01-10-2008 Cám. Civil Sala I de Lomas de Zamora. Inoponibilidad de la cláusula de eximición de responsabilidad. Principio res inter alios acta. Carácter de orden público del régimen de responsabilidad Civil.-
REQUEJO, DANIEL
c/ TRANS. METROPOLITANO GRAL. ROCA Y OTS
s/ DS Y PS
Causa nº 62013 Juz. 3
REG. SENT. DEF:312
En Lomas de Zamora, a los 11 días del mes de septiembre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile, Rodolfo Miguel Tabernero y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 62013, caratulada: "REQUEJO, DANIEL c/TRANS. METROPOLITANO GRAL. ROCA SA Y OTS s/DS Y PS". De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1.- ¨Es justa la sentencia apelada?
2.- ¨Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile, Igoldi y Tabernero.-
-V O T A C I O N-
A la primera cuestión el Dr.Basile dice:
I.- La señora juez a cargo del juzgado de primera instancia en lo civil y comercial Nº3 departamental, dict¢ sentencia a fojas 707/718, haciendo lugar a la demanda promovida por Daniel Requejo contra Construcciones Dragotta y Ricardo Dragotta por da¤os y perjuicios. Rechaz¢ la citaci¢n de terceros “Desarrollos Comercialas SA” (DECSA) y “Banco Provincia de Buenos Ai
res” y de las citadas en garant¡a “Provincia Seguros SA” y “La Buenos Aires Compa¤¡a Argentina de Seguros SA”. Impuso las costas por el progreso de la demanda a los demandados vencidos y respecto de la citación de terceros rechazada, las impuso en cabeza del actor. Difirió la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.
El pronunciamiento fue apelado a foja 720 por la parte actora.
Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fojas 819/825 expresó agravios la parte actora. Corrido el correspondiente traslado, el mismo fue evacuado en forma silente.
A foja 828 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra firme.
DE LOS AGRAVIOS
II.- Se agravia la parte actora de la eximición de responsabilidad de los demandados DECSA y Banco Provincia de Buenos Aires, en virtud de entender que las cláusulas limitativas de la responsabilidad que fueron incluidas en los contratos que los relacionan, le son inoponibles. Asimismo, argumenta que nunca reconoció dichos contratos en virtud de no haber sido corrido el pertinente traslado de la documental aportada por DECSA y Banco Provincia. Se agravia tambien del rechazo de la indemnización por daño físico, daño estético y lucro cesante y de los montos concedidos en concepto de daño moral, daño psíquico y gastos terapéuticos. Se agravia de la falta de consideración de las posiciones absueltas en rebeldía por DECSA y finalmente de la imposición de las costas por la citación de tercero.
CONSIDERACIóN DE LAS QUEJAS
III.- Corresponde analizar primeramente los agravios referidos a la eximición de responsabilidad de los terceros DECSA y Banco Provincia de Buenos Aires, en atención de ser vital para el prolijo tratamiento del recurso. Asimismo se analizará el agravio referido a la falta de consideración de la absolución en rebeldía de DECSA, por su evidente conexidad.
Primeramente, y en relación a la queja respecto a la falta de sustanciación de la documentación presentada por DECSA y Banco Provincia, he de decir que esta Sala, en reiterados pronunciamientos, siguiendo doctrina legal de la Excma. Suprema Corte, ha sostenido que consentido el llamamiento de autos para sentencia, se cierra la posibilidad de revisión de los actos procesales cumplidos en la causa. Corresponde exigir a la parte interesada que efectó, antes de dicho consentimiento, sus observaciones o peticiones para su cumplimiento (SCBA, Ac. 24581 del 30-V-78, L. 34351 del 23-VII-85; Ac. 33834 del 3-XII-85, L. 39034 del 16-II-88; CALZ, Sala I, Reg. Sent. Def. 132/97; 30-93 y otros).
En virtud de lo expuesto, siendo que no se ha planteado en forma oportuna la queja respecto a la falta de sustanciación, no he de referirme a ella toda vez que la cuestión se encuentra preclusa.
