se sustente en ninguna probanza la conclusión del a quo referida a que el hecho llegó a la etapa de conato.Sostiene que tampoco se fundó el rechazo del planteo subsidiario referido a que la hipotética tentativa fuera desistida voluntariamente, correspondiendo la aplicación del art. 43 del C.P., con basamento en que S. no hizo más que obedecer la exigencia de P. de retirarse del lugar, cuando –en virtud de estar armado y rodeando con su brazo a la esposa del Sr. P.-, pudo haber obrado de manera distinta e intentar continuar con el supuesto plan de robo.En la audiencia prevista por el art. 458 del rito la Sra. Defensora ante esta instancia, Dra. Ana Julia Biasotti, mantuvo el planteo intentado por su predecesora, remitiendo a los argumentos vertidos en el recurso originarioEn la misma ocasión, la representante del Ministerio Público, Dra. Alejandra Moretti, propició el rechazo de este tramo de la queja. Sostuvo que de la descripción del hecho realizada en la cuestión primera del veredicto surgen los extremos requeridos por la ley para tener el hecho por tentado, agregando que la acreditación de tales circunstancias deriva de la ponderación de prueba incorporada y sustanciada en el juicio, especialmente los dichos de M. L. G., H. B. S. y J. P. P., quienes sostuvieran que el ladrón entró con intenciones de robar. Indica que se pusieron en peligro los bienes jurídicos protegidos por el art. 166 inc. 2º y que la recurrente se limita a argumentar la ausencia del “plan de autor”, sin que ello sirva para desvirtuar lo que surge del pronunciamiento en punto al comienzo de ejecución del delito y la puesta en peligro de la propiedad y la integridad física de las personas.Estimo que este tramo de la queja no puede prosperar.En la primera cuestión del veredicto el sentenciante tuvo por acreditado que “el día 6 de enero de dos mil, siendo aproximadamente las 14:15 horas, en el comercio cuya razón social reza “Casa Crovara Primera”, sito en Avenida Crovara 5.953, del Barrio San Alberto, de la localidad de Isidro Casanova, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, un sujeto mediante intimidación con arma de fuego intentó desapoderar ilegítimamente a los propietarios y empleados del mismo de sus pertenencias personales, no logrando su cometido por razones ajenas a su voluntad, toda vez que al advertir el dueño del mencionado negocio lo que estaba aconteciendo, logra ganar la calle en posesión de un arma debidamente legalizada, lo cual es advertido por el caco, quien comienza a correr saliendo del comercio para intentar darse a la fuga, realizando J. P. P. dos disparos con su arma hacia el piso, cerca de las piernas del incusado, disparando éste hacia la víctima que va en su persecución, logrando personal policial –que acudió en apoyo del damnificado- la aprehensión del encartado, secuestrando en su poder un revolver calibre 38 marca ‘Taurus Especial’ sin la debida autorización legal y apta para su fin específico, cinco vainas servidas y un proyectil, todos del mismo calibre, dentro del tambor del arma”. La forma ampliada de adecuación típica prevista en el art. 42 del C.P. es una anticipación punitiva con fundamento en el peligro de lesión para un bien jurídico, abarcando su ámbito prohibido desde aquellas etapas del iter criminis que denotan aquél peligro hasta el momento anterior a la consumación.Si bien puede afirmarse que la adopción de criterios generales que sirvan para trazar el límite que separa los actos preparatorios de los que constituyen tentativa ha sido –y en rigor de verdad aun hoy es- uno de los problemas más difíciles de resolver para la dogmática penal, no es menos cierto que la adopción del criterio objetivo individual (o teoría objetiva con el correctivo del plan concreto del autor) sirve para solucionar gran parte de las dificultades interpretativas que plantea la tipicidad objetiva de este instituto, entre ellos las que pudieran presentarse en el caso concreto.Según el criterio objetivo individual, el ámbito de lo prohibido por el art. 42 del C.P. alcanza los actos que conforme el plan concreto del autor, es decir, el modo de realización concreto de la conducta típica elegida por él, son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico.Esta teoría presenta la ventaja de conservar una consideración objetiva que la hace compatible con el fundamento de la punición de la tentativa, permitiendo además una mejor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión para el bien jurídico comienza a ser típicamente relevante. Establecido tal criterio, entiendo que a partir de los hechos que describe el sentenciante en la primera y segunda cuestión del veredicto no pueden abrigarse dudas en torno a que se abastecen los requisitos que nuestra ley penal exige para tener el hecho por tentado, por cuanto ellos evidencian la existencia de un peligro de lesión para la propiedad y la integridad física de las personas, como así también que la concreta conducta del autor estaba dirigida a la realización de la acción típica prevista por el art. 166 inc. 2° del C.P.En primer lugar, debe señalarse que de la parte transcripta del veredicto surge que el sentenciante tuvo por cierto que “un sujeto mediante intimidación con un arma de fuego intentó desapoderar ilegitimamente” a los propietarios del comercio de sus pertenencias personales. Aun cuando tal descripción pueda considerarse pobre en cuanto a su concreto contenido histórico, por cuanto la referencia a que el sujeto “intentó desapoderar ilegítimamente” se acerca demasiado a un puro juicio de subsunción, al menos en relación al extremo que ahora nos ocupa; lo cierto es que tal conclusión encuentra suficiente apoyo histórico en la expresa ponderación que el sentenciante realiza en la segunda cuestión del veredicto de los coincidentes testimonios de M. L. G., H. B. S. d. P. y J. P. P., de los cuales surge que