Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:

A C U E R D OEn la ciudad de La Plata, a 2 de julio de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Negri, Pettigiani, de Lázzari, Kogan, Soria, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 78.001, "A. , C.S. .M. , R.N. . Robo calificado y resistencia a la autoridad".A N T E C E D E N T E SLa Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Quilmes condenó a R. N. M. a la pena de cinco años y once meses de prisión, accesorias legales y costas; y a C. S. A. a la pena de seis años y once meses de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, por considerarlos coautores penalmente responsables de los delitos de robo calificado por el uso de arma en concurso ideal con resistencia a la autoridad.La señora Defensora Oficial interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley.Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientesC U E S T I O N E S1ª) ¿Debe declararse de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de resistencia a la autoridad que concurre en forma ideal con el de robo calificado?2ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?3ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley también deducido?V O T A C I O NA la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:1. Previo al tratamiento del recurso interpuesto por la señora Defensora, esta Corte debe analizar si se encuentra o no vigente la acción penal correspondiente al delito de resistencia a la autoridad, ilícito por el que fueran responsabilizados M. y A. en concurso ideal con robo calificado.2. Con anterioridad a la puesta en vigencia de la ley 25.990 sostuve que la denominada "tesis del paralelismo" abarcaba también al concurso ideal (ver mis votos -en minoría- en los precedentes P. 69.527, sent. del 22-IX-2004 y P. 72.402, sent. del 22-XII-2004). Dicha postura hoy día posee -desde mi óptica- base legal en el último párrafo del actual art. 67 del Código Penal.Además, es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo" (cfr. en el orden nacional, entre varios, doctr. C.S.J.N., Fallos 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778 y, en el ámbito local, P. 50.959, sent. del 17-V-2000; P. 61.271, sent. del 23-VIII-2000; P. 62.689, sent. del 3-X-2001; P. 83.147, sent. del 14-IV-2004, entre muchas otras).El principio de retroactividad de la ley penal más benigna también rige en lo atingente a los mecanismos de extinción de la acción, ya que este extremo esta incluido en el concepto de ley penal que establece el mentado art. 2 del digesto sustancial (C.S., Fallos 287:76; P. 83.722, sent. del 23-II-2005).Sentado ello, he de propiciar se declare de oficio la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de resistencia a la autoridad que se imputa a los procesados.3. En autos, desde la sentencia de la Cámara del 23 de noviembre de 1999 (fs. 337/351) ha transcurrido el plazo establecido en el art. 62 inc. 2 en relación al delito previsto en el art. 239, todos del Código Penal, sin que haya mediado en su transcurso ninguna causal interruptiva de la prescripción, conforme surge de los informes provenientes del Registro Nacional de Reincidencia dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y de la Sección Antecedentes Personales del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, agregados a fs. 432 y 435/437 y 438/439 (art. 67, C.P.).4. Por lo expuesto, debe declararse de oficio la extinción de la acción penal respecto de los procesados R. N. M. y C. S. A. en orden al delito de resistencia a la autoridad por el que venían condenados junto con otro ilícito (arts. 54, 59 inc. 3, 62 inc. 2 y 67 -texto según ley 25.990- y 239, todos del Código Penal).Voto por la afirmativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:Discrepo con el criterio sustentado por mi colega preopinante, ya que considero que en el supuesto del concurso ideal de delitos no resulta aplicable la tesis del paralelismo para computar el plazo de prescripción de la acción penal.En efecto, ya he señalado, que para que exista doble prescripción debe existir pluralidad de acciones. Y en los casos de concurso ideal nos encontramos frente a un solo hecho en sentido legal (art. 54, C.P.) que arroja varios resultados típicos. Tratándose de un hecho único, el término de la prescripción de la acción penal también es único. Debe, por ello, regirse por el de la figura que contenga la pena mayor.En consecuencia, mantengo mi opinión vertida en P. 55.889, sent. del 5-XI-1996; P. 