IV.- Seguidamente, me referire a la cuestión atinente a la inoponibilidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad en consonancia con los postulados de la responsabilidad civil extracontractual aplicables al caso.
Respecto del tercero Banco Provincia de Buenos Aires, advertir‚ que en consonancia con la norma del artículo 1647 del Código Civil, el locador de obra material, el proyectista y el director de obra deben conocer las normas legales y las reglamentaciones administrativas y municipales que rigen en el campo de su actividad (Rezzónico, "Contratos", II, p. 828; Mó, "El contrato de construcción privada", p. 210; Molina, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina", p. 40; Spota, "Tratado de la locación de obra", II, nro. 234, p. 39).
Este conocimiento, además, se presume conforme a los principios generales (arg. art. 923 del Cód. Civil) y constituye uno de los presupuestos del contrato que el dueño de la obra celebra con estos sujetos y su inobservancia genera no sólo responsabilidad contractual frente al comitente sino también responsabilidad extracontractrual frente a terceros (Belluscio y colab., "Código...", t. 8, pg. 234).
En este último supuesto, partir‚ del concepto que expresa que la obra en construcción constituye una cosa con riesgo propio que según lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil implica una responsabilidad objetiva, y a partir de allí la responsabilidad extracontractual emerge de los daños que ocasionen las cosas de las cuales se es dueño o se tiene la guarda jurídica, que torna responsable por el daño por la cosa o con la cosa al dueño como al gurdián, porque si está ante una obra de la cual deriva un daño no puede dudarse de que se trata de una cosa sometida al riesgo inherente a la empresa constructora y a la locaci¢n de obra por en
de la responsabilidad objetiva funciona en la clásica concepción de que la liberación se produce por culpa de la v¡ctima o del hecho de un tercero, no admiti‚ndose la prueba de la causa desconocida del daño o la debida diligencia (Spota, "Contratos", v. V, pgs. 405 y sgs.).
En esa inteligencia de principios, el concepto de "vecinos" contemplado en el artículo 1647 del Código Civil debe ser interpretado con amplitud, comprendiendo a los propietarios de fincas linderas, a quienes habitan en ellas como inquilinos o comodatarios, así como a terceros, transeúntes, que sufran daños físicos (esta Sala,Exp:61054 RSD: 416/05 2/11/2005 in re “Fernandez, Ana c/Constructora Berutti SA s/Ds y Ps”).
Si se trata de bienes inmuebles, la prueba de la calidad de dueño no presenta aristas conflictivas (en la relación víctima-sujeto responsable) en tanto lo es quien figura inscripto en el registro inmobiliario, sin perjuicio de que no siéndolo, quien sólo posee un boleto de compraventa pueda derivar en responsable por la calidad de guardián (arts. 1110, 1113, 2505 del Cód. Civil).
Definir, en cambio, al guardián no ha sido labor fácil. Antes de la sanciòn de la ley 17.711 se sostuvieron distintos criterios para explicar la expresión usada en la parte primera del artículo 1113 (que ha permanecido inalterada), que menciona a quien se sirve de las cosas o las tiene a su cuidado.
Algunas opiniones se inclinaron por definirlo como el que tiene una obligación impuesta por ley de cuidar una cosa, de impedir que de ella derive una lesión; a quien tiene sobre ella una verdadera facultad de dirección. A causa de censuras acertadas, los propios sostenedores de la teoría introdujeron importantes variantes (Mazeaud-Tunc, "Tratado teòrico y pràctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", tr. L. Alcalà Zamora y Castillo, Bs. As., Ejea, 1961, 2-1, n. 1159 y sgs.).
