Fallo Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires:

04-11-2008 Cám. Civil y Com. Sala I de Mar del Plata. Cobro de pesos- Contrato de adhesión- Cláusulas abusivas.-

················REGISTRO Nº 303 FOLIO Nº 2030
···················EXPTE. Nº 139390
···················JUZG.CIV.COM.Nº9

En la ciudad de Mar del Plata, a los 30·días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ OLIVER JORGE ORLANDO Y OTRA S/ COBRO DE PESOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Doctores Ramiro Rosales Cuello, Nélida Isabel Zampini y Ricardo Domingo Monterisi.
····El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
················C U E S T I O N E S
1ª. ) Es justa la sentencia de fojas 250/256?
2ª. ) Qué pronunciamiento corresponde dictar?
····A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROSALES CUELLO DIJO:
····I) La sentencia de fs. 250/256 viene a conocimiento de esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora (fs 261 y 265/274). Conferido el correspondiente traslado, la parte demandada contestó la expresión de agravios de su contraria (fs. 281/296).
····II) LA DECISION APELADA
····El señor Juez de primera instancia rechazó la demanda por cobro, imponiendo las costas a la actora vencida.-
····III) AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA.-
····Principia la representante del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en el propósito de fundar su embate impugnatorio, disintiendo con la fijación de los hechos y la apreciación del derecho efectuada en sentencia.
····Critica, para ello, la afirmación de que no ha sido acreditada la relación contractual, entendiendo que para concluir en el yerro señalado, independientemente de la no producción de la pericia caligráfica ofrecida, se omitió la consideración del expreso reconocimiento que el demandado efectúa de la existencia de contrato de servicio de tarjeta de crédito que unía a las partes, como así también de la recepción de tarjetas para uso internacional por un monto de U$S 2.000.-.
····Prosigue la fundamentación del remedio intentado, efectuando una alusión a la coincidencia e identidad entre las firmas insertas en diversos escritos presentados en este proceso y las plasmadas en el contrato que se reporta no probado.-
····Cita jurisprudencia por la cual, en uso de la sana crítica que debe imperar en la apreciación de la prueba, debió reputarse acreditado tal extremo, dado indicarlo así la cultura general y máximas de la experiencia, advirtiendo, en el resultado arribado, la existencia de cierto fraccionamiento en la ponderación de los elementos probatorios producidos.-
····Repasa, muy someramente, las condiciones de contratación en el caso concreto, efectuando referencia a la mora automática operada, configuración de saldo al descubierto y aplicación de intereses convenidos, como así también a la afirmación del perito contable en el sentido de que la relación operó en todo momento conforme los lineamientos del contrato convenido.-
····Se pronuncia por la autenticidad y recepción de las cartas documentos mediante las que se instrumentaron
intimaciones al pago, las cuales reputa no enervadas por la negativa genérica que atribuye al accionado, afirmando que además la titularidad, compras e insumos invocados resultan corroborados con la prueba pericial cumplida, razón por la cual entiende que el rechazo de la demandada importa legitimación de un supuesto de enriquecimiento sin causa.-
····Finalmente, reseña la suerte corrida por el dictamen pericial contable en el decurso del proceso, puntualizando la impugnación concretada, la solicitud de que se practique nueva liquidación, como así también lo manifestado por la contraria al respecto, arguyendo la falta de consideración de las mismas.-
····IV) CONSIDERACION DE LOS AGRAVIOS.-
····Debidamente individualizados los gravámenes que considera inferidos el apelante, corresponde adentrarse, sin más, en el tratamiento de los mismos.-
····a. Prueba de la relación contractual.-
····La parte actora sostiene que independientemente de que no se haya producido la pericia caligráfica tendiente a acreditar tanto la autoría de la firma del demandado, plasmada al pie de la solicitud del servicio de tarjeta de crédito, como su similar inserta en el denominado complemento de la misma, el señor Juez de la instancia anterior al considerar probada la relación contractual, debió concluir de igual modo respecto de las condiciones generales y complementarias aducidas en demanda. Funda su afirmación en el reconocimiento de relación contractual, recepción de tarjeta internacional y límite de compra que efectúa el demandado en su responde.-
····Asiste razón al apelante.-