83.668, sent. del 6-X-2004; entre otras y entiendo que ese extremo no se vio modificado por la ley 25.990.En el caso de autos, tomando como último acto interruptivo la sentencia condenatoria (no firme) pronunciada el 23 de noviembre de 1999 (v. fs. 337/351), siendo "la pena mayor" la establecida en el delito de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2, C.P.), no ha operado la prescripción y de tal modo, no corresponde declarar su extinción (arts. 54, 67 párrafo 5 -texto según ley 25.990- 166 inc. 2, todos del C.P.).Voto por la negativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:1. Coincido con el voto del doctor de Negri y formulo al respecto las siguientes consideraciones.La sanción de la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005) produjo la modificación de los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal. Ello provocó, por una parte la supresión del término "secuela de juicio" del texto legal por un "número clausus" de actos de procedimiento, y por la otra la necesidad de analizar a la luz del texto de la nueva norma si en supuestos como en el de autos, el curso de la prescripción que según se establece "corre, se suspende o se interrumpe para cada delito por separado" en el caso de un concurso ideal de delitos, dicho plazo debe ser computado para cada uno de los tipos penales involucrados o si por el contrario, lo es respecto del único delito que constituye el concurso ideal en comento. En este sentido, he tenido oportunidad de expedirme dando mi respuesta por la senda que traza la última de las opciones referidas en el párrafo precedente (P. 60.932, sent. del 30-V-2005).Ello es así, pues en el concurso ideal "hay una única conducta con pluralidad típica" y que "[l]a circunstancia de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad" (Derecho Penal. Parte General. Zaffaroni, Alagia, Slokar. Ediar, Buenos Aires Argentina, 2000, pág. 829, énfasis acrecentado).En esta línea de pensamiento, estimo que si en los casos de concurso ideal nos encontramos ante un hecho único, o lo que es mejor ante un delito, el plazo de prescripción que debe ser considerado es el correspondiente a ese sólo hecho-delito que -de acuerdo a los desvalores involucrados- fija la pena mayor. En consecuencia, también comparto lo dicho por el doctor Negri en el último párrafo de su voto, los que doy por reproducidos, y concluyo que la acción penal no se encuentra extinguida por prescripción computando a esos fines el delito de pena mayor (arts. 54 y 166 inc. 2 -texto anterior a la ley 25.882-, C.P.).Voto por la negativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:Adhiero al voto del doctor Negri, por coincidir en todos sus fundamentos, de conformidad con mi postura al respecto, remitiéndome entre otros a mis votos en las causas P. 66.793, sent. del 9-XII-2003; P. 69.527, sent. del 2-IX-2004; P. 85.149, sent. del 29-IX-2004; P. 83.668, sent. del 6-X-2004 y P. 75.848, sent. del 7-VI-2005, en cuanto considero que no resulta de aplicación la tesis del paralelismo para computar el plazo de prescripción de la acción penal en el caso de concurso ideal de delitos, como el que se presenta en el sub lite.Conforme lo ha reseñado en detalle el doctor Negri no ha transcurrido en este caso el plazo previsto en el art. 62 en relación al delito sancionado con pena mayor, por lo tanto no corresponde declarar la extinción de la acción penal correspondiente al delito de resistencia a la autoridad que concursa idealmente con aquél (arts. 54, 62, 67 párrafo 5 -ley 25.990- 166 inc. 2 del C.P.).Voto entonces, por la negativa.A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:Adhiero al voto del Juez Genoud, pues coincido con la aplicación de la tesis del paralelismo para el caso de concurso ideal de delito, conforme mi voto en P. 85.951, sent. del 18-V-2005; entre muchos otros.Voto por la afirmativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:Coincido con la solución propiciada en el voto de mi distinguido colega doctor Genoud.He adscripto a la tesis del paralelismo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en supuestos de concurso ideal de delitos a partir de votar en las causas P. 66.793 ("J., J. s/Abuso de armas", sentenciada el 9-XII-2003) y P. 85.149 ("T., J. H. Calumnias e injurias en concurso ideal", sentenciada el 29-IX-2004), solución que indudablemente, en mi opinión, ha sido receptada en la nueva formulación del quinto párrafo del art. 67 del Código Penal (cf. ley 25.990).Por ello y los demás fundamentos expuestos