En nuestro país, la opinión mayoritaria sigue el criterio de la dirección intelectual predominante en el derecho francés, que considera que es el poder de dar órdenes relativas a la cosa, el poder de mando sobre ella o bien la autoridad ejercida, el poder independiente de dominio y de dirección (Brebbia, "Accidentes de automotores", n. 38 y "Problemàtica jurìdica de los automotores", 1, p. 93; Llambìas, "Obligaciones", IV-A, n. 2585).-
Asimismo, se encuentra totalmente superada la distinción entre guardián de la estructura y guardián del comportamiento en tanto al mencionarse los sujetos responsables se habla indistintamente del dueño y del guardián, resultando entonces como corolario que nos encontramos ante obligaciones independientes, indistintas, concurrentes o "in solidum" ya que cada uno responde por el todo por un título distinto ante el damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo (Salas, "Estudios sobre responsabilidad civil", p. 373; Borda, "Obligaciones", II, n. 1547; Smith, "Lìmites lògicos del riesgo creado", LL, 1981-B-969; Spota, "Sobre las reformas del Còdigo Civil", Bs.As. 1969, p. 23; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", I, n. 109 d, p. 313 y ss.).
V.- Ahora bien, habiendo encuadrado jurídicamente la cuestión, corresponde analizar la oponibilidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad frente a quien ha sufrido un daño injusto como consecuencia del riesgo de la acción llevada a cabo por los accionados.
El artículo 1195 consagra el denominado “principio de la relatividad de los contratos” en virtud del cual los efectos del acuerdo, las relaciones jurídicas patrimoniales nacidas del mismo -o transmitidas o modificadas o extinguidas-, solo alcanzan a las partes, los celebrantes, centros o focos de interés público. A los “terceros”, que son ajenos a las parte -primus y secundus-, esos efectos no les llegan o alcanzan; se detienen sin beneficiarlos ni perjudicarlos. Ésa es la regla.
El fundamento de la relatividad debe ser buscado en la autonomía privada, en la idea del contrato como expresión de esa autonomía. El contrato es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada, que consiste en la posibilidad de dictar la ley, el precepto, por el cual se ha de regir la propia esfera jurídica. De donde, un contrato con una eficacia en la esfera jurídica de terceras personas no sería un acto de autonomía, sino que constituiría una invasión de la esfera jurídica ajena (Mosset Iturraspe, J; Piedecasas, M, “Código Civil Comentado. Artículos 1137 a 1216, pag. 368; ed Rubinzal-Culzoni, 2006, 1ª edición).
El contrato en principio es inoponible respecto de terceros, consagrándose lo que se ha denominado el principio de “relatividad” de las convenciones, por aplicación de la máxima “res inter alios acta” (CSJN, 14/3/200).
En el marco de la autonomía de la voluntad contractual y en tanto no resulte un compromiso para el orden público social o para aquello que es apreciado como moralmente justo, los particulares conservan una amplia libertad contractual inherente a la convención, siéndoles por ende materia disponible todo aquello que refiera a la regulación de sus propios intereses y relaciones.
En sentido contrario, aquello que excede el marco de los intereses contractuales de quienes por ese medio se obligan, no le puede ser oponible a quienes se ven perjudicados, máxime si se trata de modificar el régimen de la responsabilidad civil, el cual reviste un eminente carácter de orden público, ya que no corresponde que quien sufre un daño injusto se vea privado del resarcimiento correspondiente por medio de una cláusula contractual, en cuya formación no tomo parte.
VI.- Asi las cosas, entiendo que corresponde determinar la inoponibilidad a la parte actora de las cláusulas nº 9 y 17 del pliego de bases y condiciones generales acompañado por el Banco Provincia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda instaurada en su contra, con la salvedad que la condena no habrá de hacerse extensiva a la citada en garantía “Provincia Seguros SA” toda vez que no se ha logrado acreditar en autos la existencia de contrato de seguro alguno que los vincule.
VII.- Ahora bien, con respecto a DECSA, entiendo que los efectos de la condena no pueden alcanzarla toda vez que desde que se ha celebrado una locación para la explotación del local por parte del Banco Provincia, la misma se ha desprendido de la guarda del mismo. En consecuencia, no existe posibilidad de responsabilizarla por el accidente motivo de este litigio, no solo por no revistir ni el carácter de dueño ni guardián, sino tambien, porque en el mejor o el peor de los casos, se verificaría en estos obrados la existencia de la responsabilidad de un tercero por quien la firma DECSA no debe responder (art. 1113 Cód. Civil).