····Las características de los tiempos que corren, enmarcados en un contexto de consumo masivo, cuyos datos mas salientes son la celeridad de las transacciones y la utilización de medios de contratación de difícil acreditación, ha incorporado un registro cultural diferente que involucra no solamente a los operadores jurídicos sino también a los propios justiciables.-
····Ese nuevo panorama social y económico, dentro del cual se desenvuelve la mayor parte de la oferta y demanda de bienes de consumo y servicios actuales, transpolado al derecho procesal, ha obligado a efectuar un redimensionamiento de la originaria concepción de los principios llamados a regir la carga de la prueba en los procesos civiles y comerciales.-
····La mentada adaptación, no obstante, se logra, no a través de la introducción de nuevos principios rectores, sino, por el contrario, mediante la flexibilidad que la necesaria colaboración de los litigantes imprime a aquellos tradicionales.-
····En efecto, bajo el gobierno de tales circunstancias, se impone a las partes un deber más intenso de diligencia, cooperación y ejercicio puntual y responsable de actuar ante jueces y árbitros, funcional, éste, al hallazgo de un resultado útil o valioso de la Jurisdicción (CS, Fallos: 307:1018; "Sigra S.R.L.", 25/9/1997, consid. 6°, DJ, 1998-2-812).-
····Ese deber de colaboración de las partes, que no siempre será igual sino condicionado por las peculiaridades presentes en el objeto y matices de la causa (Morello, Augusto Mario, "Acceso al derecho procesal civil", Ed. Platense, p. 911 y 1280), se yergue en factor fundamental para la apreciación del cumplimiento de las cargas de la afirmación de los hechos y de aportación de la prueba que hace a su acreditación.
····Ello así, quien no afirmó, probó, prestó su concurso para la realización o práctica de la prueba, podrá hacerse pasible de sufrir un perjuicio en su propio interés, por efecto de limitaciones que en tal caso aquél "voluntariamente" se autoimpone en sus planteos defensivos, por su sutil conversión o transformación en fuente de prueba indiciaria en su propia contra (Kielmanovic, Jorge L., "Teoría de la prueba y medios probatorios", Ed. Rubinzal Culzoni, p. 107-108).
····Con el aporte de los valiosos criterios de valoración reseñados precedentemente, me encuentro en condiciones de afirmar que el demandado, por imperio de su retaceo de colaboración, no ha logrado destruir la fuerte presunción a favor de la posición de su contraria que, como resultado de las pruebas aportadas y la posición de las partes en el proceso, se alza en su contra.
····La presunción que sustenta la afirmación de que la acreencia reclamada reconoce como causa fuente de la obligación el contrato de servicio de tarjeta de crédito adjunto a la demanda, se conforma de los siguientes indicios: reconocimiento de existencia de contrato de servicio de tarjeta de crédito, recepción de las tarjetas y pericia contable sobre documentación de la entidad bancaria; siendo complementados por la siguiente prueba directa: resúmenes de cuenta y cartas documento intimando el pago de la deuda (arts. 375, 384, 457, 473 "a cont." y ccdts. CPC).-
····Disímil se mostraría mi parecer si ante el reconocimiento de relación contractual e impugnación del contenido de la solicitud de tarjeta de crédito y su complemento, el accionado hubiere arrimado o intentado arrimar algún elemento tendiente a acreditar la adulteración de tales documentos o la existencia de un contrato de tarjeta de crédito distinto del presentado, lo cual no ha ocurrido.-
····b. Calificación jurídica de la relación.-
····Pues bien, entonces, acreditado que fue de tal manera el vínculo contractual, que en sentencia de primera instancia se reputa directamente reconocido, seguidamente procede introducirse en la determinación del cuadro jurídico llamado a regir la relación.-
····Ingresado en la propuesta indagación advierto, la pretensión incoada descubre cierto sesgo de ilegitimidad derivado de una incorrecta aplicación de principios propios del contrato de cuenta corriente bancaria a un contrato de tarjeta de crédito.-
····En efecto, la inclusión de una cláusula preinserta en el contrato de adhesión, mediante la cual el usuario autoriza a la entidad bancaria para que proceda a debitar los consumos impagos por el uso de la tarjeta de crédito como saldo de cuenta corriente bancaria, importa una forma de desnaturalizar la obligación originaria, sometiendo a una de las partes -la más débil- a un régimen jurídico distinto, lo cual posibilita imponerle cargos financieros e intereses distintos a los propios de aquel sistema (art. 1907 y 1908 del Código Civil; Muguillo, Roberto, "Tarjeta de Crédito", págs. 178 y ssgtes.).-
····En ese contexto, conteniendo la cláusula analizada términos abusivos para el consumidor, ésta resulta ineficaz a los fines de obligar al usuario de la tarjeta de crédito, debiendo reputarse, por tales razones, no convenida (art. 37 incs. a y b de la Ley 24.240).-