el imputado ingresó al comercio vestido de albañil –con un balde en la mano y un casco amarillo en su cabeza-, extrajo un revolver y manifestó que nadie toque el teléfono, para luego tomar del cuello a S. d. P., circunstancias éstas que por no mediar absurdo ni arbitrariedad y en virtud integrar la sentencia y el veredicto un todo inescindible del cual cada una de sus partes tiene recíproca incidencia en las otras, sirven para considerar acertada la conclusión del sentenciante respecto de que se intentó un desapoderamiento ilegítimo, lo cual permite considerar legítima la aplicación del art. 42 del C.P. efectuada en el fallo.En lo que se refiere al planteo subsidiario de la Defensa, vinculado con el carácter voluntario del desistimiento del imputado, estimo que también es improcedente.Del tramo del decisorio antes reseñado, emerge que el a quo tuvo por cierto que el imputado no logró consumar el robo por razones ajenas a su voluntad, desde que allí se afirma que “al advertir el dueño del mencionado negocio lo que estaba aconteciendo, logra ganar la calle en posesión de un arma debidamente legalizada, lo cual es advertido por el caco, quien comienza a correr saliendo del comercio para intentar darse a la fuga”, y entonces parece claro que el abandono de la acción delictiva no fue una decisión voluntaria del autor, sino una acción influida por la circunstancia –ajena a su voluntad- de haber asumido P. una actitud defensiva con un arma, de manera que medió en el caso un desistimiento voluntario en los términos del art. 43 de la ley de fondo.Propicio entonces el rechazo de este tramo de la queja.Arts. 210, 373 y 451 del C.P.P, 42, 43 y 164 del C.P.b) Como un distinto motivo de agravio, relaciona la recurrente la transgresión de los arts. 210 y 373 del rito con la pretendida falta de acreditación de los disparos de arma de fuego, alegando subsidiariamente la aplicación de la justificante de estado de necesidad.Afirma que surge claramente del voto en minoría la ausencia de rastros de proyectil u otra prueba que, por fuera de los dichos de P., sirviera para acreditar la comisión del delito en tratamiento, lo que determina en su criterio que no exista una lógica motivación sobre el punto.A ello agrega que está acreditado que P. descargó su arma contra S., de manera que si se concluyera que su defendido también disparó, sería en su criterio claro que lo hizo estrictamente para defender su vida, agregando que no puede exigirse a ninguna persona a quien se esté disparando con un arma que no se defienda, concluyendo en consecuencia que este tramo de la conducta no puede reprocharse a su defendido.La representante del Ministerio Público sostuvo en la audiencia de informe oral que la recurrente sólo funda su pretensión en el relato del imputado y las opiniones del voto minoritario, sin controvertir suficientemente los lógicos fundamentos esgrimidos por el a quo para acreditar el abuso de armas, solicitando el rechazo de este tramo de la queja.Estimo que este motivo de agravio no puede tener acogida favorable, sin perjuicio de lo cual voy a propiciar, en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 435 del rito, reencauzarlo hacia la significación jurídica que cabe asignar a los disparos efectuados por el imputado en el marco de los arts. 164 y 166 inc. 2º del C.P.Es doctrina de este Tribunal que la instancia casatoria se ve impedida de volver a juzgar los aspectos fácticos que vienen fijados por los jueces de mérito, habida cuenta que no participó del juicio ni presenció el debate y que solamente está facultada a realizar un análisis de los razonamientos que llevaron a formar la sincera convicción de los sentenciantes, de modo que en el caso de comprobar un absurdo en la valoración de las pruebas pueda invalidar el fallo (c. 7797 “C. ”, sent. del 27-XII-2001, 9730 “P. ”, sent. del 25-III-2003, entre muchas otras).En el caso, la parte no demuestra vicio alguno en el razonamiento del a quo cuando concluye en tener por acreditada la materialidad de los disparos efectuados por S., puesto que de la lectura de la segunda cuestión del veredicto surge que éste ha arribado a su convicción desarrollando lógicamente las razones que la sustentan, cumpliendo entonces con los requerimientos del art. 210 del C.P.P.Surge de la descripción de la materialidad ilícita ya citada, que el juzgador tuvo por veraz que una vez fracasado el intento desapoderativo el caco salió corriendo del comercio para intentar darse a la fuga, “realizando J. P. P. dos disparos con su arma hacia el piso, cerca de las piernas del incusado, disparando éste hacia la víctima que va en su persecución”, como así también que luego de la aprehensión se le secuestro al imputado un revolver calibre 38 con cinco vainas servidas y un proyectil dentro del tambor de aquella.El recurso aparece en el punto ineficaz, desde que, sin perjuicio de lo que tiene dicho este tribunal en punto a que el sistema de valoración de la prueba establecido por el art. 210 del ritual no impide que un solo testimonio pueda producir convicción respecto de un extremo fáctico ni tampoco implica ello transgresión a principio lógico alguno (conf. causa 7546, “B. ”, sent. del 19-XII-2002), lo cierto es que en el caso el sentenciante aduna a la ponderación de los dichos de P. otros elementos corroborantes.Así, señaló que el mencionado testigo afirmó que luego de disparar en dirección a S. “pero hacia el suelo”, éste le respondió con cinco o seis disparos que rebotaron en la pared (fs. 365 y vta.), agregando luego otros elementos que en su opinión confirman dicha declaración, a saber, que el revolver incautado contenía en su interior cinco vainas servidas y un proyectil intacto (fs. 366), y que de la pericia balística surge que “el interior del cañón y alvéolos presentaban signos de granos combustionados de pólvora química, lo cual denota que el arma