Asi como tampoco corresponde que se la tenga por confesa, toda vez que quien requiere la confesión ficta, no propuso como prueba la absolución de posiciones respecto de dicha parte, lo que obsta la aplicación del artículo 415 del rito.
VIII.- Corresponde seguidamente, analizar la cuestión de la procedencia de la reparación por daño físico.
El plexo normativo que conforma el Código Civil resulta un concepto de daño que emana del artículo 1068 completado por el 1078 del mismo cuerpo legal. De ellos resulta que "habrá daño siempre que se causare a otro un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" o cuando se ocasione daño moral (esta Sala, Exp:64134 RSD: 131/08 29-04-2008 in re “Diaz, Manuel Sebastian c/Dirección General de Educación Técnica y Agraria s/Ds y Ps”).
La integridad física es un bien cuyo desmedro da derecho a la pertinente indemnización, independientemente de que las lesiones sean permanentes o no y su cuantificación no debe ceñirse estrictamente a operaciones aritméticas que arrojen guarismos exactos que resulten de multiplicar cantidad de meses de imposibilidad laborativa por ingresos mensuales, correspondiendo ejercer -en principio- la prudencial y equitativa facultad judicial (Arts. 1068 del Cod. Civil; 165 del CPCC; esta Sala, RSD: 415/04 in re “Nagus, Alfiret c/Garay, Dionisio s/Ds y Ps”).
La integridad física, entonces, es un bien cuyo desmdro da derecho a la pertinente indemnizaci¢n puesto que se ha precisado la importancia que tiene para la persona, sobre todo en relación a ciertos aspectos que constituyen condiciones de la normal convivencia, por exteriorizarse en la actividad individual y social. Por ello, en la jerarquía constitucional de valores, los personales son antepuestos a los patrimoniales: todos los instrumentos de orden patrimonial son subordinados al fin de garantizar la "persona humana" (esta Sala, Exp: 63791 18/09/2007 RSD:306).
Lo cierto es que no se encuentra debidamente acreditada la existencia de las lesiones incapacitantes denunciadas por la parte actora, toda vez que de la compulsa del informe de guardia brindado por el Hospital Evita, solamente se hace referencia a la existencia de traumatismo de cráneo con lesión cortante de 5 cms. Esta lesión encuentra reflejo no solo en dicho informe, sino tambien en la revisación médica efectuada en la causa penal que corre por cuerda (fs. 8Vta).
Mas no se me escapa que el perito médico interviniente en estos autos dictaminó a fojas 619/621 que el accionante presenta una incapacidad permanente de la Total Obrera del 11,8%, como consecuencia de menisectomía con hidrartrosis e hipotrofia muscular y disminucíon de flexión de columna dorsolumbar.
Sin embargo, sin perjuicio que el perito manifiesta que dichas lesiones pueden tener relación causal con el accidente, las mismas no cuentan con una acreditación objetiva. Y dicho déficit probatorio no puede más que perjudicar a quien acciona, desde que el art¡culo 375 del Código impone a quien invoca la existencia de un hecho, la carga de acercar las pruebas de su acaecimiento.
En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia en cuanto al rechazo de la indemnización por daño físico.
IX.- Se agravia el accionante del monto asignado en concepto de daño moral.
El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, "Miguez, Rubén y otros c/Comarca S.A. y otro -L 40.790- El Derecho, Tº136, pág. 526).
En otras palabras, el daño moral consistente en la privación o disminución de aquellos bienes con señalado valor en la vida de las personas, además de no resultar la necesaria demostración del daño, al Juez corresponde receptar el reclamo indemnizatorio del mismo, tratándose de hechos ilícitos, dolosos o culposos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del Cód. Civ.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste ("Forni, Francisco y otros c/Ferrocarriles Argentinos s/Indem. de D. y Perj.", F-439.XXI, Setiembre 7 de 1989).