en el voto al que adhiero, doy el mío por la afirmativa.A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:Adhiero al doctor Genoud y me remito, respecto de los fundamentos para aplicar la "tesis del paralelismo" en materia de prescripción incluso a los casos de delitos que concurren idealmente, a lo expuesto en P. 60.932 (sent. del 30-V-2005).Voto por la afirmativa.A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:Expresa la recurrente que el decisorio impugnado carece de fundamentación.Con el fin de demostrar tal transgresión expone argumentos vinculados con la detención del procesado M. -la que considera ilegítima-; y omisión de practicar medidas propuestas por el imputado en la indagatoria.Cita los arts. 130 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modificatorias-, 18 de la constitución nacional y 13 de la Constitución provincial.2. Considero al igual que el señor Subprocurador General y por los fundamentos dados en su dictamen que la queja no puede prosperar.Liminarmente, cabe señalar que la impugnante no llevó a la alzada agravio alguno vinculado con la evacuación de citas de los procesados -v. expresión de agravios de fs. 313/319 vta.- ni explica por qué el tribunal debería hacerlo de oficio, de modo que -al no estar obligada a su abordaje- aparecen inatingentes los cuestionamientos ensayados al respecto (doc. art. 342, del C.P.P. -según ley 3589 y sus modific.-).En lo que respecta a la detención del coprocesado M. , debo decir que la Cámara dio debida respuesta al agravio defensista -v. fs. 339 vta./340 vta.- de modo que no se advierte la ausencia de fundamentación denunciada. En rigor, la parte se dirige a cuestionar el acierto de lo decidido respecto de la aludida cuestión, resultando ello, materia ajena al recurso extraordinario de nulidad (P. 66.051, sent. del 28-IX-1999; P. 54.709, sent. del 29-XI-2000; "D.J.B.A.", 160-5; P. 70.628, sent. del 28-VIII-2002; entre otras).Ahora bien, cuando la recurrente vincula esa detención -a su entender ilegal- con la presunta transgresión del derecho de defensa en juicio -v. fs. 355 vta.- tal temática resulta -también- ajena a la vía recursiva intentada. Es doctrina reiterada de esta Corte que las alegaciones relativas a la eventual conculcación del derecho de defensa, son postulaciones propias del recurso de inaplicabilidad de ley (cfr. P. 43.765, sent. del 26-IV-1994; P. 66.249, sent. del 6-IX-2000; P. 68.625, sent. del 14-III-2001; P, 64.761, sent. del 19-IX-2001; P. 71.173, sent. del 7-XI-2001; P. 76.986, sent. del 20-III-2002; P. 77.581, sent. del 23-XII-2002; e.o.).De modo que no se encuentra configurada en autos la infracción invocada.Voto por la negativa.Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la segunda cuestión también por la negativa.A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:Dejando a salvo mi opinión en la cuestión primera, adhiero al doctor Genoud en la presente en todos sus fundamentos.Voto por la negativa.A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:Adhiero al voto del Juez Genoud, a excepción del último párrafo, en el que se cita doctrina de esta Corte, toda vez que resulta innecesario para adoptar la solución propuesta.Voto por la negativa.Los señores jueces doctores Soria e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la segunda cuestión también por la negativa.A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:1.- Denuncia la impugnante la errónea aplicación de los arts. 251/252 y 431 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modificatorias-.a.- Expone que "[l]a Alzada se equivoca al invocar plena prueba testimonial para acreditar el cuerpo del delito, dado que los testimonios que utiliza para conformar esa prueba pertenecen a personas que jamás pueden ser considerados los 'testigos hábiles, contestes en el hecho...'" (fs. 356). Agrega que los testigos A.G. , B. y S. no son imparciales, y que el sentenciante soslayó "la explicación que declararon [sus] defendidos A. y M. , quienes dieron una versión diferente de ese hecho" (fs. 356 vta.).Aduna que existen versiones diferentes de igual valor probatorio, una "... las da una familia, uno de los integrantes de esta familia es sospechosamente quien dispara y hiere a [sus] defendidos ... y es precisamente quien presta servicios, como policía, en la misma jurisdicción de los policías que instruyen el sumario y tiene tareas de prevención", y que por ello son parciales los dichos de estos testigos (fs. cit.). La otra versión es la de los procesados.b.