····Huelgan mayores disquisiciones para concluir, entonces, los importes impagos que surgen del resumen N° 26916, pertenenciente a la Cuenta 2474025, cuya copia y original corren glosados a fojas de 17 vuelta y 235 vta, no debieron ser debitados de la cuenta corriente bancaria N° 86.180/7.-
····c. Existencia y cuantía de deuda.-
····Enmarcado correctamente el cuadro jurídico dentro del cual debió desenvolverse la relación que unió a las partes en litigio, resta determinar si a la luz del mismo existe o no el crédito que el actor reclama.-
····Pues bien, en ese propósito, analizada la pericia contable producida, surge la misma, a fines de evacuar el punto de pericia introducido por la actora, dirigido a determinar si la deuda reclamada se ajusta a las constancias contables de la entidad bancaria, se ciñe exclusivamente a comprobar la correlatividad entre el certificado de saldo deudor de cuenta corriente especial y el resumen de movimiento de la misma, sin entrar
a analizar la correspondencia de éstas con los saldos impagos de compras y consumos por los servicios de tarjeta de crédito.-
····Similar parcialización, ahora limitada al examen de
los resúmenes de tarjeta de crédito, se aprecia en la tarea de la experticia concretada al contestar el punto de dictamen, solicitado por la demandada, tendiente a verificar el saldo resultante del recálculo de intereses conforme pautas judiciales.-
····Va de suyo, el proceder concretado motiva la aparente contradicción existente entre las respuestas a ambos interrogantes sometidos a pericia, la cual, al omitir considerar el asiento de débitos internos en la contabilidad del Banco, concluye erróneamente en la inexistencia de la deuda figurante en el resumen N° 26916, pertenenciente a la Cuenta 2474025.-
····El desacierto apuntado, surgido del estudio de los demás elementos de convicción que la causa ofrece y del análisis lógico y comparativo de los fundamentos y conclusiones del dictamen, me llevan a apartarme del resultado de la pericia producida, persuadiéndome de la persistencia de la deuda por los consumos de tarjeta de crédito reclamada (C2daCCom de La PLata, sala II, 15-12-89, "Federación Patronal Coop. de Seg. Ltda. c/Medina, Atilio", BA B300025; CCCom. de Morón, sala II, 22-6-95, "Díaz, Manuel Antonio c/Rial, José y otros", BA B2350031; CNCiv., sala D, 30-3-79, ED 80-472).-
····Ahora bien, el límite temporal que impone el accionante a su pretensión, identificado con la fecha de la expedición del certificado de saldo deudor de la cuenta corriente bancaria N° 86.180/7, ocurrida el 20 de agosto de 1999 (fs. 6, 28, 228 y 268 vta.), excluye la procedencia de los importes debitados con posterioridad a dicha data ($ 312,87 y $ 60).-
····Ello así, cuadra revocar la sentencia de la instancia precedente y condenar a los codemandados a abonar al actor, en pesos, las sumas contenidas en el resumen mencionado, con exclusión de los importes debitados con posterioridad al 20/08/1999, con más intereses, desde que cada una de ellas es debida, según tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento (50%) (Cám. Civ. Dptal., "Bco. Quilmes c/Ojeda, María y otra s/ ejecución").-
····Voto por la NEGATIVA.
····LOS SEÑORES JUECES DOCTORES ZAMPINI Y MONTERISI VOTARON EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
····A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROSALES CUELLO DIJO:
····Corresponde: I) Revocar la sentencia de la instancia precedente y condenar a los codemandados a abonar al actor, en pesos, las sumas contenidas en el reverso del resumen N° 26916 (fs. 6 -copia- y fs. 228 -original-), con exclusión de los importes debitados con posterioridad al 20/08/1999, con más intereses, desde que cada una de ellas es debida, según tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento (50%). II) Imponer las costas de ambas instancias a los codemandados.
····ASI LO VOTO.-
····LOS SEÑORES JUECES DOCTORES ZAMPINI Y MONTERISI VOTARON EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
····En consecuencia se dicta la siguiente:
············S E N T E N C I A
····Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y los fundamentos en él expuestos se resuelve: I) Revocar la sentencia de la instancia precedente y condenar a los codemandados a abonar al actor, en pesos, las sumas contenidas en el reverso del resumen N° 26916 (fs. 6 -copia- y fs. 228 -original-), con exclusión de los importes debitados con posterioridad al 20/08/1999, con más intereses, desde que cada una de ellas es debida, según tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento (50%). II) Imponer las costas de ambas instancias a los codemandados. III) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art. 51 de la ley 8904). NOTIFIQUESE personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 C.Pr.). DEVUELVASE.-

RAMIRO ROSALES CUELLO
NELIDA ISABEL ZAMPINI

RICARDO DOMINGO MONTERISI
JOSE GUTIERREZ
Secretario