efectuó disparos, cerrando el plexo probatorio, la cantidad de cinco vainas servidas que en su interior contenía al ser incautada y que, conforme la referida pericia, fueron percutadas por ésta, lo cual se corresponde con el número de disparos realizado por S. de acuerdo a lo expresado por P.” (fs. 366 vta. y 367).Ante tal plexo probatorio, la recurrente se limita a remitir a los fundamentos del voto disidente del doctor Saibene y señalar que sólo los dichos de P. sirven para acreditar el extremo en cuestión, pero con ello no logra conmover la razonabilidad que funda la convicción de la mayoría e impide evidenciar el absurdo o la arbitrariedad, únicos supuestos en que este tribunal está habilitado a ingresar en el terreno de los hechos (arts. 210 y 451 del rito).En punto al planteo subsidiario de la impugnante según el cual si se concluyera que S. efectivamente disparó tal agresión debería considerarse realizada estrictamente para defender su vida, estimo que es manifiestamente insuficiente.En primer lugar, el agravio no aparece relacionado con transgresión legal alguna, y si bien tal insuficiencia podría soslayarse a partir de la inicial denuncia de violación del art. 34 del C.P. y la posterior referencia al estado de necesidad justificante, de todas maneras, ya en el concreto terreno fáctico, ni siquiera se encarga la recurrente de intentar demostrar su dogmática afirmación respecto de que los disparos de S. habrían sido realizados con la única finalidad de defender su vida, aseveración ésta que se contradice con lo que el a quo tuviera por acreditado en punto a que dichos disparos los efectuó “a fin de evitar ser nuevamente detenido” (fs. 367 vta.), circunstancia que por sí sola sella la suerte adversa de este tramo del recurso.Sin perjuicio de lo expuesto, y como ya adelantara, estimo que dentro del marco de atribuciones conferidos por el art. 435, corresponde reencauzar este motivo de agravio hacia la significación jurídica que cabe asignar a este tramo de la conducta de S. en el marco de los arts. 164 y 166 inc. 2º del C.P. Sostuve en el precedente “D. ” (causa 3965, sent. 18-X-2001) que no puede afirmarse que medie un hecho único en todos los casos de robo en los que la violencia se ejerza “después de cometido para procurar su impunidad”, sino que resulta además necesario que aquella violencia aparezca como consecuencia inmediata objetivamente accesoria y subordinada al desapoderamiento, es decir, que integre la escena y contexto del delito contra la propiedad, operando tales requisitos como límite objetivo a los extremos subjetivos contemplados en la última parte del art. 164 para considerar a esa violencia posterior integrante de una conducta única.A diferencia del supuesto de hecho resuelto en aquel precedente, en el cual la afectación de bienes jurídicos de titulares completamente ajenos a los lesionados por la acción desapoderativa determinaba la existencia de una pluralidad de hechos en los términos del art. 55 de la ley de fondo, considero que en el presente caso los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta analizada conducen a considerar a este tramo de la actuación de S. como integrante de la violencia propia del robo, correspondiendo entonces subsumir el accionar desapoderador y la violencia posterior únicamente en la figura del art. 166 inc. 2º.En el plano objetivo, la circunstancia de que los disparos se produjeran luego de fracasado el robo y a partir de la persecución armada que sin solución de continuidad emprendiera el dueño del comercio en el que se había tentado el desapoderamiento –es decir, el titular de uno de los bienes jurídicos amenazados por la conducta delictiva-, me lleva a concluir que se trató de una violencia integrante de la escena y contexto del robo, apareciendo entonces como una consecuencia inmediata objetivamente accesoria y subordinada al desapoderamiento frustrado.Con relación al aspecto subjetivo, el a quo consideró que el imputado intercambió disparos con su persecutor a “fin de evitar ser nuevamente detenido”, lo que viene a coincidir con la finalidad de impunidad requerida por la última parte del art. 164 en su vinculación con el 166 inc. 2º.Conforme lo expuesto, estimo que los disparos realizados por S. deben considerarse una violencia ejercida después de la tentativa de desapoderamiento con la finalidad de procurar la impunidad respecto de aquella conducta, sin que dicho accionar asuma un carácter autónomo que implique la existencia de plurales delitos, debiendo entonces calificarse este tramo del suceso como tentativa de robo calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P.Propicio entonces, sin perjuicio de la concurrencia material a la que me referiré en el acápite siguiente, que se modifique la calificación legal de la conducta de S. en el sentido expuesto.Arts. 210, 373, 435, 448, y 451 del C.P.P., 55, 80 inc. 7º, 105, 164 y 166 inc. 2º del C.P. c) También enmarcado en la alegada transgresión de los arts. 210 y 373 del rito, pero en vinculación con la inicial denuncia de violación de los arts. 54 y 55 de la ley de fondo, afirma la defensa que no corresponde hacer concursar materialmente las figuras de robo con armas y tenencia ilegal de arma de guerra, puesto que es evidente que esta última no es más que un medio para cometer el robo, en razón de lo que solicita que se modifique la calificación legal hacia la concurrencia ideal.La doctora Alejandra Moretti sostuvo en relación con este motivo de agravio que el encartado detentó el arma de guerra antes y después del robo que aquí se trata, por lo que no medió la unidad de hecho que requiere el concurso ideal en tanto la tenencia quedó consumada antes del inicio del intento desapoderativo, con la sola actividad de detentar el arma en forma ilegítima. Agregó que el cuestionamiento que intenta conmover la convicción del sentenciante es