- La queja no es de recibo, en tanto que, no sólo importa una reedición de la que llevara a la Cámara en la expresión de agravios -v. fs. 316 vta./318- ignorando las respuestas dadas a fs. 441 y ss., sino que -además- se dirige a cuestionar aspectos del pronunciamiento que se vinculan con la valoración de la prueba, temáticas que son inabordables -en principio- en esta instancia extraordinaria, salvo que se denuncie y el acto sentencial evidencie absurdo (doct. art. 360, C.P.P., cit.; P. 63.390, sent. del 14-V-2003; P. 73.643, sent. del 21-V-2003; P. 80.825, sent. del 6-VIII-2003; e.o.).En el caso, si bien la parte ha alegado –laxamen-te- que "la apreciación del juzgador lleva a una conclusión claramente insostenible" -v. fs. 357 vta. ab initio- más allá de afirmarlo del contenido de la impugnación no emerge la demostración necesaria del mismo, ni se desprenden transgresiones de ese tenor en la motivación del decisorio, de modo que pueda soslayarse la inabordabilidad de la temática en discusión (doct. art. 355, cit.).En rigor, las consideraciones que expone solo exteriorizan una discrepancia personal con el sentenciante en punto a la apreciación de la prueba, ineficaz, para conmover la decisión atacada.c.- Bajo el título "Caso Federal", se refiere luego la impugnante a la presunción ponderada por la Cámara como 'su capacidad delictiva que surge de la anterior sentencia condenatoria que registra episodios de la misma índole', sosteniendo que la doctrina de esta Corte que menciona el a quo no avala la utilización de dicha circunstancia como presunción.d.- Tampoco este agravio puede prosperar.La Cámara tuvo por acreditada la autoría responsable de los procesados a través de plena prueba testimonial y presuncional, que estructuró a partir de los testimonios de B. , G. y S. -para la primera- y los indicios de motivación para consumar el suceso por carecer de dinero y querer procurárselo, y el indicio de presencia y oportunidad, agregando -para A. - el de su capacidad delictiva -para la segunda- (v. fs. 348/348 vta.; arts. 251/254 y 258/259 del C.P.P., cit.).Por ello, y más allá de esta última circunstancia señalada, lo cierto es que permaneciendo incólume la plena prueba testimonial de conformidad con lo normado por los arts. 251/254 del Código de Procedimiento Penal, citado, en tanto -como se ha dicho en el apartado anterior- el recurrente no ha demostrado la existencia de algún supuesto de excepción que pudiera aperturar la competencia de esta Corte, resulta innecesario atender el planteo que aisladamente se relaciona con un indicio, valorado dentro de la prueba presuncional (doct. art. 359 C.P.P., cit.).e.- Finalmente efectúa consideraciones respecto de la sentencia condenatoria anterior del procesado A. valorada por la Cámara como agravante de la pena (fs. 357 vta./358).Así, sostiene -entre otras cosas- que "la agravación de la pena por reincidencia es contraria a los principios y garantías fundamentales de nuestro derecho penal", "si la reincidencia se utiliza para agravar la pena de un segundo delito teniendo en cuenta el delito ya juzgado, se está violando el principio non bis in idem', entendido en su sentido amplio, es decir, comprensivo no solamente de la prohibición de juzgar dos veces por un mismo hecho, sino también como prohibición de invocarlo luego para aplicarle al autor otras consecuencias..." (fs. 357 vta./358).f. El agravio no es de recibo. Sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran formularse, no ha sido oportunamente llevado a conocimiento de la Cámara en la expresión de agravios -v. fs. 318 vta./319- de modo que la crítica, deviene ahora inaudible por extemporánea (art. 342 del C.P.P., cit. y su doct.; P. 53.773, sent. del 12-IX-1995; P. 45.042, sent. del 23-XII-1997; P. 60.656, sent. del 17-VIII-1999; P. 61.791, sent. del 9-VIII-2000; P. 62.632, sent. del 24-IV-2003; P. 73.086, sent. del 12-III-2003; P. 67.967, sent. del 9-X-2003; e.o.).2. Conforme lo resuelto en la primera cuestión deberá remitirse la causa a la instancia de origen para que gradúe el monto de pena a imponer a los procesados R. N. M. y C. S. A. con relación al delito materia de condena que permanece firme, y las pautas dosificadoras de la pena que también lo están.Voto por la negativa.A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:Dejando a salvo mi opinión personal vertida en la primera cuestión, adhiero al voto de mi colega preopinante.Así lo voto.A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:1.- Liminarmente, debo dejar a salvo mi opinión vertida al tratar la cuestión primera.2.