Como bien dice von Ihering, "Ouvres Choisies", París, 1893, tº II, págs. 154, 155 y 179, el que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del esp¡ritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.
No puede dejarse de considerar que la reparación del agravio moral corresponde no sólo por lo dispuesto por los artículos 522 y 1078 del Código Civil, sino por lo establecido ahora por la Constitución Nacional al jerarquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art. 11- (esta Alzada, Sala I, R.S.D. nº 53, sent. del 9-III-00).
Es obvio, que desde una especial -y respetable- concepción de la ética puede mirarse a la reparación del daño moral como un apartamiento de las rigurosas exigencias que tal ética formula a quienes deseen seguirla. Pero no cabe que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues como lo señala Cardozo, "los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recia ("The nature of the judicial process". U.S., Yale University Press, 1937, p. 106). En efecto, la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La cuantificación del daño moral queda sujeta más que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como de las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (SCBA Ac. 42303, 3-4-90).
Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.
Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones en que se halló el damnificado (Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuación del daño mensurable", en La Ley, 1993-A-347 y ss.).
Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.
Siendo de tal modo, entiendo que la reparación no debe llegar a una indemnización simbólica, ni enriquecimiento injusto, no transitando por una tarifación con mínimo y máximo,ni un porcentaje del daño patrimonial, tampoco determinado en base a la sola prudencia, sino antes y mejor, a la diferenciación según la gravedad del daño, atendiendo a las particularidades del caso, de la víctima y del victimario, sin desconocer la necesaria armonización de las reparaciones en casos semejantes (CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 96/94, 196/95, 255/95, 91/97 y otros).
Estimo que la reparación otorgada por la señora juez de anterior grado, es justa a los efectos de resarcir dicho ítem, por lo que propongo al acuerdo confirmar la sentencia en este punto.
X.- Se agravia el accionante del monto otorgado en concepto de daño psíquico por considerarlo exiguo.
Esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. Nº265/96, 98/96, 61/98, 284/04 entre otros), representando el da¤o psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos.
El daño psíquico puede importar un daño patrimonial indirecto en tanto produce deterioros orgánicos que impiden el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima, y en todo caso infligen un daño patrimonial directo al disminuir o afectar la integridad personal. La disminución de las aptitudes psíquicas constituye un daño resarcible, cuando provoca una incapacidad total y permanente, pero también cuando la víctima no desempeña al momento actividad alguna (Rey, Rosa-Rinessi, Antonio “La cuantificación del Daño. Sus implicancias” en “Cuantificación del Daño 2001-1” Edit. Rubinzal-Culzoni, pag. 45).
El hecho de que se haya concedido una suma por daño psicológico no es obstáculo para que se otorgue otra para el tratamiento psicoterapéutico dado que no se produce una duplicación de la indemnización que suple la minoración. El tratamiento apunta a evitar el empeoramiento de unos estados psicológicos de gravedad, y en todo caso a conseguir un progreso en la salud, pero no a recuperarla totalmente.
No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior, porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el artículo 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro, pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito (SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, in re "Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios"; esta Sala, exp: 64084 RSD: 380/07, in re “Cerda, Monica Edith c/Ocampo, Leon s/Ds y Ps”).
Conforme se desprende de la pericia de fojas 627/628, el accionante presenta como consecuencia del accidente, una incapacidad del 3% parcial y permanente, a causa del diagnóstico de Stress post-traumático. Recomienda un tratamiento psicoterapéutico durante 4 a 6 meses, estimando el costo por sesión entre los $ 30 y $ 40.
En virtud de los trastornos psíquicos verificados, estimo ajustado a derecho el resarcimiento otorgado por la señora juez sentenciante de grado anterior, por lo que propongo al acuerdo confirmar la sentencia en este punto.
XI.- Es motivo de agravio de quien recurre, el rechazo de la reparación en concepto de lesión estática.