improcedente por no mediar denuncia de absurdo, solicitando en consecuencia el rechazo de este planteo.Estimo que éste motivo de agravio no puede prosperar.Luego de tener por acreditada en la primera cuestión del veredicto la concurrencia de los extremos fácticos que sustentan la aplicación del tipo del art. 189 cuarto párrafo del C.P. (fs. 361 y vta., aspecto éste no cuestionado por la defensa), sostuvo el juzgador en la primera cuestión de la sentencia, en respuesta al planteo impetrado oportunamente por la Dra. Bednarz, que se inclinaba por la concurrencia material entre el robo tentado y la tenencia, por cuanto “el delito de tenencia ilegal se configura con la mera posesión del arma sin autorización o vencida ella, es decir, se consuma desde el momento mismo que la obtiene, lo cual es independiente del hecho previsto en el art. 166 inc. 2º del Código Penal”, agregando que “de haber desistido el caco del accionar mencionado, la figura del art. 189 bis cuarto párrafo hubiese permanecido autónoma” (fs. 369/370).Esta decisión del a quo no merece reparos porque la tenencia ilegal de arma de guerra configura un delito de peligro abstracto de carácter permanente que puede extenderse en su consumación a un tiempo anterior o posterior a otras figuras que pudieran requerir el uso de armas, y, en el caso, de la parte transcripta del decisorio se desprende claramente que el sentenciante alude no sólo al momento del intento de robo, sino también a un tiempo previo al delito contra la propiedad, lo que alcanza para considerar que el imputado estaba en la tenencia del arma sin la debida autorización legal antes de iniciarse el conato desapoderativo (conf. voto del doctor Hortel al que adhiriera en causas 2357 y 2557 “R. , D. F. . F. , C. A. s/ recurso de casación”, sent. 4-IX-2001)Entonces, entiendo que es correcta la decisión del sentenciante en punto a que los hechos concurren materialmente, por lo que este motivo de agravio debe rechazarse.Arts. 55, 166 inc. 2º y 189 cuarto párrafo del C.P.d) Plantea la defensa como otro motivo de agravio la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.PMenciona la impugnante precedentes de la Sala I y III de este Tribunal respecto de la trascendencia del proceso de cuantificación de la pena y los supuestos en que la decisión del a quo sobre el punto es revisable en esta instancia, señalando que el motivo de agravio debe ser admitido en virtud de la garantía de la doble instancia judicial prevista por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.Si bien menciona citas jurisprudenciales referidas a la motivación exigible a las decisiones judiciales vinculadas a aspectos fácticos, lo cierto es que cuestiona la valoración como agravantes de las condenas anteriores que pesan sobre S. y la utilización de un arma de fuego.Con relación al primer planteo, es decir, el cuestionamiento a la ponderación como pauta aumentativa de los antecedentes penales, indica la impugnante que la Constitución Nacional exige que los habitantes sean juzgados por hechos y no por características personales, y entonces, si la legislación contraría tal principio estableciendo la vigencia inconstitucional de un derecho penal de autor es tarea del Poder Judicial aplicar las normas emanadas de la ley superior.Añade que si bien es cierto que S. ha sido reiteradamente penado, la circunstancia de que las sucesivas penas privativas de la libertad no hayan servido para su resocialización puede responder a distintos factores, entre los cuales se encuentra la propia ineficacia de las penas privativas de la libertad derivada de una falencia estatal que no puede redundar en perjuicio del encausado.Respecto de este tramo del recurso, la Sra. Fiscal Adjunta de Casación estimó que el agravio resulta insuficiente, pues afirma la vigencia inconstitucional de un derecho penal de autor sin tachar de contrarios a la ley superior los arts. 41 y 50 del C.P., añadiendo que a la ausencia de denuncia se suma la indemostración de la transgresión constitucional.En el mismo sentido, afirmó que los antecedentes condenatorios de un imputado pueden ser válidamente computados para agravar la pena, como lo prevé expresamente el art. 41 del C.P., señalando que en el caso el tribunal ponderó tal circunstancia como pauta aumentativa s partir de la demostrada habitualidad antisocial de la conducta de S..Sostuvo que la razón de ser del instituto de la reincidencia es que ésta demuestra que el penado conocía las consecuencias penales de haber delinquido, y entonces importa una mayor culpabilidad la indiferencia hacia ese conocimiento (con cita del precedente “P. ”, causa 8845, registro de esta Sala).Voy a propiciar el rechazo de este motivo de agravio.Debe recordarse inicialmente lo dicho por esta Sala en cuanto a que corresponde al juez de mérito determinar discrecionalmente el monto de la pena, sin que tal decisión sea revisable en esta instancia, salvo que se configure algún error palmario o grosero con apartamiento de las escalas legales aplicables, o que se compute como agravante lo que debe considerarse atenuante o viceversa, o cuando exista una absurda fijación de tales circunstancias (causa n° 1558, "S. ", sent. del 21-XII-2000).Respecto de la valoración como pauta aumentativa de la pena de los antecedentes de S., coincido con la doctora Moretti en punto a que la defensa incurre en la omisión de afirmar la vigencia inconstitucional de un “derecho penal de autor” sin tachar concretamente de contrarias a la carta magna las normas que pretende transgredidas en este tramo de su queja, lo que encamina el planteo hacia el fracaso por su insuficiencia (art. 448 y 451 del rito). Sin perjuicio de ello, la valoración como agravante de las cuatro condenas penales que registrara S. no implican transgresión legal alguna ni puede considerarse consecuencia de la adopción de criterios propios de un derecho