- Ahora bien, acuerdo con el doctor Genoud, en el rechazo de los agravios vinculados con la acreditación de la materialidad ilícita y la autoría responsable de los procesados A. y M. , en tanto media insuficiencia recursiva.3. a.- Sin embargo, no puedo acompañar la extemporaneidad que postula respecto del agravio vinculado con la ponderación como aumentativa de la pena de la sentencia condenatoria anterior que registra el procesado A. .Ello es así, pues conforme lo sostuviera en P. 58.417, sent. del 20-X-1998 "... El defensor del procesado puede incluir, frente a cada nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que las sucesivas instancias vayan pronunciando, nuevos cuestionamientos a los argumentos desplegados en aquellos, aún cuando no hubieran sido introducidos originariamente, es decir en oportunidad anterior a aquella en la cual ahora se los invoca. No cabría entonces, atendiendo a esta argumentación, oponer el instituto de la preclusión a esta posibilidad defensista del procesado, ya que, aún omitido el planteo en la fase respectiva del proceso, sea en la oportunidad de contestar la acusación, al fundar recursos, o en los respectivos alegatos o memoriales, la posibilidad de producirlo no decaería en tanto continúe el desarrollo del proceso...".b.- De todos modos, la queja no puede prosperar.Señala la impugnante que "la agravación de la pena por reincidencia es contraria a los principios y garantías fundamentales de nuestro derecho penal", "si la reincidencia se utiliza para agravar la pena de un segundo delito teniendo en cuenta el delito ya juzgado, se está violando el principio non bis in idem', entendido en su sentido amplio, es decir, comprensivo no solamente de la prohibición de juzgar dos veces por un mismo hecho, sino también como prohibición de invocarlo luego para aplicarle otras consecuencias..." (fs. 357 vta./358).c.- Como adelanté la queja no es de recibo. La supuesta violación del principio del non bis in idem, entiendo que no es tal, pues la circunstancia de que las consecuencias gravosas a las que alude el recurrente surjan de la existencia de los referidos antecedentes condenatorios no implica que por ese solo hecho constituyan una doble condena o doble imposición de pena, y tampoco se advierte que los diversos efectos de la mencionada situación jurídica de reincidencia aplicados en autos sean incompatibles entre sí pues, mientras en un caso ello ha operado al individualizarse la sanción (art. 41, C.P.), en el otro incidirá en el modo de ejecución de la pena ya impuesta (art. 14, C.P.) (conf. doct. P. 57.387, sent. del 1-XII-1999; P. 60.751, sent. del 31-VIII-1999; P. 61.738, sent. del 23-IV-2003; P. 86.048, sent. del 16-IX-2003; P. 60.974, sent. del 18-II-2004; P. 87.144, sent. del 10-III-2004; P. 78.019, sent. del 15-III-2006; P. 95.225, sent. del 13-VI-2007; e.o.).Voto pues, por la negativa.A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:Dejando a salvo mi opinión en la primera cuestión, adhiero en esta tercera al voto del doctor Genoud por compartir sus fundamentos.Así lo voto.A la tercera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:Adhiero al voto del Juez Genoud. Sólo agrego que el agravio relativo a la reincidencia y su cómputo como agravante resulta, de todos modos, insuficiente a la luz de la doctrina de esta Corte citada en el voto del Juez Pettigiani.Voto por la negativa.Los señores jueces doctores Hitters y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la tercera cuestión planteada también por la negativa.Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguienteS E N T E N C I APor lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve:1.- Por mayoría, declarar de oficio la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los procesados R. N. M. y C. S. A. en orden al delito de resistencia a la autoridad (arts. 2, 54, 59 inc. 3, 62 inc. 2 del C.P., cfr. art. 67, párrafo final -según ley 25.990- y 239 también del C.P.).2.- Rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, y –por mayoría de fundamentos- el de inaplicabilidad de ley también deducido, con costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).3.- Devolver los autos a la instancia de origen para que dicte respecto de los mencionados procesados un nuevo fallo en relación al delito materia de condena que permanece firme, graduando la pena a imponer conforme las circunstancias atenuantes y agravantes que también lo están (arts. 40 y 41, C.P.).Regístrese y notifíquese.