La lesión estática (comúnmente también designada como "daño estético") constituye un género de detrimento corporal de frecuente relevancia dentro del ámbito de los daños a la persona. Traduce una especie más de la afectación de la inviolabilidad somática del ser humano, reconocida como objeto de un específico derecho de la personalidad (Bergoglio de Brouwner de Konig- Bertoldi de Fourcade, "Trasplantes de órganos". p. 22 y sgs).
Dentro del ámbito pues de las incapacidades, la modificación del estado físico de la persona supone el nacimiento de un peculiar disvalor: la alteración debe ser desfavorable desde el punto de vista estético.
En tales circunstancias resaltar‚ que el concepto jurídico actual de la lesión estática va mas allá de la sola afectación de la belleza, armonía o perfección f¡sica (cualidades de las cuales la v¡ctima pod¡a carecer antes del hecho da¤oso) integra tambi‚n la de su
normalidad o regularidad (atributos que gozan de ordinario los seres humanos).
Por tanto, se computa como perjuicio de este tenor toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable ni repulsiva. Del disvalor ínsito del daño estético resulta lo "distinto" con relación a la presentación física anterior al hecho (esta Sala, Reg. Sent. Def. 114/02).
Las lesiones estéticas no se restringen en modo alguno a las consecuencias francamente desagradables. Desfigura lo que afea, pero igualmente lo que desemeja, caben en dicha noción tanto las "deformidades" que suscitan desagrado o rechazo, como las simples "deformaciones", en el sentido del surgimiento de desproporciones o irregularidades con respecto a la composición de la forma anterior (esta Sala I, exp: 61108 RSD: 144/06 "Canullan, Marcelo c/El Nuevo Halcon SA s/Ds y Ps")
Porque pese a que no se reclame la atención de los demás por su hermoso aspecto, el ser humano se satisface, al menos, en no despertarla a raíz de una experiencia anómala o irregular, en ser aceptable ante sí mismo y los ojos de sus semejantes a partir del básico equilibrio físico, aunque su apariencia no agrade de un modo particular (esta Sala, Exp:64710 RSD:130/08 29-4-2008 in re “B, M L c/Aveni, Miguel Angel s/Ds y Ps”).
Solamente se referencia en la pericia médica mencionada la existencia de una cicatriz en zona parietal, tapada por el pelo, de unos 5 cms de longitud.
Más allá de la poca exposición de la lesión, lo cierto es que como consecuencia del accidente el accionante ha sufrido una modificación en su aspecto la cual no ha sido querida, sino que es motivada por una acción antijurídica, por lo tanto no debe ser tolerada por la víctima y, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la reparación en concepto de daño estético. Así las cosas, propongo al acuerdo otorgar la suma de $ 2.000 en concepto de reparación de daño estético.
XII.- Se agravia el actor del rechazo del lucro cesante.
Se ha dicho que en materia de lucro cesante, el perjuicio sufrido para ser compensable debe ser cierto y acreditado, requiriendo una prueba adecuada, la cual si no llega a serlo con suficiencia cabal e incuestionable, por lo menos debe alcanzar ciertos límites mínimos, que permitan al juez aplicar la disposición contenida por el artículo 165 del Código Procesal.
El lucro cesante se vincula con la ganancia o utilidad de que se vio privado el reclamante como consecuencia de no haber podido realizar sus actividades laborales normales (arts. 519 y 1069, Código Civil), de modo que para su admisión se requiere la demostración cierta del perjuicio. Al no presumirse el daño, debe ser probado, lo cual constituye una carga para el reclamante, de modo que las deficiencias que pudieren existir gravitan en su contra (art. 375 CPCC).
Del análisis del informe brindado a fojas 362/370, se observa que el accionante ha dejado, progresivamente, de realizar horas extras desde el momento del accidente, lo cual aparece como razonablemente relacionado con el evento dañoso, por lo que propongo al acuerdo otorgar la suma de $ 2.500 en concepto del lucro cesante.