penal de autor.En primer lugar, debe señalarse que nuestra ley penal recepta expresamente las circunstancias aludidas como pautas genéricas para determinar la pena, desde que el artículo 41 se refiere a las “reincidencias y demás antecedentes”, de manera que lo que corresponde decidir es si aquella previsión debería excluirse en virtud de resultar lesiva de principios de mayor jerarquía, como el de culpabilidad por el acto.Estimo, en el mismo sentido que me pronunciara en el precedente “P. ” (c. 8845, sent. 31-X-2002) respecto de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia, que no se afecta el principio de culpabilidad por la circunstancia de computar los antecedentes condenatorios del imputado para graduar la penalidad a imponer en el delito juzgado.He sostenido en causa “S. ” (8488, sent. del 20-V-2003), que, a partir de una interpretación dogmática del art. 41 del C.P. debe concluirse que los criterios contenidos en nuestra ley penal a los efectos de la determinación de la pena son la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad del acto, complementados por el limitado correctivo de la peligrosidad evidenciada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del delito.Se alega, en contra de la posibilidad de computar como pauta aumentativa las condenas anteriores del imputado, que ello implicaría imponer más pena al menos culpable, puesto que la recaída en el delito demostraría la menor capacidad para inspirarse en la norma prohibitiva.Sin embargo, tal afirmación implica confundir los términos del razonamiento, porque quien al haber cometido delitos anteriores ha sufrido sucesivas penas y conoce las consecuencias derivadas de haber delinquido, cuenta en su experiencia vital con una vivencia que configura un factor desfavorecedor de la recaída en el accionar ilícito que debiera facilitar el comportamiento debido, de manera que importa una mayor culpabilidad la indiferencia hacia ese conocimiento, desde que la medida de la culpabilidad guarda relación con la dificultad de motivarse en la norma y aquella experiencia representa una menor dificultad.Siempre la comprobación de la condena y de la pena deberían implicar una ayuda para no incurrir en un nuevo delito, cuya inobservancia genera un mayor reproche, pero de otro lado, no siempre volver a delinquir importa una menor culpabilidad derivada de la incapacidad del sujeto para frenarse, piénsese en los impulsos irrefrenables o la imposibilidad de comprensión de la antijuridicidad, más no en casos en que la resolución voluntaria de infringir la norma se adopta en un marco de libre determinación, supuesto en el que existe una mayor culpabilidad en quien podría con menor esfuerzo evitar el delito.Lo expuesto contesta el argumento vinculado con la pretendida vigencia de un derecho penal de autor, puesto que el agravamiento no deriva de reprocharle al imputado su personalidad, sino en la mayor culpabilidad por el nuevo hecho proveniente del desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien ya conoce en que consiste la pena por haberla sufrido.Corresponde entonces desestimar este tramo del recurso.Arts. 448 y 451 del C.P.P., 40 y 41 C.P., 18 y 19 de la C.N. e) También enmarcado en la denuncia de transgresión de los arts. 40 y 41, afirma la recurrente que la merituación de un arma de fuego como agravante implica la violación de la garantía del ne bis in idem, puesto que al haberse calificado la conducta como tentativa de robo agravado por el uso de armas en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra, la valoración de tal circunstancia como pauta aumentativa de la pena implica la reiteración de una misma circunstancia.Con relación a este motivo de agravio, la representante del Ministerio Público ante este Tribunal señaló en la audiencia de informe que en su criterio corresponde el rechazo.En tal sentido, indicó que cuando un tipo penal tiene en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma puede ponderarse para mensurar la pena cuando es susceptible de graduación, lo que implica que no medie doble valoración por agravar la acción por ser el arma de fuego, puesto que este requisito no está contenido en el art. 166 inc. 2º y tal instrumento ostenta un mayor poder ofensivo que otras armas también comprendidas en la figura aplicada.El agravio debe rechazarse.En primer lugar, es relevante señalar que la referencia del a quo vinculada con que la utilización de un arma de fuego conlleva a obtener sobre las víctimas un mayor poder vulnerante que genera mayor estado de intimidación e indefensión y consecuentemente mayor riesgo (fs. 368), conduce a la inequívoca conclusión de que la ponderación de tal circunstancia como agravante se efectuó solamente en relación a la conducta del desapoderamiento.Así las cosas, el planteo deviene improcedente, por cuanto la calificante del art. 166 inc. 2º no requiere que las armas empleadas sean de fuego, bastando en cambio con la utilización de cualquier instrumento destinado a ofender o defender, de modo que el mayor poder ofensivo e intimidante que implica el empleo de aquella clase de armas respecto de otras que, sin ser de fuego, abastecen igualmente las exigencias típicas de la figura calificada, puede válidamente merituarse a los fines de los arts. 40 y 41, sin incurrir por ello en doble valoración de una misma circunstancia (causa 3965, "D. ", sent. del 18-X-2001).Voto, en consecuencia, por el rechazo de este planteo defensista.Arts. 40, 41 y 166 inc. 2º del C.P. f) Como otro motivo de agravio, pretende la defensa que se declare la inconstitucionalidad del art. 52 del C.P.Sostiene que, al igual que la reincidencia, la reclusión del art. 52 es un instituto con fuertes resabios de un derecho penal de autor que no se condice con principios constitucionales, puesto que por la vía de esta “accesoria” se arriba a una pena irracional que no guarda proporción con el injusto, agregando que el mencionado instituto es contrario al principio de culpabilidad reafirmado por nuestra constitución y diversos tratados internacionales.Añade a lo expuesto que la indeterminación que adquiere así la pena ni siquiera es comparable con la reclusión perpetua, y atenta contra cualquier fin resocializador que pudiera pretenderse, lo que resultaría contrario a la finalidad de prevención especial a la que alude nuestra Constitución al disponer que las cárceles no serán para castigo de los detenidos.En punto a este motivo de agravio, la doctora Moretti sostuvo en la ocasión prevista por el art. 458 del rito que el agravio resultaba improcedente, toda vez que la naturaleza jurídica de la multirreincidencia es la de una medida de seguridad fundada en una presunción de pleno derecho acerca de la peligrosidad extraordinaria del sometido a ella.Agregó que la interpretación contraria vincula tan estrechamente la aplicación del art. 52 del C.P. a la prevención especial, esto es, a la existencia y eficacia del tratamiento resocializador, que llega a la paradoja de supeditar su aplicación a la voluntad del penado, con lo que el mencionado artículo devendría inoperante, desvirtuando el régimen legal.Entiendo que este planteo no debe prosperar.Preliminarmente, creo pertinente señalar que si bien es indiscutible que en virtud de la división de poderes establecida por el sistema constitucional, compete al poder judicial ejercer el control de constitucionalidad respecto de las leyes que debe aplicar, no es menos cierto que ésta es una de las funciones más delicadas de la jurisdiccción y que la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe considerarse como “última ratio”, por cuanto las normas correctamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de su validez (CS Fallos 305:304, 263:309).La pretensión defensista se funda en la premisa de considerar a la reclusión accesoria como una pena, a partir de lo cual, en virtud de la alegada transgresión del principio de culpabilidad que tal sanción implicaría y de su irracionalidad y desproporción con el injusto reprochado derivada de su indeterminación, concluye que la reclusión establecida por el art. 52 del C.P. resulta inconstitucional.Corresponde entonces, a los efectos de resolver la cuestión, pronunciarse primero respecto de la naturaleza jurídica de la accesoria del art. 52, y a partir de tal decisión analizar la compatibilidad de la norma cuestionada con los principios establecidos por nuestra ley superior y otras normas de igual jerarquía.Adelanto que en coincidencia con lo que sostuvieran Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal (c.14.998, sent. 14-V-1998) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “S. ” (sent. del 9-VIII-2001) la reclusión por tiempo indeterminado es una medida de seguridad y no resulta inconstitucional. No parece indispensable para decidir la cuestión que nos ocupa pronunciarse respecto de la discutida cuestión de la finalidad que debe asignarse a la pena estatal, puesto que, sea que se considere que ésta cumple una función preventivo general, preventivo especial (y en su caso, positiva o negativa) o bien se entienda que realiza una combinación de ellas, en cualquier caso es indiscutible que toda imposición de pena supone una privación de derechos para el condenado sustentada en el principio de culpabilidad, según el cual se requiere la atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado. La punibilidad presupone un delito y éste que medie reprochabilidad respecto de la acción típica y antijurídica.En cambio, tratándose de medidas de seguridad, y aun cuando éstas también pueden implicar una privación de derechos para el individuo, si bien su aplicación exige que medie un injusto, no se requiere que éste sea reprochable al autor, por cuanto su fundamento no es la culpabilidad por el hecho sino una necesidad de prevención especial sustentada en la peligrosidad, lo que determina que tales medidas sean admisibles ante la comisión de una acción típica y antijurídica realizada por un sujeto inculpable o inimputable, sin perjuicio de que también puedan aplicarse, como en el caso de la norma que nos ocupa, en supuestos de comisión de un injusto culpable. Un primer argumento para considerar que la reclusión accesoria es una medida de seguridad y no una pena deriva de un análisis puramente exegético.El art. 52 del C.P se refiere en su último párrafo a esta reclusión como “medida accesoria”, de manera que aparece meridianamente claro que el legislador no entendió referirse a una especie de la pena de reclusión prevista en el art. 5º, puesto que en ese caso debió llamarla por su nombre.Por otra parte, el art. 53 del C.P., al regular la posibilidad de obtener la libertad respecto de esta medida, exige al tribunal que verifique la posibilidad de suponer verosímilmente que el sujeto “no constituirá un peligro para la sociedad”, lo que viene a coincidir con el fundamento de la accesoria. Y si bien podría afirmarse que nuestro derecho también asigna alguna función a la peligrosidad –mucho más limitada- en relación con las penas (arts. 41 y 44 C.P.), no puede desconocerse que en esos casos el análisis debe realizarlo el juez al sentenciar y en relación con el hecho cometido, en cambio en este supuesto la peligrosidad aparece presumida por la ley y el cese de esta medida, en principio indeterminada, está sujeto a que cumplidos los otros requisitos legales el riesgo para la sociedad desaparezca, de igual manera que en las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1º.La pena de reclusión del art. 5 del C.P. –como el resto de las penas- se sustenta en el principio de culpabilidad por el acto, en tanto que la reclusión accesoria del art. 52 –como las otras medidas de seguridad- se funda en la peligrosidad del sujeto que ha realizado