XIII.- Se agravia la parte actora del monto otorgado en concepto de gastos de terapéuticos.
Debo recordar en este momento que existe firme doctrina legal que indica que acreditada la existencia de lesiones debe entenderse que la víctima debió incurrir en gastos de médicos, de farmacia y traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratado en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones (CALZ Reg. Sent. Def. 372/85, 266/90, 234/90, 164/91, 269/90, 70/07 entre otras).
Los gastos de tratamiento y medicación como cualquier otro, exigen prueba (arts. 1068, 1069, Código Civil; 375, Código Procesal). Pero no se ha de perder de vista que en este terreno siempre se producen ciertos gastos necesarios, que aunque no resulten acreditados deben ser indemnizados razonablemente, pues lo contrario equivale a ignorar un hecho notorio (art. 163 inc. 5º y 6º Código Procesal).
En cuanto a los alcances de la reparación, la entiendo justa y razonable, constituyendo tal determinación, un prudente ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 165 del Código de Procedimientos, en base a las lesiones comprobadas en este juicio (art. 1109 Cod. Civil, 165 CPCC). Esta Sala ha sostenido, que si el reclamante pretende una reparación completa y absoluta de los gastos que en atención médica y de farmacia haya incurrido, debe acreditar los mismos con los respectivos comprobantes (CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 269/90, 234/90, 370/91, 70/07, 13/08 entre otros).
En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en este punto.
XIV.- Finalmente, se agravia la parte actora de la imposición de costas por el rechazo de la citación de tercero, toda vez que no fue solicitada por su parte.
Asiste razón al apelante, en lo que se refiere a la citación de tercero de DECSA ya que la misma fue solicitada por Transportes Metropolitanos General Roca (fs. 63/65).
Si compareciendo a juicio el tercero lograra demostrar que debía eximírselo de toda responsabilidad, habría de imponerse las costas -en general- a la parte que alentó su citación inútilmente (CC0000 TL 9176 RSD-18-44 S 9-5-1989, in re “Viñales, Mario y otra c/ Ram, N‚stor y otros s/ Daños y perjuicios”).
Con lo cual corresponde imponer la costas por la citación de DECSA en cabeza de Transportes Metropolitanos General Roca, tornándose abstracto el tratamiento de la cuestión respecto de Banco Provincia de Buenos Aires, en virtud de la solución que propicio, lo cual es mi propuesta al acuerdo.
En virtud de estas consideraciones
-VOTO POR LA NEGATIVA-
A la misma primera cuestión, los Dres. Igoldi y Tabernero, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTAN POR LA NEGATIVA.-
A la segunda cuestión, el Dr. Basile dice:
Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde modificar la sentencia en los siguientes aspectos: a) Hacer extensiva la condena a Banco Provincia de Buenos Aires, mas no respecto a la aseguradora citada en garantía “Provincia Seguros SA”; b) Fijar la suma de $ 2.000 en concepto de reparación por daño estético; c) Fijar la suma de $ 2.500 en concepto de lucro cesante; d) Imponer las costas por la citación del tercero DECSA en cabeza de Transporte Metropolitano General Roca; confirmándosela en todo lo demás. Las costas de ambas instancias habrán de ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad.
-ASI LO VOTO-
A la misma segunda cuestión, los Dres. Igoldi y Tabernero, por compartir fundamentos, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.-
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia no es del todo justa y que debe ser modificada.
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, modifícase la sentencia apelada en los siguientes aspectos: a)Extiéndese la condena a Banco Provincia de Buenos Aires, mas no respecto a la aseguradora citada en garantía “Provincia Seguros SA”; b) Fíjase la suma de $ 2.000 en concepto de reparación por daño estético; c) Fíjase la suma de $ 2.500 en concepto de lucro cesante; d) Impónense las costas por la citación del tercero DECSA en cabeza de Transporte Metropolitano General Roca; confírmasela en todo lo demás. Costas de ambas instancias a los demandados vencidos (art. 68 CPCC). Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.-
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