un injusto.Mientras otras medidas de seguridad previstas por nuestro ordenamiento jurídico (así, las del art. 34 inc. 1º) suponen un injusto inculpable o inimputable, es decir, no reprochable, la medida del arts. 52 del C.P. exige una pluralidad de antecedentes condenatorios que, sumados al nuevo delito cometido, evidencien una excepcional peligrosidad del individuo, previendo la reclusión de seguridad para un sujeto culpable al que además se le ha impuesto una pena fundada en su culpabildad.El legislador ha decidido que en el caso de la multirreincidencia se sume a la intervención estatal que implica la pena fundada en la culpabilidad, otra consecuencia no ya sustentada en el reproche por el acto sino en la complementaria necesidad de prevención especial derivada de la peligrosidad evidenciada por la habitualidad delictiva. Así las cosas, no podría afirmarse que la reclusión por tiempo indeterminado afecte el principio de culpabilidad por el acto, porque tratándose de una medida de seguridad y no de una pena no aparece alcanzada por el principio nulla poena sine culpa, que obviamente tampoco abarca a las otras medidas de seguridad reguladas por nuestra ley penal, aunque respecto de ellas también puede sostenerse –como se sostiene respecto la que nos interesa- que implican una privación de derechos y son vividas por los destinatarios como una fuente de sufrimiento, pero que no las transforma en pena.Voto entonces por el rechazo de este motivo de agravio.Arts. 52 C.P., 18 y 19 de la Constitución Nacional.II. Atento lo expuesto, propicio que se case parcialmente el fallo impugnado por aplicar erróneamente los arts. 55, 80 inc. 7º, 105, 164 y 166 inc 2º del C.P., correspondiendo considerar que los disparos realizados por S. implican una violencia ejercida después de la tentativa de desapoderamiento con la finalidad de procurar la impunidad respecto de aquella conducta, sin que dicho accionar asuma un carácter autónomo que conlleve la existencia de plurales delitos, debiendo entonces calificarse este tramo del suceso como tentativa de robo calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P.En consecuencia, y atento las pautas atenuantes y agravantes que permanecen firmes, propongo que se condene a J. M. S. a la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales, y declaración de reincidencia, con más la medida accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el art. 52 inc. 1º del C.P., por ser autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, con exclusión de costas en esta instancia.Arts. 210, 373, 435, 448, 451, 530 y ccs. del C.P.P., 40, 41, 42, 43, 55, 80 inc. 7º, 105, 164, 166 inc. 2º, 189 cuarto párrafo del C.P., 18 y 19 de la C.N.Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:Adhiero por sus fundamentos al voto de mi colega, el Dr. Celesia, haciendo sólo una salvedad en lo que respecta a la solución que propicia en orden al agravio que cuestiona la constitucionalidad del art. 52 del C.P.Aunque con distintos fundamentos a los brindados por mi colega preopinante, considero que no corresponde acoger favorablemente el pedido de inconstitucionalidad articulado por la Defensa del procesado S..Ante todo debo decir que, en mi opinión, la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del C.P. tiene la característica de una pena accesoria que agrava la prisión o reclusión ordinaria, aún cuando acaso pudiera predicarse que ese plus en la restricción de la libertad ambulatoria sólo se vincula en forma indirecta con la magnitud del injusto y con la culpabilidad.Pero, siendo innegable que la misma se aplica a sujetos imputables, es decir, aquellos de quienes puede afirmarse su culpabilidad por los hechos perpetrados, no cabe para el sujeto a quien se le aplica una consecuencia distinta a la pena.Así entonces, debe entenderse a la reclusión del art. 52 del Código Penal como una pena que se encuentra entre las enumeradas por el artículo 5 del mismo código, que posee el carácter de accesoria de la condenación principal de cuya índole retributiva también participa.Debe notarse también, que en el proceso de sanción del precepto en trato, se reemplazó la palabra “relegación” que contenía el art. 52 C.P. por el término “reclusión” que aparece dentro del catálogo de penas contenido por el art. 5 del Código Penal.Además, el art. 53 del C.P. al regular la posibilidad de obtener la libertad condicional para los casos de condenados multirreincidentes, indica también que se trata de una pena y no una medida de seguridad pues, como es bien sabido, la libertad condicional constituye una modalidad de cumplimiento de la pena.Sobre el punto también corresponde señalar que el art. 53 del C.P. al hacer mención de “...los condenados con reclusión accesoria por tiempo indeterminado...”, está dejando en claro la verdadera naturaleza punitiva de la reclusión accesoria prevista por el art. 52 del Código Penal, en tanto hace referencia a su imposición como pena sobre sujetos sobre los cuales se demostró su culpabilidad (condenados).Por otra parte, la ley penitenciaria federal establece que los internos que cumplen con la accesoria del art. 52 del C.P. están incorporados a la progresividad del régimen penitenciario (observación, tratamiento y prueba), lo cual no sucede con aquellos sujetos a los cuales se le impone la medida curativa que prevé el art. 34 del Código Penal, aspecto éste que permite establecer una diferenciación cualitativa entre la pena accesoria regulada en el art. 52 C.P. y la medida curativa prevista por el art. 34 del mismo código.La circunstancia de encontrarse prevista como sanción para los casos de Homicidios Calificados que prescribe el art. 80 del Código Penal, evidencia el carácter punitivo de la reclusión por tiempo indeterminado.Cuando se sostiene que se trata de una medida de seguridad, en razón de que la misma se fundaría únicamente en la peligrosidad del condenado, se inadvierte que ninguna disposición del código sustantivo refiere que la misma debe ser aplicada en razón de la mayor peligrosidad del sujeto. La circunstancia de que por una única vez pueda el Tribunal prescindir de la pena, en caso de menor peligrosidad, no implica que la pena accesoria se funde en la peligrosidad, sino que debe entenderse que la falta de peligrosidad opera en este caso como una causa personal de exclusión de la pena accesoria. Nótese que así como la pena de la tentativa inidónea de delito imposible no tiene por fundamento la peligrosidad, sino que su ausencia puede operar como excluyente de la pena (art. 44 del C.P.), tampoco la reclusión accesoria tiene ese fundamento.En definitiva, cabe concluir en que, la pena accesoria del art. 52 del Código Penal se impone en razón de la multirreincidencia, dato del sujeto activo a partir del cual el legislador entendió existente un mayor contenido de injusto, tal como en otras ocasiones fijó legalmente otras características a partir de las cuales estableció penas mayores sin que por ello deba pensarse en un apartamiento de la idea del derecho penal de acto.Dicho esto, corresponde ahora que me expida sobre los puntuales argumentos ensayados por la impugnante.No puede aceptarse la afirmación de la recurrente relativa a que la reclusión accesoria del art. 52 del C.P. es una pena irracional que conculca el principio de culpabilidad, por no guardar proporción alguna con el injusto que se le reprocha al condenado, pues la queja así expuesta, sin ceñirse concretamente al caso de marras, no alcanza para generar la revisión que se pretende ante este Tribunal pues, como es sabido, la constitucionalidad o no de una norma jurídica debe declararse para el caso en concreto en que fue aplicada y no de modo general, circunstancia que demuestra la insuficiencia de esta porción del recurso.Tampoco merece ser atendida favorablemente la alegación de la defensora que denuncia la violación del principio de culpabilidad, sosteniendo que la reincidencia, como asimismo los casos que contempla el art. 52 del C.P., son claras muestras de la vigencia de un derecho penal de autor, en tanto supone el aumento de la culpabilidad por la forma de vida o por las características personales del autor.No puedo compartir las prealudidas objeciones defensistas ya que, como antes dije, el fundamento de la pena de reclusión accesoria que establece el art. 52 del C.P., no radica en la idea de derecho penal de autor, sino en el mayor contenido de injusto que la ley penal parece haberle atribuido a un acto cuando lo obra un sujeto activo con una determinada característica o estado que lo relaciona con la ley penal de un modo especificado, tal como ocurre con otras características o estados distintos que la normativa penal toma en cuenta para consagrar o agravar delitos.Es incorrecto el argumento de la defensa vinculado con la duración indeterminada de la accesoria del art. 52 del C.P., pues debe advertirse que la mentada indeterminación no es tal, o al menos debe entendérsela como “relativa” pues a su respecto puede señalarse la existencia de un límite mínimo de cinco años que fija el art. 53 para que se pueda conceder la libertad condicional, mientras que la duración máxima puede no ser indeterminada, sino perpetua, cuando el liberado cometiese un nuevo delito.Tampoco corresponde atender favorablemente el argumento defensista que postula que una supuesta falencia estatal en lograr la resocialización de su pupilo no puede redundar en perjuicio de mismo, pues la recurrente lejos de demostrar que tal contingencia fue lo que sucedió en el caso de autos, únicamente se limita a enunciar su crítica de modo genérico, la cual así esbozada, sólo puede conducir al fracaso de este tramo de la impugnación debido a su manifiesta insuficiencia, ya que la queja no viene expuesta con los perfiles de recurrencia casatoria exigidos por el art. 448 y cctes. del Código Procesal Penal.Así entonces, la afirmación de la Defensa relativa a una ineficacia de las penas privativas de la libertad configura una hipótesis que, en el caso concreto, no ha sudo comprobada.Por todo lo aquí expuesto, propicio el rechazo del agravio hasta aquí traído, en razón de su insuficiencia.Así lo voto.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguienteSENTENCIAPor lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del TribunalRESUELVEI. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso, por los motivos expuestos al tratar la cuestión precedente, y en consecuencia CASAR el pronunciamiento impugnado el fallo impugnado por mediar errónea aplicación de los arts. 55, 80 inc. 7º, 105, 164 y 166 inc 2º del C.P., por cuanto los disparos realizados por S. implican una violencia ejercida después de la tentativa de desapoderamiento con la finalidad de procurar la impunidad respecto de aquella conducta, sin que dicho accionar asuma un carácter autónomo que conlleve la existencia de plurales delitos, debiendo entonces calificarse este tramo del suceso como tentativa de robo calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P.II. CONDENAR a J. M. S., atento las pautas atenuantes y agravantes que permanecen firmes, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales, y declaración de reincidencia, con más la medida accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el art. 52 inc. 1º del C.P., por ser autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, sin costas en esta instancia.(Arts. 210, 373, 435, 448, 451, 530 y ccs. del C.P.P., 40, 41, 42, 43, 55, 80 inc. 7º, 105, 164, 166 inc. 2º, 189 cuarto párrafo del C.P., 18 y 19 de la C.N.). Regístrese, notifíquese, devuélvanse los principales al tribunal de origen y oportunamente archívese.Jorge Hugo Celesia – Fernando Luis María Mancini – Eduardo Carlos HortelAnte mí: Rafael Sal-Lari